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Attestazione SOA e principio dell’ultra vigenza: è sufficiente la richiesta di rinnovo per la verifica di continuità nel possesso del requisito?

Va premesso che in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità”, tale principio, con particolare riguardo alle attestazioni SOA, risponde “ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici”; “pertanto, l’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando” (ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e 20 luglio 2015, n. 8).

Relativamente all’attestazione SOA, si ritiene comunemente che la richiesta di rinnovo varrebbe ad escludere la soluzione di continuità nel possesso del requisito. Sul punto giova considerare che l’art. 76 del D.P.R. n. 207/10 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici) dispone che gli operatori economici debbano possedere l’attestazione di qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati dall’Autorità di regolazione del settore; specificamente il comma 5 del citato articolo, prevede che “l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’art. 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.
L’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3398, TAR Roma, 6 aprile 2017, n. 4296).

La prevalente giurisprudenza, anche alla luce del principio di favor partecipationis, interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto art. 76 ritenendo sufficiente, a tal fine, anche una ”richiesta” di rinnovo, anzichè la stipulazione di un “nuovo contratto”, sul presupposto che i tempi necessari per l’Organismo di attestazione al fine di svolgere il proprio incarico non possono tradursi in un pregiudizio per l’Operatore economico che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe ingiustamente escluso dalle gare.

Tuttavia il richiamato orientamento presuppone che il procedimento di rinnovo sia comunque formalmente avviato e che siano in corso le relative verifiche sulla perduranza dei requisiti in capo all’Impresa; l’insorgenza di un tale obbligo sull’Organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (richiesta, accettazione, avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, etc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire a semplice richiesta sulla base di un accordo, senza che siano configurabili ulteriori attività negoziali. In tal senso, quindi, è necessario che la richiesta di rinnovo sia stata tempestivamente e ritualmente presentata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2017 n. 1091, TAR Milano, 20 aprile 2018 n. 1060 e da ultimo, TAR Napoli, 12 agosto 2019 n. 4340).

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Attestazione SOA – Certificazione di qualità – Rapporti e differenze – Rilevanza in punto di dimostrazione del possesso dei requisiti (art. 84 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 07.05.2019 n. 2932

Il Collegio non condivide la considerazione dei rapporti tra attestazione SOA e certificazione di qualità, posta dal TAR alla base della decisione appellata.

Lo scopo della disciplina sulla qualificazione delle imprese non è quello che alle procedure di affidamento partecipino soggetti formalmente idonei, ma quello di selezionare operatori che risultino in modo certo in possesso dei prescritti requisiti sostanziali, tali da renderli realmente affidabili nei confronti della stazione appaltante.

Nel caso in esame, alla luce della documentazione esistente, non è in discussione che la ditta (appellante) sia stata in possesso dei requisiti sostanziali di qualificazione, senza soluzione di continuità per tutto il periodo che va dalla presentazione della domanda all’aggiudicazione. Mentre ciò che riguarda il periodo successivo non rileva ai fini della legittimità dell’aggiudicazione, oggetto della controversia.

In pratica, all’appellante si è rimproverato di non aver prodotto in gara (bensì soltanto in giudizio, allorché la questione è stata sollevata dalla società concorrente) una nuova attestazione SOA che recepisse formalmente la rinnovazione della certificazione di qualità già da tempo ottenuta, da parte del medesimo organismo certificatore e con riferimento alla normativa tecnica unificata aggiornata.

Ora, se è vero che, di regola, è l’attestazione SOA, in base all’art. 84, comma 4, lettera c), del Codice dei contratti, a dare conto anche dell’esistenza della certificazione di qualità, non per questo una certificazione di qualità aggiornata, ma non ancora “integrata” nell’attestazione deve essere ritenuta irrilevante. Del resto, la verifica del requisito sulla base del parametro UNI EN ISO 9000 rientra nella competenza esclusiva dell’organismo certificatore all’uopo accreditato ai sensi delle norme europee, e rispetto ad essa la SOA non può che recepirne il contenuto  (…). Senza contare che un’attestazione SOA in corso di validità è formalmente idonea a comprovare il possesso del relativo requisito di qualificazione fino a che non venga impugnata, ma ciò nel caso in esame non è avvenuto.

Se la ditta (appellante) non ha dimostrato in gara di essersi attivata per ottenere una attestazione aggiornata, è perché la stazione appaltante non aveva sollevato, in ordine alla sufficienza di quella prodotta, alcuna perplessità o richiesta di integrazioni o chiarimenti. La verifica è quindi avvenuta in giudizio, ed ha confermato il possesso del requisito, ormai risultante anche da un’attestazione SOA aggiornata prima della scadenza del termine di verifica.

Misura di straordinaria e temporanea gestione e sistema di qualificazione unico: consultazione on line

Documento di consultazione relativo al rapporto tra la misura di straordinaria e temporanea gestione di cui all’art. 32, comma 10, del D.L. 90/2014 e il sistema di qualificazione unico degli operatori economici di cui all’art. 84 D.lgs. 50/2016

Consultazione on line del 16 giugno 2017 – invio contributi entro il 17 luglio 2017

L’Autorità intende valutare l’opportunità di fornire chiarimenti in ordine al rapporto sussistente tra il sistema di qualificazione unico degli operatori economici di cui all’art. 84 del D.lgs. 50/2016 e l’art. 32, comma 10, del D.L. 90/2014, che consente ai prefetti di adottare la misura di straordinaria e temporanea gestione di un’impresa appaltatrice nei casi in cui abbiano emesso un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto o la sua prosecuzione. In particolare, si intende approfondire il profilo della verifica della permanenza della capacità esecutiva dell’impresa colpita da un’informazione antimafia interdittiva, al fine di evitare che l’applicazione della misura straordinaria possa comportare effetti distorsivi sul sistema di qualificazione degli operatori economici.

Gli stakeholders sono invitati a inviare le proprie osservazioni sulle questioni descritte nel documento di consultazione, utilizzando l’apposito modello, senza procedere a scansioni dello stesso, entro il giorno 17 luglio 2017 alle ore 18.00.

Si avverte che i contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione.


Documento in consultazione – formato pdf (74 Kb)

Modulo osservazioni

Fonte: sito ANAC

Problematiche nella qualificazione: indicazioni operative SOA e Amministrazioni interessate dagli eventi sismici

Il Comunicato del Presidente del 29 marzo fornisce indicazioni operative alle SOA le quali, nell’ambito di attività di attestazione delle imprese che hanno eseguito i lavori nelle zone interessate dal sisma, sono impossibilitate ad ottenere documenti e informazioni da parte delle Amministrazioni interessate a causa delle gravi difficoltà operative causate dagli eventi sismici avvenuti il 24 agosto 2016, il 31 ottobre 2016 e 18 gennaio 2017.

Comunicato del Presidente del 29.03.2017

Qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro – Problematiche nell’espletamento dell’attività di attestazione, conseguenti al sisma del 24/08/2016 e successivi – Segnalazione di UNIONSOA.
La UNIONSOA, per conto della Società Organismi di Attestazione associate, ha rappresentato alcune problematiche operative nel processo di attestazione – correlate all’evento sismico del 24/08/2016 ed a quelli successivi del 26/10/2016, 30/10/2016 e 18/01/2017, che hanno colpito Lazio, Marche, Umbria ed Abruzzo – riguardanti le imprese che hanno sede nelle zone terremotate o che vi hanno eseguito lavori.
In dettaglio, è stato segnalato che gli uffici tecnici delle amministrazioni interessate dal sisma incontrerebbero significative difficoltà nello svolgere le seguenti attività, essenziali per consentire alle SOA di concludere positivamente l’iter di attestazione:
A) relativamente ai lavori pubblici:
1) emettere i C.E.L. ed inserirli telematicamente nel casellario ANAC;
2) riscontare le richieste di acquisizione dei bandi di gara
B) relativamente ai lavori non assoggettati alla normativa sui contratti pubblici:
3) riscontare le richieste di veridicità della documentazione esibita alle SOA dalle imprese che intendono qualificarsi;
4) fornire copie autentiche dei progetti approvati.
Onde evitare penalizzazioni delle imprese coinvolte dalle problematiche citate, la UNIONSOA ha chiesto di valutare la possibilità di ricorrere a ‘procedure semplificate’, qualora le Amministrazioni interessate – in risposta ai riscontri di veridicità delle SOA – confermino che, allo stato, non sono nelle condizioni logistiche di dare corso ai riscontri richiesti.
Nel caso in questione occorre quindi preventivare misure di carattere straordinario e transitorio, utili a superare le difficoltà prospettate, contemperando gli interessi delle imprese ad ottenere l’attestato di qualificazione, con quelli più generali legati alla necessità che gli operatori economici accedano alla qualificazione solo in esito ad un rigoroso procedimento di accertamento del possesso dei requisiti richiesti dalla norma.

Tanto premesso, sentita in via breve anche la Struttura del Commissario straordinario del Governo per la ricostruzione nei territori interessati dall’evento sismico del 24 agosto 2016, si ritiene di fornire una risposta alle istanze rappresentate, nei termini indicati di seguito.
In ordine alla delimitazione massima dell’ambito territoriale per il quale potranno trovare applicazione transitoria le procedure semplificate, si richiamano gli allegati al D.L. n. 189 del 17/10/2016 (recante “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dal sisma del 24 agosto 2016”) e successivi, dove sono elencati i Comuni ricadenti nel cosiddetto ‘cratere’.
Per quanto riguarda l’ambito temporale durante il quale saranno applicabili le procedure transitorie, si ritiene che per il ritorno alla piena operatività delle Amm.ni Comunali, e quindi al superamento del regime straordinario causato dal sisma, sia opportuno fare riferimento alla durata della Gestione Commissariale, il cui termine massimo di scadenza è attualmente fissato al 31 dicembre 2018.

Definiti in tal modo l’ambito territoriale e quello temporale, si dispone che:

dovrà comunque essere assicurato il rilascio dei C.E.L. in via telematica (si rammenta che il RUP, in possesso delle credenziali, può accedere ai sistemi dell’Autorità da qualsiasi terminale). Per quanto riguarda i dati da inserire, nell’indisponibilità degli atti conservati presso l’Ente, il RUP potrà avvalersi dei documenti esibiti dall’impresa (ovviamente purché ne riconosca la sostanziale attendibilità), apponendo una specifica annotazione nel campo testo finale del C.E.L. (Quadro 8 Dichiarazioni sull’esecuzione dei lavori), che attesti il carattere provvisorio dei dati contenuti nel certificato, in quanto lo stesso è stato rilasciato sulla base degli atti in possesso dell’impresa;

in relazione ai bandi di gara, se l’Amm.ne Comunale non è in grado, logisticamente, di fornire i riscontri richiesti dalla SOA, la stessa dovrà tentare di recuperare detta documentazione e i provvedimenti amministrativi attraverso altri siti istituzionali o portali di settore (si pensi, ad esempio, anche agli obblighi di pubblicazione – concernenti i provvedimenti amministrativi – sui siti web, nella sezione ‘Amministrazione trasparente’, di cui al D.Lgs.n.33/2013 e successivi). Se la SOA documenta, in atti del fascicolo di attestazione, i tentativi infruttuosi per rintracciarli, potrà acquisirli dall’impresa;

analogamente, per quanto riguarda le copie dei progetti approvati, se l’Amm.ne non è in grado di fornire sufficiente riscontro, la SOA dovrà operare una valutazione della documentazione esibita dall’impresa, conservando anche in questo caso la comprova delle verifiche svolte.

Allo scadere del periodo transitorio (e quindi fino al 31/12/2018 o al termine anteriore di cessazione della gestione Commissariale straordinaria), le SOA dovranno procedere all’effettuazione di verifiche ed acquisizioni con modalità ordinarie per tutti gli attestati rilasciati nel periodo, adottando provvedimenti di ridimensionamento/decadenza ora per allora, all’emergere di eventuali valutazioni preclusive da parte delle Amm.ni preposte.
Il mancato svolgimento delle verifiche (una volta cessata la transitorietà) comporterà l’avvio del procedimento sanzionatorio nei confronti della SOA inadempiente, a prescindere dal momento in cui tale omissione dovesse venire in rilievo; analoghe conseguenze deriveranno dal caso in cui venga accertato che la SOA ha omesso di svolgere le ordinarie verifiche presso gli Enti Interessati, nonostante ciò fosse stato possibile sin da subito.
 

 

Linee guida qualificazione degli operatori economici e del contraente generale: consultazione on line

L’art. 83, comma 2, del codice dispone che per i lavori, con linee guida dell’ANAC sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui all’articolo medesimo e anche al fine di favorire l’accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII.

L’art. 84, commi 2 e 8, del codice prevedono, rispettivamente, che le Linee guida individuano i livelli standard di qualità dei controlli che le società organismi di attestazione (SOA) devono effettuare nei confronti delle imprese ai fini del rilascio delle attestazioni di qualificazione e i casi e le modalità di sospensione o di annullamento delle attestazioni.

L’art. 197 del codice stabilisce che l’attestazione del possesso dei requisiti del contraente generale avviene con le modalità di cui all’articolo 84 e che le classifiche di qualificazione sono determinate dall’ANAC.

Sulla base delle disposizioni richiamate, l’Autorità ha predisposto due documenti di consultazione.

Con il primo documento, finalizzato all’adozione delle Linee guida recanti «Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro», l’Autorità si prefigge di conseguire la semplificazione e razionalizzazione della procedura di attestazione, anche attraverso la previsione di sistemi informatizzati di raccolta e archiviazione dei dati e della documentazione, di individuare requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che assicurino l’effettiva affidabilità professionale del contraente e di garantire che il rilascio delle attestazioni avvenga nel possesso dei requisiti di ordine generale e speciale previsti dal codice e dalle Linee guida.

Il secondo documento, colto all’adozione delle Linee guida recanti «Sistema unico di qualificazione del contraente generale», vuole fornire ai nuovi soggetti deputati all’attestazione del possesso dei requisiti di contraente generale, le Società organismi di attestazione (SOA), le indicazioni operative per una corretta qualificazione dei soggetti interessati.

Al fine di garantire uniformità tra i sistemi di attestazione, per la qualificazione del contraente generale è stata adottata una procedura di qualificazione simile a quella per il conseguimento dell’attestazione di cui alle Linee guida recanti «Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro», tenendo in debito conto le peculiarità della figura del contraente generale.

Si evidenzia che entrambi i documenti di consultazione tengono conto dello schema di decreto correttivo e delle proposte di modifica al codice ivi contenute. A tal fine, le disposizioni suscettibili di eventuali modifiche e/o integrazioni sono state segnalate nel testo con appositi commenti a margine.

Gli stakeholder sono invitati a esprimere il loro avviso e a formulare proposte operative entro il 3 maggio 2017 alle ore 18.00, utilizzando gli appositi moduli ed inserendo i contributi nei pertinenti box. Si avvisa che i contributi pervenuti con modalità diverse da quelle indicate non potranno essere tenuti in considerazione.

Linee guida di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Sistema di qualificazione del contraente generale» (.pdf)

Modulo contributi

Linee guida di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici  di importo pari o superiore a 150.000 euro» (.pdf)

Modulo contributi

Rating d’impresa: atto di segnalazione dell’ANAC

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento un Atto di segnalazione con cui propone alcuni correttivi al Codice degli appalti e delle concessioni.

Atto di segnalazione n. 2/2017 (formato .pdf)

Proposta di modifica degli articoli 83, comma 10, 84, comma 4  e 95, comma 13, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – Approvato  dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 48 del 1° febbraio 2017
    
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Premessa

L’Autorità Nazionale  Anticorruzione (di seguito, ANAC), ai sensi dell’art. 213, co. 3, lettere c) e  d), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nel seguito “Codice”) ha il potere di  segnalare al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni  particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della  normativa di settore nonché di formulare al Governo proposte in ordine a  modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore.

L’art. 1, co. 1, lett. uu), della legge n. 11/2016  assegna al legislatore delegato il compito di procedere alla: «revisione del vigente sistema di qualificazione  degli operatori economici in base a criteri di omogeneità, trasparenza e  verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze  tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa,  nonché delle attività effettivamente eseguite, introducendo, inoltre, misure di  premialità, regolate da un’apposita disciplina generale fissata dall’ANAC con  propria determinazione e connesse a criteri reputazionali basati su parametri  oggettivi e misurabili e su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei  tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e la gestione dei contenziosi,  nonché assicurando gli opportuni raccordi con la normativa vigente in materia  di rating di legalità».

Il  Codice, all’art. 83, co. 10, prevede che sia istituito «presso l’ANAC, che ne  cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative penalità e  premialità, da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese, per  il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione. Il suddetto sistema è  connesso a requisiti valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi,  oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che  esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa. L’ANAC  definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi,  nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee  guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente  codice. Rientra nell’ambito dell’attività di gestione del suddetto sistema la  determinazione da parte di ANAC di misure sanzionatorie amministrative nei casi  di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e  corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici, comprese le  imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi.  I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente co.  tengono conto, in particolare, del rating di legalità rilevato dall’ANAC in  collaborazione con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi  dell’art. 213, co. 7, nonché dei precedenti comportamentali dell’impresa, con  riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti,  all’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di  gara che in fase di esecuzione del contratto. Tengono conto altresì della regolarità  contributiva, ivi compresi i versamenti alle Casse edili, valutata con  riferimento ai tre anni precedenti».

Il  rating di impresa occupa un ruolo chiave nel processo di trasformazione del  mercato dei contratti pubblici: esso è infatti finalizzato a valutare,  valorizzare e di riflesso promuovere la performance contrattuale degli  operatori economici e, al tempo stesso, la qualità nell’esecuzione dei  contratti pubblici e il conseguente efficientamento del mercato di riferimento.  Si tratta di obiettivi raggiungibili attraverso la selezione dei più affidabili  e corretti perfomer cui garantire l’accesso alla gara proprio tramite il più  idoneo utilizzo del rating di impresa, garantendo, in tal modo, qualità,  rispetto dei tempi e dei costi in fase esecutiva. Per l’incremento del tasso di  efficienza del mercato dei contratti pubblici, infatti, è parimenti rilevante  l’abbattimento non solo dei costi di transazione connessi all’affidamento del  contratto ma anche di quelli per l’appunto connessi all’esecuzione  dell’accordo.

Il  rating d’impresa, ai sensi dell’art. 84, co. 4, del Codice, si inserisce quale,  quarto pilastro fondamentale, tra gli elementi su cui si è tradizionalmente  basato il sistema di qualificazione, venendo giustapposto ai requisiti di  moralità di cui all’art. 80, alla capacità tecnico-professionale ed  economico-organizzativo di cui all’art. 83 e alla certificazione di qualità.

Come  risulta dalla lettura delle due norme riportate in incipit, all’Autorità sono  stati affidati dal Codice delicati compiti di regolazione, certificazione e  gestione del citato sistema di rating. Ai sensi dell’art. 83, co. 10, infatti,  l’Autorità deve definire i requisiti reputazionali, i rispettivi criteri di  valutazione, nonché le modalità di rilascio della certificazione, da  utilizzarsi ai soli fini della qualificazione degli operatori economici nelle  procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Sin  dall’entrata in vigore del Codice, l’Autorità ha dedicato il proprio impegno  alla costruzione del modello di rating d’impresa e alla valutazione del suo  possibile impatto sul mercato nazionale e dell’Unione europea.
L’ANAC,  in adempimento al disposto della norma sopra richiamata, ha avviato una serie  di attività propedeutiche alla costituzione del suddetto sistema. In  particolare, l’Autorità ha predisposto un documento che è stato posto in  consultazione dal 10 al 27 giugno 2016. Sono pervenute numerose osservazioni,  dalle quali sono risultate confermate una serie di difficoltà applicative della  norma, così come congegnata (il documento di consultazione e le relative  osservazioni sono pubblicati sul sito dell’Autorità e sono liberamente  accessibili).

Per ricevere ulteriori  indicazioni su come superare tali criticità si è svolta, il 30 settembre 2016,  una riunione tecnica con rappresentanti delle imprese ed esperti giuridici in  materia, che hanno inviato contributi scritti. Successivamente, il 6 ottobre  2016, si è svolto un incontro con esperti economisti che hanno analizzato, tra  l’altro, le modalità applicative del rating in realtà estere e nazionali.
In  questo percorso, l’Autorità ha operato – e continua a operare – in aperta  collaborazione col mondo dell’impresa, delle parti sociali, degli attori  istituzionali, nonché con il costante supporto di studiosi ed esperti, in  ambito sia giuridico sia economico.

Il risultato  emerso da tale attività è la difficoltà di costruire un sistema coerente con la  ratio della norma, anche alla luce del principio di legge delega su richiamato,  che dia certezza agli operatori economici e alle stazioni appaltanti senza  introdurre adempimenti eccessivamente onerosi per la raccolta delle  informazioni necessarie alla costruzione del sistema e la successiva  elaborazione delle stesse, contravvenendo peraltro al divieto di gold plating.

  1. Finalità  dell’istituto e ambito di applicazione

L’Autorità  condivide i principi e le finalità sottese all’introduzione del rating di  impresa ritenendo l’istituto un elemento idoneo a innescare un opportuno  processo di trasformazione del mercato dei contratti pubblici, in un ottica di  efficientamento del sistema e di promozione della qualità degli operatori  economici, come in premessa più ampiamente illustrato. L’istituto del rating è,  infatti, finalizzato a valutare, promuovere e valorizzare la performance  contrattuale degli operatori economici e la correttezza in fase di esecuzione,  prevenendo così il rischio di cattiva esecuzione, con l’effetto di un  tendenziale innalzamento della qualità e dell’efficienza del mercato dei  contratti pubblici, in linea con i principi generali di cui all’art. 30, co. 1,  del Codice.

Si tratta di  una svolta epocale per la contrattualistica pubblica idonea a porre l’Italia nella  condizione potenziale di sviluppare una best practice, cui potrebbero ispirarsi  i sistemi di acquisto di altri paesi europei. Infatti, la qualità della performance  contrattuale, nell’intuizione del legislatore, si affianca ai requisiti di  carattere generale e tecnico, economico e organizzativo come quarto elemento da  soppesare ai fini dell’accesso alla gara (ma l’ambito di attività potrebbe  essere più ampio, come in seguito si spiegherà), quale elemento indispensabile  per una reale garanzia di affidabilità dell’operatore economico.
A fronte di tale  condivisibile obiettivo, il lavoro svolto dall’Autorità – successivamente  all’emanazione del Codice – ha evidenziato la necessità di diversi interventi  di chiarimento, da una parte, e di correzione, dall’altra, al fine di  consentire l’effettiva implementazione dell’istituto in perfetta coerenza con  la sua precipua natura e la sua ratio.

Rileva  innanzitutto segnalare che il collegamento dell’istituto del rating di impresa  all’accesso alla gara, soltanto per la qualificazione dei lavori, come sembra  emergere dal dato letterale dell’art. 83, co. 10, del Codice e da una lettura  sistematica della stessa, in combinato disposto con l’art. 84, co. 4, costituisce,  ad avviso dell’Autorità, una limitazione irragionevole del suo impiego in  considerazione delle dimensioni dei mercati dei servizi e delle forniture e  delle numerose criticità riscontrate nel tempo proprio in ordine alla qualità  esecutiva dei relativi affidamenti. Sotto questo profilo occorrerebbe, quindi,  rivedere il testo dell’art. 83, co. 10 e, nel contempo, introdurre una norma  speculare a quella contenuta nell’art. 84, co. 4, relativamente ai servizi e  alle forniture, al fine di tener conto del rating di impresa anche nella  qualificazione in gara, come noto, prevista in tali due settori del public  procurement.

A differenza  di quanto previsto nella legge delega (art. 1, co. 1, lett. uu), legge n.  11/2016), che fa esclusivamente menzione di “misure di premialità”, l’art. 83, co. 10, del Codice, prevede che il rating di impresa sia  basato su un sistema di “penalità e  premialità”. In disparte ogni considerazione in ordine alla coerenza tra il  decreto delegato e la legge delega, ciò che rileva nell’economia della presente  segnalazione è evidenziare come un sistema di past performance che sia basato  esclusivamente su misure di premialità dovrebbe essere per tale ragione su base  volontaria. Viceversa, un sistema che contempla penalità deve necessariamente  essere obbligatorio, in quanto nessuno chiederebbe una valutazione che possa  penalizzarlo.

Sotto tale profilo il quadro  normativo di riferimento non fornisce elementi chiari nel senso della volontarietà,  anzi una lettura a sistema delle disposizioni già richiamate, soprattutto avuto  riguardo all’art. 84, co. 4, del Codice, sembrerebbe far propendere per  l’obbligatorietà dell’istituto.

Ciò, peraltro, inserendosi in  un sistema, quello di qualificazione nei lavori, basato su elementi certi e  determinati, che già di per sé producono l’effetto di accedere a determinate  categorie e classifiche, farebbe funzionare il rating di impresa solo in un  numero limitato di casi, come incremento convenzionale premiante. Inoltre,  prevedendo che sia la Società Organismo di Attestazione (SOA) ad attestare, tra  gli altri elementi, il rating di impresa, rischia di escludere una cospicua  quota di mercato, quella al di sotto della soglia di operatività del sistema di  qualificazione dei lavori mediante le SOA (contratti di importo inferiori a  150.00 euro).
Coerentemente con la tecnica  della premialità, invece, l’accesso al sistema del rating di impresa dovrebbe  essere disciplinato – sgomberando in tal senso il campo da qualsiasi equivoco –  su base volontaria, il che, peraltro,   consentirebbe un suo più consono ed efficace utilizzo in ambiti  operativi diversi dal sistema di qualificazione o, più genericamente inteso,  dall’accesso alla procedura di affidamento. A tal proposito si ritiene  opportuno segnalare che il rating di impresa, così come descritto dalla vigente  normativa, vale a dire costruito su un sistema di premialità (e penalità) da  applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese, rischia di  risolversi in un notevole aggravio burocratico per le imprese, le stazioni  appaltanti e, in ultima analisi, l’Autorità, tenute alla gestione e alla comunicazione  di una serie di dati rilevanti, con limitati effetti incentivanti al miglioramento  delle performance se si considera che al meccanismo dell’incremento  convenzionale premiante delle classifiche cui la singola impresa può aspirare  in base ai requisiti strutturali posseduti non può riconoscersi una forza  propulsiva sufficiente a far evolvere il sistema.

Una diversa disciplina del rating  di impresa, costruito su base volontaria, riferito espressamente ai tre settori  (lavori, servizi e forniture), potrebbe far propendere per il suo utilizzo in  sede di offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto  qualità/prezzo, includendolo tra gli elementi già menzionati dall’art. 95, co.  13, del Codice, in luogo del rating di legalità.

Quest’ultimo, infatti, non  solo non può ritenersi proprio pertinente con il mercato degli appalti pubblici  – in cui, peraltro, l’affidabilità morale è già ampiamente garantita dalle  previsioni dell’art. 80 del Codice dei contratti – ma rischia di creare  problemi di compatibilità con il diritto dell’Unione in tema di appalti, se si  considera che l’unica apertura che la direttiva ammette in ordine  all’inserimento di requisiti soggettivi dell’offerente in seno agli elementi  oggettivi di valutazione dell’offerta riguarda organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di  eseguire l’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere  un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto (art. 67, par  2, lett. b), della direttiva 2014/24/UE). Avuto riguardo alla novella normativa  introdotta dalla direttiva sul punto, appare molto più coerente, sotto il  profilo dell’esperienza, dare rilievo al rating di impresa e non a quello di  legalità in sede di offerta economicamente più vantaggiosa.

In ogni caso anche il  coordinamento dei due diversi istituti (rating di impresa e rating di legalità)  necessita di un correttivo nel rispetto di quanto prescrive la legge delega.  Quest’ultima, infatti, all’art. 1, co. 1 lett. uu), impone al legislatore  delegato solo di tenere in considerazione il rating di legalità nella revisione  del sistema di qualificazione e non anche, come di converso stabilito dall’art.  83, co. 10, di rendere il rating di legalità un indicatore del rating di  impresa. Ciò soprattutto tenuto conto del fatto che l’opzione prescelta dal  legislatore delegato pone un problema di sovrapposizione tra elementi  (richiamati nel rating di legalità) che già sono presi in considerazione da  specifiche norme (v. art. 80 del Codice) ai fini dell’accesso alla gara. A ciò  si aggiunga, inoltre, l’innegabile limitazione che origina dalla volontarietà  del rating di legalità e dalla sua circoscrizione alle imprese italiane e  europee con sede in Italia aventi un fatturato minimo di due milioni di euro  annui ed iscrizione alla camera di commercio da almeno due anni. Mentre l’utilizzo  del rating di legalità non pone problemi nel caso della qualificazione per  classifiche per le quali è necessario un fatturato superiore a due milioni di  euro, l’utilizzo del rating di legalità per finalità diverse e ulteriori  rispetto a quelle per cui è stato istituito impone necessariamente l’introduzione  di misure correttive per non svantaggiare i soggetti che non possono avere  accesso allo stesso.

  1. Gli  elementi costitutivi del rating di impresa

La norma parla  di un sistema di indicatori che misurino la qualità della performance  contrattuale mediante indici “qualitativi e quantitativi, oggettivi e  misurabili” tali da esprimere la capacità strutturale dell’operatore economico  e la sua affidabilità. La criticità è quella di individuare indicatori che:

  • operino in maniera automatica, così da evitare  spazi di discrezionalità e il connesso rischio di aumento del contenzioso;
  • non siano già utilizzati ad altri  fini (di qualificazione/esclusione, di aggiudicazione, ovvero per la  costruzione del rating di legalità).

Qualora si  condivida questa impostazione, sia nel caso si utilizzi il rating di impresa ai  fini della qualificazione sia nel caso che lo stesso venga considerato come  elemento premiante per la valutazione dell’offerta – mutando, come richiesto, in  tal senso la norma –, dal testo dell’art. 83, co. 10, del Codice andrebbero  espunti tutti quegli elementi spuri, quali il riferimento alla capacità  strutturale delle imprese (già oggetto di valutazione in sede di qualificazione,  che, peraltro, presta il fianco a trattamenti discriminatori per determinate  imprese, avuto riguardo ai diversi modelli adottati e alle differenti strutture  possedute), e quello al rating di legalità (ciò che implica l’ingresso nel rating  di impresa di elementi soggettivi attinenti alla valutazione della moralità che  coincidono sostanzialmente con quelli di cui all’art. 80).

Per converso,  andrebbe, invece, individuato un sistema che consenta di prendere in considerazione  l’esperienza passata degli operatori economici già presenti sul mercato. La  normativa vigente, infatti, in assenza di specificazioni al riguardo, induce a  ritenere che la misurazione della performance debba avvenire con riferimento ai  contratti stipulati successivamente alla data di entrata in vigore del Codice,  in quanto non si potrebbe differenziare il trattamento degli operatori  economici sulla base di elementi che il quadro normativo vigente al momento  dell’esecuzione o non prendeva in considerazione o stimava ad altri fini. Ciò  con l’inevitabile risvolto di un azzeramento della storia professionale delle  imprese che, in tal modo, ai fini del calcolo del rating verrebbero a trovarsi  in una situazione di neutralità all’avvio del sistema. Né, d’altra parte,  sarebbe ipotizzabile introdurre con le sole linee guida dell’Autorità una  diversa disciplina in grado di tener conto della descritta esigenza, in assenza  di chiara e definita indicazione nella fonte di rango primario. In tale  prospettiva, nell’attribuire un punteggio per la storia pregressa, si potrebbe  ipotizzare di attribuire rilievo positivo all’assenza di elementi con valore  penalizzante per il futuro (es. assenza di contenzioso meramente pretestuoso,  di risoluzioni contrattuali per inadempimento, di penali oltre una certa  soglia, ecc.).

Sotto un diverso profilo  non è chiaro il riferimento al potere sanzionatorio dell’ANAC nei casi di  omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive  da parte delle imprese titolari di contratti pubblici, comprese le imprese  subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi. L’ANAC  già annota tali fattispecie ai fini della valutazione della moralità delle  imprese, rappresentando le stesse una possibile causa di esclusione per grave  illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. l), del Codice. Poiché  l’omessa o tardiva denuncia costituisce già una possibile causa di esclusione,  per le ragioni sopra indicate, la stessa non dovrebbe essere inclusa nel rating  di impresa. Peraltro, non si può sottacere che la norma sembra introdurre un  nuovo potere sanzionatorio in capo all’Autorità, senza definire la tipologia  delle sanzioni e i limiti edittali delle stesse.

  1. Proposta  di correttivi alla disciplina del Codice

Alla luce delle  considerazioni svolte – emerse nei molteplici tavoli di confronto, rappresentati  da numerosi attori del mercato dei contratti pubblici e dagli approfondimenti condotti  -, tenuto conto anche dell’esigenza di evitare qualunque possibile distonia con  il divieto di gold plating, l’Autorità ritiene che l’attuale quadro normativo  non consenta la costruzione di un sistema di rating d’impresa di semplice e  certa applicazione, coerente con la ratio dell’istituto – così come essa è  desumibile anche dal pertinente principio della legge delega –  e capace di incrementare il tasso di  efficienza del mercato dei contratti pubblici, garantendo qualità delle  prestazioni, rispetto dei tempi e dei costi, in fase esecutiva.

L’Autorità,  pertanto, esprime piena convinzione che un sistema di rating d’impresa come  quello attualmente disciplinato debba essere rivisto in considerazione:

  • sia dell’attuale esclusivo  collegamento di quest’ultimo alla qualificazione, in luogo del più opportuno  suo inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta qualitativa;
  • sia della sua strutturazione,  basata su elementi che non possono essere ritenuti, in alcuni casi,  chiari indici di past performance, e che,  peraltro, recano con sé un aggravio di oneri amministrativi e burocratici al  sistema nel suo complesso (imprese, amministrazioni e Autorità);
  • sia della necessità di coordinarlo  correttamente con il diverso istituto del rating di legalità, che presenta  precisi limiti soggettivi ed oggettivi di applicazione.

Indeclinabile si  appalesa l’esigenza – anche nel caso di mantenimento dell’attuale opzione di collegamento  dell’istituto con la qualificazione degli operatori economici (che deve essere,  in ogni caso chiarito nei termini sopra ampiamente illustrati) – di rivedere  gli indicatori costitutivi del rating di impresa avendo come obiettivo di  individuarne pochi, facilmente misurabili, oggettivi ed effettivamente  espressivi della past performance dell’impresa esecutrice.

In  considerazione di quanto sopra esposto,
l’Autorità Segnala

la necessità di un intervento di modifica, nei termini  sopra illustrati, alle disposizioni di cui agli articoli 83, comma 10, 84, comma  4 e 95, comma 13 del d.lgs. n. 18 aprile 2016, n. 50.
Approvato dal Consiglio nella seduta del 1°  febbraio 2017

(Atto in  formato .pdf)