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Requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione

Consiglio di Stato, sez. V, 07.03.2022 n. 1617

Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).
Non essendo ovviamente in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).
In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.
In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale – posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata, laddove richiama Cons. Stato, V, n.2090/2020, citata).
Si tratta di un’elaborazione giurisprudenziale coerente col testo dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, in specie laddove al primo comma prevede che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

Gravi illeciti professionali – Affidabilità operatore economico – Risoluzioni o penali pregresse – Non rileva che siano sub iudice o di importo esiguo (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 16.02.2022 n. 1153

È, infatti, incontestabile la pluralità delle violazioni in cui incorreva l’Appellante nell’esecuzione dei servizi e non può dubitarsi, avuto riguardo anche alla peculiare natura del servizio volto, la significatività delle stesse nei sensi di cui al richiamato art. 80, comma 5.
Il rilievo di tali inadempienze ai fini dell’espressione del giudizio di affidabilità dell’impresa nello svolgimento dell’attività professionale fondante la misura espulsiva ex art. 80, comma 5, lett. c ter), del Codice è già stato riconosciuto dalla giurisprudenza, con posizione pacifica, laddove afferma che la valutazione della Stazione appaltante “può basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare l’operatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici” (Cons. Stato, Sez. III, 7 dicembre 2020, n.7730).
Deve ulteriormente evidenziarsi che, come evidenziato, le vicende contrattuali pregresse assunte a presupposto dell’impugnata esclusione, venivano solo in parte rappresentate dell’Appellante in sede di gara ed emergevano solo a seguito dell’istruttoria compiuta dalla Stazione appaltante.
Tale condotta, parzialmente reticente, si pone in contrasto con la ratio della previsione normativa in esame che risiede nella necessità di consentire alla Stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione circa l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, coinvolgendo secondo un canone di reciproca lealtà gli operatori nel processo di ostensione di vicende afferenti al loro vissuto professionale la cui conoscenza si rivela non sempre immediatamente accessibile da parte del seggio di gara in termini celeri (Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2020, n.6530).
Nessun rilievo esimente nei sensi invocati in appello assume, inoltre, la circostanza che alcune delle risoluzioni oggetto di contestazione siano sub iudice: circostanza che determina unicamente la necessità di un approfondimento in contraddittorio con la parte (Cons Stato, Sez. V, 30 settembre 2020, n.5732) che, nel caso di specie, si è sviluppato mediante più interlocuzioni, e di una motivazione rafforzata. […]
Non decisiva, nei sensi invocati in appello, è anche la dedotta esiguità delle penali in rapporto al valore del contratto poiché, ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore, rilevano in primis la natura e gravità delle inadempienze contestate e la reiterazione degli inadempimenti.
In ogni caso, non può che rilevarsi come gli importi delle penali siano in alcuni casi di rilevante entità (…).
La pluralità ed oggettiva gravità delle inadempienze contestate e la completezza e meticolosità dell’istruttoria in contraddittorio con la parte, palesano, infine, l’infondatezza della dedotta omissione di un vaglio di proporzionalità dovendosi, invece, ritenere l’adeguatezza della misura adottata.

Regolarità contributiva e fiscale – Impegno vincolante al pagamento di imposte o contributi – Perfezionamento – Interpretazione – Per partecipare alla gara è sufficiente la presentazione di valida istanza di rateizzazione prima della scadenza del termine delle offerte (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2022 n. 942

5.5. Definita la vicenda in fatto, è possibile procedere all’esame dell’unica questione giuridica rilevante ai fini del presente giudizio.
Si tratta di interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinchè l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore.
Solo nel primo caso, infatti, -OMISSIS-, che ha presentato la sua istanza prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerte, ma ha ottenuto l’accoglimento quando questo era già spirato, può giustamente reclamare l’ammissione alla procedura di gara.

5.6. Nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163), l’Adunanza plenaria con la sentenza 5 giugno 2013, n. 15 ha risolto un contrasto giurisprudenziale tra diversi orientamenti nel senso che “non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione”.
La sentenza dell’Adunanza plenaria, citata dalle appellate a sostegno delle proprie ragioni, non è utile a risolvere la questione posta in precedenza, poiché riferita ad un quadro normativo diverso: l’art. 38, comma 1, lett. g) del vecchio codice dei contratti pubblici, infatti, prevedeva quale causa di esclusione la situazione di irregolarità tributaria o contributiva senza possibilità di invocare l’esimente dell’assunzione di impegno al pagamento dei debiti (questo il testo: sono esclusi gli operatori “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” identicamente la lettera i) per le violazioni tributarie); tanto è vero che il contrasto risolto dall’Adunanza plenaria s’era formato su questione diversa da quella in esame, vale a dire sulla possibilità di ritenere “definitivamente accertata” la violazione in caso di presentazione di istanza di rateizzazione.

5.7. Nondimeno, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata, esaminando, tuttavia, il dato normativo, nella precedente formulazione, di cui subito si dirà, per la quale si richiedeva che l’impegno vincolante fosse “formalizzato” (e, dunque, non “perfezionato” come ora stabilito) prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (la modifica legislativa si è avuta con l’art. 8 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 con applicabilità alle procedure indette alla data di entrata in vigore del decreto legge; in precedenza, pertanto, la disposizione aveva il seguente tenore: “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”); gli esiti anche in questo caso non sono stati univoci: a fronte di un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell’irregolarità contributiva e tributaria era l’accoglimento dell’istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753, V, 19 febbraio 2018, n. 1028), altre pronunce si sono espresse nel senso della sufficienza della sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2019, n. 1753; V, 2 luglio 2017, n. 4039).

5.8. Ritiene il Collegio che sia preferibile l’orientamento che consente all’operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Militano in questo senso diverse considerazioni.

5.8.1. Il dato letterale non è d’ostacolo.
L’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento.
Il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione.
Va aggiunto che, come in precedenza accennato l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.
Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.

5.8.2. A voler condizionare l’ammissione dell’operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all’accoglimento della domanda da parte dell’ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell’impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l’impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali – come quelli verificatisi a danno dell’odierna appellante – che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l’accoglimento della istanza di rateizzazione.

5.8.3. Va aggiunto che, se è vero che la logica sottesa alla previsione dell’automatica esclusione dell’operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di “gravità”) è anche quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione – l’esclusione dalla procedura – per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla già citata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2013 e più recentemente da Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819), è pur vero che la previsione del limite all’operatività dell’esclusione per il caso di assunzione dell’impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi (come anche pagando direttamente) vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi (consentendo al Fisco e agli enti previdenziali il recupero delle somme inevase).

In questa ottica, la presentazione di valida istanza di rateizzazione costituisce realizzazione della predetta finalità; l’accoglimento della stessa da parte dell’ente creditore e il pagamento delle rate consentirà all’operatore economico di conservare il requisito generale per tutto il corso della procedura (e nella fase di esecuzione, ove risulti aggiudicatario) sotto pena di esclusione in caso di definitiva reiezione della stessa (anche per il mancato pagamento delle rate).

Distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione e riflessi in ordine all’esclusione dell’operatore economico concorrente

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2022 n. 722

5. Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, richiamata in sentenza, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).
5.1. Non è in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta.
Riguardo invece ai requisiti di esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente, che si intende ribadire, è nel senso che essi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).
Peraltro, non si può escludere che la richiesta della predisposizione ed organizzazione di beni e mezzi per l’esecuzione del servizio sia contenuta nel capitolato speciale soltanto ai fini dell’avvio dell’esecuzione, senza condizionare la stipulazione del contratto (così come ritenuto nel precedente di questa sezione V, 17 dicembre 2020, n. 8101, richiamato dal Comune appellato).
In sintesi, fermando l’attenzione sull’appalto di servizi, nel quale la questione si pone in termini di organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.
5.1.1. In definitiva, spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, su cui si è variamente soffermata la giurisprudenza: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

Decadenza dall’ aggiudicazione – Non integra grave illecito professionale – Esclusione da precedenti gare – Obbligo dichiarazione – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 31.01.2022 n. 639

L’episodio dell’intervenuta decadenza “dal titolo giuridico a sottoscrivere il contratto”, traducendosi in una sostanziale decadenza dall’aggiudicazione, non può essere propriamente ascritto alla categoria del grave illecito professionale, giacché non è attinente alla fase di esecuzione del servizio ma alla precedente fase di affidamento del medesimo, rispetto alla quale opera l’apposito ed autosufficiente sistema sanzionatorio delle esclusioni, volto a colpire tutte le irregolarità e le inadempienze commesse dalle imprese concorrenti nel corso della procedura di affidamento, la quale include sia il procedimento di gara in senso stretto sia il successivo segmento pubblicistico compreso tra aggiudicazione e stipula del contratto, in cui continuano ad essere presenti posizioni di interesse legittimo contrapposte al potere autoritativo di scelta del contraente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2019 n. 5498; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 23 novembre 2017 n. 5539; TAR Lazio, Roma, Sez. II Bis, 3 novembre 2015 n. 12400; TAR Veneto, Sez. I, 27 marzo 2017 n. 310). In definitiva, la disposta decadenza dall’aggiudicazione altro non è che l’esclusione dalla procedura comminata all’impresa selezionata per irregolarità e/o inadempienze riscontrate successivamente all’emissione del provvedimento di aggiudicazione. Ciò comporta l’applicazione nella specie del condiviso principio secondo il quale il partecipante ad una gara non è tenuto a dichiarare – e pertanto non incorre in omissione informativa rilevante ai sensi ai dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016le esclusioni disposte nei suoi confronti in precedenti gare, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione che potrebbe dar luogo all’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva, si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata, non avendo efficacia ultrattiva in altre procedure, pena, in caso contrario, l’inammissibile riproducibilità a strascico della medesima sanzione espulsiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2021 n. 1000, 27 settembre 2019 n. 6490 e 9 gennaio 2019 n. 196; nello stesso senso cfr. TAR Campania Napoli, Sez. II, 12 luglio 2021 n. 4806).

Indicazioni sulle clausole di autodichiarazione del possesso dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche settori ordinari e speciali

Con il Comunicato del Presidente ANAC del 26 gennaio 2022, l’Autorità ha chiarito che è esclusa la possibilità di inserire nel bando di gara clausole in base alle quali, con la presentazione dell’offerta, l’operatore economico si intende in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico finanziario e tecnico organizzativo previsti ai fini della partecipazione, senza richiedere la presentazione di un’apposita autodichiarazione.

Tale possibilità appare in contrasto con le disposizioni di cui agli articoli 80, 83 e 85 del Codice dei contratti pubblici, oltre a precludere l’imputabilità della falsa dichiarazione eventualmente resa e l’irrogazione delle correlate sanzioni previste nel codice dei contratti pubblici (articolo 80, commi 5 e 12 e articolo 213).
La partecipazione alla gara sulla base di una simile previsione non consentirebbe, quindi – sotto il profilo sanzionatorio – di attivare i presidi previsti dal decreto legislativo 50/2016 in caso di false dichiarazioni da parte dell’operatore economico.
Le disposizioni contemplanti gli oneri dichiarativi in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione sopra richiamate trovano applicazione anche agli appalti indetti nei settori speciali (unitamente alle ulteriori norme indicate nel Titolo VI, Capo I, del Codice) e quindi si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 e a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.
Viceversa, per i cosiddetti appalti non strumentali occorre verificare la natura del soggetto committente: nel caso in cui lo stesso sia qualificabile quale amministrazione aggiudicatrice e/o organismo di diritto pubblico si applicheranno le norme relative ai settori ordinari.


COMUNICATO DEL PRESIDENTE 26 gennaio 2022

Indicazioni in ordine all’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica nei settori ordinari e nei settori speciali.
Nell’ambito dello svolgimento dell’attività istituzionale di vigilanza, l’Autorità ha rilevato alcune criticità in relazione alle modalità previste nei bandi di gara per l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con particolare riferimento agli affidamenti nei settori speciali. Al fine di assicurare la corretta e uniforme applicazione delle disposizioni normative e favorire l’adozione di best practice, si ritiene opportuno fornire le seguenti indicazioni.
Gli articoli 80 e 83 del decreto legislativo n. 50/2016 ai fini della partecipazione alle procedure di gara, richiedono il possesso di determinati requisiti di ordine generale (relativi alla c.d. affidabilità morale dell’operatore economico) e speciale (attinenti alla capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria del concorrente). In conformità a quanto previsto dall’articolo 59 della direttiva appalti 2014/24/CE, l’articolo 85, comma 1, del codice dei contratti pubblici prevede che «Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE …. consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni: a) non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 80; b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’articolo 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’articolo 91». La Circolare del MIT n. 3/2016 (linee guida per la compilazione del DGUE) ha sottolineato (tra l’altro) che la compilazione del modello di DGUE è obbligatoria per le gare di appalto nei settori ordinari e speciali, di importo superiore o inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (fatte eccezione per le procedure di cui all’articolo 36,comma 2, lettera a) del Codice, nelle quali l’adozione del DGUE è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante). Il DGUE è finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di selezione. Come indicato nelle ‘‘dichiarazioni finali’’ del predetto documento, inoltre, lo stesso è presentato e sottoscritto ai sensi dell’articolo 76 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000. Ai sensi del predetto decreto, alla sottoscrizione del DGUE è connesso l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica. La presentazione dell’autodichiarazione ai fini della partecipazione alla gara è stata qualificata dalla giurisprudenza amministrativa come obbligo di ordine pubblico, sia perché espressamente contemplata nel decreto legislativo 50/2016, sia perché finalizzata a garantire l’affidabilità del soggetto che contrae con l’Amministrazione pubblica e, quindi, il possesso da parte dello stesso, dei requisiti di ordine generale e speciale che la norma tipizza.
Vista l’esigenza cui è sotteso l’obbligo dichiarativo in esame, è necessario che le singole leggi di gara dettino regole di specificazione di tale onere in conformità alle previsioni normative applicabili e alle indicazioni fornite dall’Autorità nei bandi tipo redatti ai sensi dell’articolo 71 del codice dei contratti pubblici e contenenti indicazioni vincolanti derogabili soltanto previa espressa motivazione nella determina a contrarre.
Alla luce delle considerazioni esposte è da ritenersi esclusa la possibilità di inserire nel bando di gara clausole che prevedano che, con la presentazione dell’offerta, l’operatore economico si intende in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico finanziario e tecnico organizzativo previsti ai fini della partecipazione, senza richiedere la presentazione di un’apposita autodichiarazione. Da un lato, infatti, tale possibilità non è contemplata dalle disposizioni del decreto legislativo 50/2016 (in particolare artt. 80, 83, 85) le quali, come sottolineato, richiedono, invece, espressamente, ai fini della partecipazione alla gara e per le esigenze sopra indicate, la presentazione di apposita autodichiarazione (DGUE) in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale e speciale. Dall’altro lato, alla presentazione e sottoscrizione dell’autodichiarazione de qua, consegue la piena assunzione di responsabilità del concorrente anche ai fini dell’eventuale imputabilità del falso ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 445/2000 e delle correlate sanzioni previste nel codice dei contratti pubblici (articolo 80, commi 5 e 12 e articolo 213). Pertanto, la partecipazione alla gara sulla base di una simile previsione non consentirebbe — sotto il profilo sanzionatorio – di attivare i presidi previsti dal decreto legislativo 50/2016 in caso di false dichiarazioni da parte dell’operatore economico. A ciò si aggiunga che la previsione di simili clausole introduce profili di disparità di trattamento tra i concorrenti, facendo discendere conseguenze diverse dalla medesima condotta. Ed invero, nel caso di presentazione dell’autodichiarazione, l’accertamento della falsa dichiarazione e della relativa imputabilità al soggetto che l’ha resa comporterebbe, oltre alla sanzione espulsiva, anche l’interdizione dalla partecipazione alle gare fino a due anni e la sanzione pecuniaria prevista dall’articolo 213, comma 13, del codice dei contratti pubblici, mentre, in assenza dell’autodichiarazione, il concorrente privo dei requisiti di partecipazione subirebbe soltanto l’esclusione dalla gara.

Le disposizioni contemplanti gli oneri dichiarativi in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione sopra richiamate trovano applicazione anche agli appalti indetti nei settori speciali (unitamente alle ulteriori norme indicate nel Titolo VI, Capo I, del Codice).

In conformità a tali principi, l’articolo 133 (Principi generali per la selezione dei partecipanti), comma 1, del decreto legislativo 50/2016, prevede infatti «Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97». Tale disposizione, in forza dell’articolo 114, comma 2 del codice dei contratti pubblici si applica agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 e a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi. Viceversa, per i c.d. appalti non strumentali occorre verificare la natura del soggetto committente: nel caso in cui lo stesso sia qualificabile quale amministrazione aggiudicatrice e/o organismo di diritto pubblico si applicheranno le norme relative ai settori ordinari.
fonte: sito ANAC

Adunanza Plenaria sulla legittimazione ad impugnare l’ interdittiva antimafia da parte degli amministratori e dei soci di una persona giuridica

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28.01.2022 n. 3

Gli amministratori ed i soci di una persona giuridica destinataria di interdittiva antimafia non sono titolari di legittimazione attiva all’impugnazione di tale provvedimento.

La questione era stata rimessa dal C.g.a. con sentenza non definitiva 19 luglio 2021 n. 726.

Sulla specifica questione dei soggetti legittimati ad impugnare le informative prefettizie, la sentenza rileva come non si registri un orientamento univoco nella giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Un primo orientamento ha stabilito che il ricorso proposto da soggetti diversi dall’impresa destinataria dell’interdittiva è inammissibile per carenza di legittimazione attiva, in quanto il decreto prefettizio può essere impugnato solo dal soggetto che ne patisce gli effetti diretti sulla sua posizione giuridica di interesse legittimo (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6205, 22 gennaio 2019 n. 539, 16 maggio 2018 n. 2895, 11 maggio 2018, nn. 2824 e 2829).

Un altro orientamento (Cons. Stato, sez. III, 4 aprile 2017, n. 1559) ha invece riconosciuto la legittimazione ad impugnare l’informativa, a tutela di un proprio interesse morale, in una ipotesi relativa a ricorso proposto da ex amministratori della società, o loro parenti, menzionati nell’interdittiva quali soggetti partecipi degli elementi indiziari da cui viene desunto il pericolo di condizionamento di stampo mafioso, ritenendosi la sussistenza della legittimazione al ricorso, in ragione della lesione concreta ed attuale della situazione professionale e patrimoniale dei soggetti che abbiano dovuto rinunciare all’incarico di amministratori della società, nonché sotto il profilo della potenziale lesione dell’onore e reputazione personale dei soggetti sui quali nel provvedimento venga ipotizzato un condizionamento mafioso.

Nell’ambito di tale secondo orientamento, viene anche ricordato altro precedente (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021 n. 2793), sebbene nella diversa fattispecie di scioglimento dell’organo consiliare comunale, ai sensi dell’art. 143, d.lgs. n. 267 del 2000.

L’Adunanza Plenaria ritiene che gli amministratori ed i soci di una società destinataria di interdittiva antimafia non sono titolari di legittimazione attiva all’impugnazione di tale provvedimento.

non appare possibile, onde riconoscere la legittimazione attiva in sede processuale (ai fini del ricorso avverso tale provvedimento), argomentare in termini di “bilanciamento” del “sacrificio delle garanzie procedimentali” ovvero di “compensazione” della “omessa garanzia del contraddittorio endoprocedimentale” per il tramite di un riconoscimento di legittimazione ad agire.

Appare, infatti, evidente che ciò che rileva, ai fini della soluzione del quesito sottoposto all’Adunanza Plenaria, è la individuazione della sussistenza (o meno) di una situazione soggettiva in capo agli amministratori ed ai soci della persona giuridica, con la conseguenza che, laddove tale situazione venga individuata ed abbia, in particolare, la consistenza di interesse legittimo, su di essa potrà fondarsi la legittimazione ad agire in giudizio a tutela della posizione medesima, in piena attuazione degli artt. 24 e 113 Cost. e, non ultimo, la stessa possibilità di partecipazione procedimentale, ai sensi degli artt. 7 ss., l. n. 241 del 1990 (salvo verificare la specifica compatibilità degli istituti della l. n. 241 del 1990 con la disciplina del Codice delle leggi antimafia); non sussistendo, in caso contrario, né la legittimazione ad agire in giudizio né quella a partecipare al procedimento.

Né può essere obliato che, anche in sede di partecipazione procedimentale, la stessa l. n. 241 del 1990 – utilizzando un concetto di “pregiudizio” variamente riferito a diverse tipologie di “interesse” – conosce forme e livelli diversi di partecipazione in funzione di tutela nell’ambito del procedimento, riconoscendo:

– una partecipazione piena – quale forma di tutela “anticipata” in sede procedimentale delle proprie situazioni giuridiche – ai destinatari diretti del provvedimento che l’amministrazione intende assumere a conclusione del procedimento amministrativo, ovvero a coloro che dall’emanazione del medesimo, ancorché non ne siano diretti destinatari, possano subire un pregiudizio (i cd. controinteressati in sede procedimentale):

– una ulteriore forma di partecipazione, riconosciuta a quei soggetti, portatori di interessi pubblici o privati “cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”

E tali differenti forme di partecipazione procedimentale si riflettono su distinte situazioni in sede processuale, quali quella della legittimazione ad agire o a resistere, per un verso; ovvero dell’intervento (ad adiuvandum o ad opponendum), per altro verso. (Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021, n. 2836; sez. IV, 16 febbraio 2010, n. 887).

D’altra parte, il recente d.l. 6 novembre 2021, n. 152, nell’introdurre modifiche agli artt. 92 e 93, d.lgs. n. 159 del 2011, prevede forme di partecipazione del soggetto destinatario del provvedimento di informazione antimafia interdittiva, disponendo che allo stesso venga data tempestiva comunicazione, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa ed assegnandogli un termine (non superiore a venti giorni) per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione.

Tale nuova disciplina per un verso stempera le perplessità espresse dalla sentenza di rimessione in ordine all’adozione di un provvedimento “con riverberi assai durevoli nel tempo, se non addirittura permanenti, indelebili e inemendabili” senza alcun contraddittorio endoprocedimentale (cui, nella prospettazione offerta, dovrebbe fare da “bilanciamento” il riconoscimento di legittimazione processuale); per altro verso, rende palese come il legislatore ritenga titolare di una situazione giuridica tale da legittimarlo alla partecipazione procedimentale (nei termini ivi specificamente disciplinati) il solo soggetto possibile destinatario della misura interdittiva (la persona giuridica) e non altri (amministratori, soci, etc.).

Il giudizio amministrativo, nella sua forma di giudizio impugnatorio di atti, tende ad assicurare al soggetto che si ritiene leso un vantaggio, che, attraverso l’eliminazione del provvedimento lesivo, consiste o nel recuperare la pienezza del proprio patrimonio giuridico ovvero nel conseguire (o tentare di conseguire) attraverso l’esercizio del potere amministrativo un ampliamento del proprio patrimonio giuridico.

Ma, in ambedue le ipotesi, l’effetto proprio della sentenza costitutiva di annullamento si produce direttamente (e solo) sul patrimonio giuridico del soggetto per il quale si è instaurata – volente o nolente – una particolare relazione con la pubblica amministrazione, vuoi perché è l’amministrazione stessa che, unilateralmente e procedendo ex officio, ha intercettato la sua situazione giuridica, vuoi perché, al contrario, è stato il soggetto, attraverso una propria iniziativa di avvio procedimentale, a postulare l’esercizio (poi negato) del potere amministrativo.

Alla luce di quanto sin qui esposto, può allora affermarsi che le caratteristiche di “personale” e “diretto”, che devono assistere l’interesse legittimo, svolgono, sul piano sostanziale, anche il ruolo di definire l’ambito della (possibile) titolarità della posizione giuridica, il riconoscimento e tutela della medesima da parte dell’ordinamento giuridico.

Nell’ambito della situazione dinamica in cui si pone l’esercizio del potere amministrativo, dunque, l’interesse è “personale” in quanto si appunta solo in capo al soggetto che si rappresenta come titolare, ed è altresì (inscindibilmente con la prima caratteristica), anche “diretto”, in quanto il suo titolare è posto in una relazione di immediata inerenza con l’esercizio del potere amministrativo (per essere destinatario dell’atto e/o per avere nei confronti dell’atto una posizione opposta, speculare a quella del destinatario diretto).

Ne consegue che non possono esservi posizioni di interesse legittimo nei confronti della pubblica amministrazione nell’esercizio del potere amministrativo conferitole dall’ordinamento, che non siano quelle (e solo quelle) che sorgono per effetto dello stesso statuto normativo del potere, nell’ambito del rapporto giuridico di diritto pubblico, (pre)configurato normativamente.

L’interesse legittimo prevede, dunque, l’instaurazione di un rapporto giuridico con la pubblica Amministrazione; un rapporto giuridico che, per di più, non è ipotizzabile come potenziale, ma che si instaura al momento stesso dell’insorgenza della posizione.

Laddove, dunque, gli attributi di “personale” e “diretto” attengono all’interesse legittimo in quanto posizione sostanziale, e consentono di circoscriverne la titolarità, l’ulteriore attributo di “attuale”, attiene alla proiezione processuale della posizione sostanziale, alla emersione della esigenza di tutela per effetto di un atto concreto e sincronicamente appezzabile di esercizio di potere, che renda dunque necessaria l’azione in giudizio, onde ottenere tutela, e quindi “utile”, a tali fini, la pronuncia del giudice.

E’ tale posizione giuridica, nei sensi sopra descritti, che legittima al ricorso avverso l’atto amministrativo lesivo, se ed in quanto, attraverso l’annullamento dell’atto, si conserva o consegue (o si può conseguire, anche attraverso il riesercizio del potere amministrativo) quella utilità di cui si è, o si ritiene di dovere diventare, o si intende diventare, “titolare”.

Al contrario, laddove non è individuabile tale posizione, ma purtuttavia sono enucleabili generiche posizioni di interesse (anche derivanti da rapporti, quale che ne sia la fonte, intercorrenti tra soggetto in relazione con il potere amministrativo ed ulteriori soggetti), queste ultime – che ben possono ricevere indirettamente e/o di riflesso, un “pregiudizio”- legittimano i loro titolari a spiegare intervento in giudizio, ma non già ad impugnare autonomamente il provvedimento lesivo della sfera giuridica del soggetto con il quale intrattengono a diverso titolo rapporti giuridici.

L’ampliamento o la compressione del patrimonio giuridico, come si è già avuto modo di osservare, devono derivare direttamente dall’esercizio del potere amministrativo e solo questo determina, in sede processuale, la legittimazione ad agire.

Nel caso oggetto del presente giudizio, non può non rinvenirsi carenza di legittimazione attiva in capo agli amministratori ed ai soci della persona giuridica colpita da interdittiva antimafia.

Come ha condivisibilmente affermato il prevalente orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (si veda, inter alia, Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2019, n. 539) “il decreto prefettizio può essere impugnato dal soggetto che ne patisce gli effetti diretti, e quindi, dal destinatario dell’atto, e cioè dalla società, in quanto solo il destinatario subisce la lesione immediata e diretta alla sua posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo che consente il ricorso dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.a.”.

Si è anche affermato come laddove “la lesione lamentata dal ricorrente riveste ed è stata da egli stesso qualificata come lesione del suo “diritto” alla reputazione, alla dignità, situazione giuridica soggettiva che non ha natura di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo”, vi è carenza di titolarità di interesse legittimo “il che comporta ulteriori profili di inammissibilità del ricorso sotto altro aspetto”.

Più specificamente, con riferimento alla posizione degli appellanti nella presente sede, è la posizione degli stessi in rapporto alla persona giuridica/società per azioni che, alla luce di quanto innanzi esposto, esclude la loro legittimazione ad agire, non essendo individuabile una loro titolarità di interesse legittimo.

Se, come essi stessi affermano (v. pag. 3 memoria del 15 ottobre 2021), “il carattere di persona giuridica attribuito alla società non può eliderne la natura contrattuale e dunque il legame indissolubile con i contraenti, ossia i soci, o con le persone fisiche che, come gli amministratori, svolgono alcuni ruoli indispensabili perché la società possa determinarsi ad operare”, appare evidente come gli amministratori e/o i soci non siano destinatari diretti dell’esercizio del potere amministrativo, essendovi relazione diretta solo tra potere amministrativo e persona giuridica, ma essi emergono con un proprio (possibile e riflesso) pregiudizio solo per effetto di un diverso rapporto (di natura contrattuale o di altro tipo) che li lega al destinatario diretto (la società).

Ma questo rapporto, estraneo alla relazione intersoggettiva tra destinatario dell’atto e pubblica amministrazione, è inidoneo a far sorgere situazioni di interesse legittimo e impedisce, quindi, di configurare sul piano processuale la legittimazione ad agire nei confronti del provvedimento di interdittiva antimafia.

Ciò non significa che tale provvedimento non possa produrre “pregiudizi” sulla loro sfera giuridica, ma che, in ogni caso, questi ultimi non possono sorreggere la legittimazione ad impugnare, ma solo, nell’ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità e ricorrendone i presupposti, un intervento in giudizio.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Limite temporale di rilevanza dei gravi illeciti professionali (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.01.2022 n. 575

6.2. – La questione sollevata dall’appellante va risolta alla luce dei precedenti della Sezione (cfr., tra i più recenti, Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. -OMISSIS-; V, 7 settembre 2021, n. -OMISSIS-), secondo i quali è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.
Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. -OMISSIS-; si veda anche Cons. Stato V, 6 maggio 2019, -OMISSIS-).
E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali).
Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2021, n. -OMISSIS-; V, 26 agosto 2020, n. -OMISSIS-; V, 5 agosto 2020, n. -OMISSIS-).

6.4. – Si osservi inoltre che l’art. 80, comma 5, lett. c), cit., non contempla un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali; gli unici riferimenti alla durata dell’effetto giuridico impeditivo della partecipazione alle procedure di gara sono contenuti nell’art. 80, comma 10 (ricollegato alla sentenza di condanna definitiva, per l’ipotesi in cui la sentenza non fissasse la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare o non fosse intervenuta la riabilitazione) e comma 10-bis, il quale – al secondo periodo, per quel che rileva nel caso di specie – prevede che «[n]ei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso».
Anche quest’ultima disposizione, quindi, non prevede un limite generale di rilevanza del fatto, quale quello posto dall’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, ma regola unicamente la particolare ipotesi in cui sia intervenuto, nel corso di procedure di gara precedenti, un provvedimento di esclusione nei confronti dell’operatore economico.

6.5. – Deve quindi ribadirsi che la disciplina dettata dal comma 10 e dal primo periodo del comma 10-bis dell’art. 80 cit. prende in considerazione solo quei fatti che hanno dato luogo a una «sentenza penale di condanna definitiva» che non abbia fissato «la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione».
La seconda parte del comma 10-bis (quella che inizia facendo riferimento ai «casi di cui al comma 5») si distacca dal riferimento alla sentenza penale di condanna definitiva, consentendo alla stazione appaltante di valutare [anche ai fini della dell’art. 80, comma 5, lett. c)] tutti quei fatti potenzialmente idonei a compromettere l’affidabilità professionale dell’operatore economico, àncorando la decorrenza del termine massimo di efficacia dell’esclusione all’adozione del provvedimento di esclusione o al passaggio in giudicato della sentenza. Nelle more del giudizio, la stazione appaltante deve tener conto del fatto che ha determinato la precedente esclusione.

6.6. – Ciò si deve intendere nel senso che la stazione appaltante:
– può valutare tutti i fatti che, anche se non hanno formato oggetto di una sentenza passata in giudicato, possono integrare (insieme ad altri elementi) una delle situazioni che giustificano l’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5;
– se tali fatti hanno portato all’adozione di provvedimenti di esclusione in precedenti procedure di gara, e l’esclusione non è stata impugnata, l’effetto escludente dalle gare successive si protrae per tre anni;
– se l’esclusione è impugnata, il termine comincia a decorrere dal passaggio in giudicato della eventuale sentenza che conferma il provvedimento di esclusione;
– in questo caso, nelle more del giudizio, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l’operatore economico ma deve valutare autonomamente e specificamente il fatto per stabilire se esso integri, in concreto, una causa di esclusione (in particolare, nell’ipotesi di fatto astrattamente idoneo a incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, deve effettuare la valutazione concreta richiesta dall’art. 80, comma 5, lett. c).

6.7. – Si conferma, quindi, che le disposizioni di cui ai commi 10 e 10-bis dell’art. 80 cit., non fissano alcun limite cronologico di carattere generale entro il quale opera la rilevanza dei fatti valutabili nell’ambito delle cause di esclusione di cui al comma 5.

6.8. – La questione, pertanto, va risolta alla luce della norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»).
Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità (si veda, in tal senso, anche Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, con riferimento alla illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara dovuta a risoluzione pronunciata da oltre tre anni, da computarsi a ritroso dalla data del bando; nonché Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; V, 12 marzo 2020, n. 1774).

6.9. – Neppure è pertinente il richiamo alla sentenza del 19 giugno 2019, Meca S.r.l. c. Comune di Napoli, causa C-41/18, invocata dall’appellata -OMISSIS- per motivare la richiesta di rinvio pregiudiziale. Tale decisione, infatti, si limita a riconoscere la facoltà della stazione appaltante di valutare l’incidenza del fatto costituente grave illecito professionale anche quando sull’accertamento dello stesso è ancora pendente un giudizio (nella specie si verteva sulla risoluzione di un precedente contratto per inadempimento, contestata in giudizio).
Si tratta infatti della questione risolta dall’art. 80, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici, con le modifiche introdotte dall’art. 1, comma 20, lettera o), n. 5, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, il quale stabilisce che se il provvedimento di esclusione è contestato in giudizio, la stazione appaltante deve comunque tenere conto del fatto che ha portato all’esclusione e valutarne la portata quale presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.
La sentenza non affronta, invece, il problema sotto il profilo della rilevanza temporale del fatto, ossia non esamina la questione della rilevanza del fatto che in astratto potrebbe configurare il grave illecito professionale ma che non sia stato oggetto di una sentenza penale di condanna definitiva o di un provvedimento di esclusione in precedenti procedure di gara commesso oltre tre anni prima della indizione della gara.
La questione, nei suoi termini generali, è stata peraltro esaminata in altra occasione dalla Corte di giustizia U.E. che, nella sentenza della Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, ha ribadito che «ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione […] detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione».

6.10. – Sia il chiaro tenore letterale, sia la giurisprudenza della Corte di giustizia, convergono dunque nel senso che l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24 impone comunque un limite temporale alla rilevanza dei fatti valutabili come gravi illeciti professionali.

Codice dei contratti pubblici aggiornato alla Legge Europea 2019-2020 (L. n. 238/2022)

Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.

E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:

Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.

ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;

e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

Differenza tra omessa e falsa dichiarazione ai fini della segnalazione ad ANAC e dell’ annotazione nel Casellario informatico

Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2022 n. 491

La giurisprudenza ha chiarito, sul piano interpretativo, la differenza tra dichiarazioni omesse e false, riconducendo le due ipotesi rispettivamente nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), ovvero lett. f-bis), del sopravvenuto d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che le fattispecie riconducibili nella prima previsione non consentono l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impongono alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente. Al contrario, la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore (Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2020, n. 8532).
Ora, a prescindere da questi profili attinenti alla disciplina della gara, ciò che rileva in questa sede è che risulta ormai acclarata la differenza giuridica tra omessa dichiarazione e falsa dichiarazione. Solo quest’ultima (unitamente alla falsa documentazione) assume valore, a termini dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche dell’analogo art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella prospettiva della segnalazione all’ANAC, la quale, ove la ritenga resa con dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalla gara e dagli affidamenti di subappalti.
Il sopravvenuto chiarimento giurisprudenziale non ha peraltro una “portata innovativa”, in quanto, come detto, già l’art. 38, comma 1-ter, limitava, come emerge dalla sua ermeneusi letterale, la segnalazione alle ipotesi di falsa dichiarazione o falsa documentazione, locuzione che comunque non ammette un’interpretazione estensiva (nei confronti delle dichiarazioni omesse), operando il principio di stretta tipicità legale della fattispecie sanzionatoria, come questa Sezione ha avuto occasione di porre in evidenza in pronunce cautelari (cfr. Cons. Stato, V, ord. 26 febbraio 2021, n. 923, nonché ord. 23 aprile 2021, n. 2163, intervenuta nel presente contenzioso).
Tornando sulla natura giuridica dell’annotazione nel casellario, osserva il Collegio come sia impossibile escluderne una natura sanzionatoria, a prescindere (come già ritenuto anche da Cass., SS.UU., 4 dicembre 2020, n. 27770) dalla ravvisabilità degli indici elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per l’affermazione di un quid pluris e cioè della natura sostanzialmente penale (cui devono correlarsi determinate garanzie) della sanzione ai sensi e per gli effetti dell’art. 6 della convenzione europea dei diritti dell’uomo, ed in particolare di quelli della qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, della intrinseca natura dell’illecito e del grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere (c.d. “Engel criteria”, affermati per la prima volta dalla Corte EDU, 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi, e poi ribaditi dalla sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia), tematica cui è applicabile la recente giurisprudenza costituzionale evocata dall’appellante, concernente in definitiva l’estensione dello “statuto costituzionale” delle sanzioni penali a quelle amministrative a carattere punitivo (tra cui i principi di irretroattività della norma sfavorevole, e di retroattività della lex mitior : cfr. Corte cost., 16 aprile 2021, n. 68).
Occorre considerare che, seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC (argomentando anche dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016), con riguardo alla falsa dichiarazione o falsa documentazione non costituisce un mero atto dovuto da parte dell’ANAC a seguito della segnalazione, imponendo altresì un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e producendo delle conseguenze inequivocabilmente afflittive, in particolare l’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere – lo si ripete – natura sanzionatoria (in termini Cons. Stato, V, 13 dicembre 2019, n. 8480).
[…]
Appare utile solamente aggiungere, per completezza di esposizione, che la non veridicità delle dichiarazioni fornite dall’impresa alla stazione appaltante presuppone la coscienza e volontà di rendere una dichiarazione falsa e dunque il dolo generico dell’agente, e non anche il dolo specifico, irrilevanti essendo le concrete intenzioni dell’agente, in quanto non è richiesto l’animus nocendi o decipiendi, al pari del falso documentale colposo.
Un’ultima considerazione può essere fatta sulla portata dell’art. 45, comma 2, lett. g), della direttiva 2004/18/CE (recepita dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006); nella misura in cui consente l’esclusione dalla gara dell’operatore economico “che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni”, perimetra l’effetto espulsivo alle ipotesi di grave colpevolezza, non rinvenibili nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti.

Gravi illeciti professionali : la Stazione Appaltante deve esprimersi mediante rigorosa motivazione , previa istruttoria in contraddittorio con l’ Operatore Economico

Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2022 n. 489

Le Linee Guida Anac n. 6 prescrivono che “L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contradditorio con l’operatore economico interessato”. Nello stesso senso è la giurisprudenza amministrativa che si condivide (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5732, sulla necessità dell’attivazione del sub-procedimento di cui all’art. 57, paragrafo 6, della direttiva, volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico; di recente, anche C.G.A.R.S., 19 luglio 2021, n. 720).
Invero, va premesso che il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, par. 6 della direttiva 2014/24, ha profili di specialità tali da non richiedere la formale attivazione delle garanzie procedimentali della legge n. 241 del 1990. Esso tuttavia connota il giudizio discrezionale della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente, svincolandolo dall’automatismo espulsivo in presenza di un illecito professionale, più o meno qualificato.
Di conseguenza, l’amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo ad una determinata vicenda risolutiva o sanzionatoria contrattuale, previa acquisizione della relativa conoscenza, in contraddittorio con l’interessato.
5.3. Agli esiti di detta attività istruttoria è correlato l’onere di adeguata motivazione sulle ricadute sull’affidabilità e sull’integrità della concorrente degli accadimenti integranti illeciti professionali, tenuto conto dello specifico contratto da stipularsi con quest’ultima.
5.3.1. La motivazione è poi “rafforzata” quando l’illecito professionale consiste in “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter), del d.lgs. n. 50 del 2016.
[…]
5.5. In conclusione, non può che essere ribadito l’obbligo di rigorosa motivazione sulla rilevanza della pregressa risoluzione contrattuale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, n. 4668/20, citata) e delle penali comminate (cfr., sia pure nella diversa prospettiva della sussistenza di un correlato obbligo dichiarativo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2018, n. 1346 e 30 aprile 2019, n. 2794), dal momento che il giudizio di inaffidabilità del concorrente presuppone che l’amministrazione dia adeguato conto:
a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova;
b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307, che richiama conformi precedenti ed afferma il seguente principio, in riferimento all’illecito professionale integrato da precedente penale, ma vieppiù valido ove si tratti di significative carenze nell’esecuzione di precedente contratto: “Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata.”).

Modifica in fase di gara del Raggruppamento Temporaneo Imprese in caso di perdita requisiti di partecipazione : è possibile secondo l’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25.01.2022 n. 2

Con l’ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso a questa Adunanza Plenaria la causa in esame, perché la stessa, salva la facoltà di decidere la causa nel merito, esprima il proprio avviso in ordine a seguenti quesiti:
– “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”;
– in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

L’Adunanza Plenaria ritiene che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.
Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.


DIRITTO

8. L’Adunanza Plenaria ritiene che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

9. Al fine di meglio inquadrare il “punto di diritto” rimesso all’esame di questa Adunanza Plenaria occorre evidenziare, in punto di fatto, come nel caso oggetto del presente giudizio la modificazione soggettiva in riduzione del raggruppamento appellato sia stata dapprima ricercata dal r.t.i. Medil attraverso il recesso della mandante (ipotesi disciplinata dall’art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016) e solo successivamente, una volta negata l’autorizzazione al recesso, si sia evidenziata la questione interpretativa dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 e dunque se la modificazione soggettiva del raggruppamento da questi ultimi prevista per il caso di perdita di un requisito di partecipazione ex art. 80, co. 5, in capo alla mandataria o alla mandante, sia applicabile anche in fase di gara e non solo in fase di esecuzione del contratto.

Ciò comporta che l’Adunanza Plenaria deve:

– sia fornire, in funzione nomofilattica, l’interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 (se, cioè, come si è detto, la modificazione in riduzione del raggruppamento ivi contemplata sia possibile anche in fase di gara);

– sia chiarire (preliminarmente) se il diniego di autorizzazione al recesso di cui al comma 19 influisca (anche eventualmente in senso impeditivo) sulla applicabilità della modificazione prevista dai commi 17 e 18.

Ciò si evince dalla stessa ordinanza di rimessione, laddove questa, nel formulare i quesiti e riferendosi alle “modalità procedimentali” onde pervenire (se ritenuto ammissibile) alla modificazione soggettiva ai sensi dei commi 17 e 18 in fase di gara, chiede, in sostanza, se tali norme siano concretamente applicabili “anche qualora (la stazione appaltante) abbia negato l’autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara” e se, in caso affermativo, la medesima stazione appaltante abbia (o meno) l’obbligo di “interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto” in modo da poter “riprendere la propria partecipazione alla gara”.

10.1. Come è noto, l’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, fatto salvo quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, che costituisce ipotesi di “eccezione” al predetto principio generale.

Più precisamente, i commi 17 e 18 dispongono:

(comma 17). “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”.

(comma 18). “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Quanto all’ambito di applicazione di tali disposizioni, questa Adunanza Plenaria, con sentenza 27 maggio 2021 n. 10, ha già avuto modo di affermare i seguenti principi di diritto:

“a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale”.

I commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti sono stati interpretati, dunque, nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno. Si è in tal senso affermato:

“La deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, è solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto).

È chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”.

10.2. Una ulteriore eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento, benché non richiamata dal comma 9 dell’art. 48, è introdotta dal comma 19, che prevede:

“E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

Da un lato, dunque, il comma 9 dell’art. 48 introduce un principio generale di “immodificabilità” della composizione del raggruppamento; dall’altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, introducono una pluralità di esclusioni a tale principio, tali per la verità (stante il loro numero) da renderne sempre meno concreta l’applicazione.

L’ampiezza dell’ambito applicativo delle eccezioni si dimostra, a maggior ragione, alla luce di quanto previsto dal comma 19-ter dell’art. 48, in base al quale “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

10.3. Occorre evidenziare come le norme di eccezione di cui ai commi 17 e 18 disciplinano fattispecie diverse da quella di cui al comma 19. Ed infatti:

– mentre le ipotesi disciplinate dal comma 17 (con riferimento al mandatario) e dal comma 18 (con riferimento ad uno dei mandanti) attengono a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta;

– invece l’ipotesi di cui al comma 19 attiene ad una modificazione della composizione del raggruppamento derivante da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso, da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi contemplati dai commi 17 e 18, ma solo come espressione di un diverso e contrario volere rispetto a quello di partecipare, in precedenza manifestato. Ed il recesso in tanto è ammesso, non tanto in base ad una più generale valutazione dei motivi che lo determinano, ma in quanto le imprese rimanenti “abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire” e sempre che la modifica soggettiva derivante dal recesso non sia “finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara”.

Si tratta, dunque, nel caso disciplinato dal comma 19, di eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento del tutto diversa da quelle di cui ai commi 17 e 18, di modo che la possibilità che la stazione appaltante non ammetta il recesso di una o più delle imprese raggruppate non esplica alcun effetto sulle diverse ipotesi di eccezione, relative alle vicende soggettive del mandatario o di uno dei mandanti, disciplinate dai citati commi 17 e 18 dell’art. 48.

Quanto sin qui esposto in ordine ai rapporti tra ipotesi di cui ai commi 17 e 18 e distinta ipotesi di cui al comma 19 appare di particolare rilievo nel caso oggetto del presente giudizio, poiché, come esattamente osservato dall’ordinanza di rimessione, era “il recesso della mandante che il raggruppamento intendeva in prima battuta far valere quale causa di modificazione soggettiva in riduzione della compagine, e solo quando la stazione appaltante, negando la sua autorizzazione, ha impedito che l’effetto modificativo dovuto al recesso si producesse, ha assunto rilievo la (diversa) vicenda modificativa costituita dalla perdita di un requisito di partecipazione ex art. 80, comma 5 del codice dei contratti”.

Il diniego di autorizzazione al recesso non assume, quindi, alcun ruolo (tantomeno di “precedente impeditivo”) al fine della soluzione del quesito interpretativo rimesso a questa Adunanza Plenaria, stante la evidenziata differenza della previsione di cui al comma 19 rispetto alle previsioni di cui ai commi 17 e 18.

In altre parole, risolta la questione afferente all’autorizzazione al recesso con il diniego di autorizzazione, il comma 19 non trova alcuna residua applicazione nel caso oggetto del presente giudizio, dovendosi invece affrontare, a tal fine, il problema di interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter, e dunque se – come chiede l’ordinanza di rimessione – la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti sia consentita anche in fase di gara, e non solo in fase di esecuzione.

11.1. Il problema interpretativo dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti è ingenerato dall’antinomia normativa, ivi presente e che come tale richiede soluzione, frutto di una tecnica legislativa non particolarmente sorvegliata.

E’ opportuno preliminarmente precisare che tale problema non può dirsi superato e risolto per effetto di quanto incidentalmente affermato da questa stessa Adunanza Plenaria, con la propria citata decisione n. 10 del 2001 (v. par. 23.3), al contrario di come invece ritengono l’appellante e la costituita amministrazione.

Come condivisibilmente osservato anche dall’ordinanza di rimessione, la questione della estensione della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non rappresentava affatto la questione centrale di quel giudizio, né tale problema interpretativo forma espressamente oggetto dei principi di diritto enunciati dalla citata sentenza n. 10/2001 (né di questi costituisce il presupposto logico-giuridico), principi solo in relazione ai quali si esplica l’effetto nomofilattico voluto dall’art. 99 c.p.a.

Si è trattato, dunque, di una affermazione incidentale, non conseguente ad una disamina argomentativa peraltro non necessaria, stante l’estraneità di questo aspetto al thema decidendum.

11.2 Tanto precisato, occorre ricordare che i commi 17 e 18, nella loro originaria formulazione, si occupavano di specifiche sopravvenienze, quali la sottoposizione a procedura concorsuale (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione), ovvero, nel caso di imprenditore individuale, la morte, l’interdizione e l’inabilitazione, ovvero ancora i “casi previsti dalla normativa antimafia”.

In tali ipotesi, le disposizioni predette consentivano, rispettivamente, la prosecuzione del rapporto di appalto con altro operatore in qualità di mandatario, purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire e, nel caso di sopravvenienza relativa ad una delle mandanti, consentivano l’indicazione da parte del mandatario di altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, prevedendo altresì che, in caso di mancata indicazione, fosse lo stesso mandatario tenuto all’esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché in possesso dei requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Il riferimento, in entrambe le disposizioni, ai “lavori ancora da eseguire” rendeva chiaro – come sottolinea anche l’ordinanza di rimessione – “che la fase cui le disposizioni avevano riguardo era quella di esecuzione del contratto di appalto”.

A fronte di ciò, l’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha introdotto nel testo dell’art. 48, per quel che interessa nella presente sede, due modifiche:

– la prima nei commi 17 e 18, aggiungendo alle sopravvenienze già ivi presenti anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”;

– la seconda, consistente nell’introduzione del comma 19-ter, il quale prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Per un verso, dunque, il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18, farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase; per altro verso, l’ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”), anche in fase di gara.

11.2. Tale contraddizione o incompatibilità tra norme, sussumibile nella fattispecie generale dell’”antinomia normativa”, risulta ancora più problematica per l’interprete, attesa la contestualità temporale delle disposizioni che le prevedono, riferibili ed introdotte dalla medesima fonte.

Ciò rende l’antinomia non risolvibile applicando normali criteri interpretativi, quali il criterio gerarchico ovvero il criterio della competenza della fonte, ovvero ancora i criteri cronologico o temporale o quello di specialità, trattandosi in questo caso di introduzione di norme per il tramite della medesima fonte.

Né particolari elementi utili all’interprete possono essere ricavati, in applicazione dell’art. 12 disp. prel cod. civ., dalla lettera delle disposizioni, ovvero dalla “volontà del legislatore”.

Quanto alla lettera delle disposizioni, essa non si presenta particolarmente “affidabile”, tale cioè da poter desumerne un senso “fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”, non essendo in particolare coordinati gli enunciati introdotti dal d. lgs. n. 56 del 2017 con quelli originari del Codice; e di ciò costituisce dimostrazione, oltre ad altri casi non rilevanti nella presente sede, lo stesso intervento interpretativo effettuato da questa Adunanza Plenaria con la propria sentenza n. 10/2021.

Quanto alla interpretazione secondo criterio psicologico o soggettivo (cui in parte si riporta la stazione appaltante: v. pagg. 4-5 memoria del 27 novembre 2021), essa non può essere utilmente esercitata, facendo leva sulla relazione illustrativa al d. lgs. n. 56/2017, trattandosi in questo caso poco più di una parafrasi del testo normativo.

11.3. Allo stesso tempo, non è possibile negare che si tratti di antinomia cd. assoluta (o, secondo altre classificazioni, “totale”) – che si ha allorché nessuna delle due norme può essere applicata alla circostanza considerata senza entrare in conflitto con l’altra – sostenendo che, in realtà, vi sarebbe solo una incompatibilità apparente di enunciati, state la natura “generale” della norma espressa dal comma 19-ter e la natura “parziale” di quella ricavabile dagli incisi dei commi 17 e 18.

E’ questo il caso che ricorrerebbe allorché si intenda sostenere che il richiamo effettuato dall’art. 19-ter (norma generale) alle “modifiche soggettive ivi contemplate” (cioè nei commi 17 e 18) vada inteso come riferito alle predette modifiche “come disciplinate” dai medesimi commi 17 e 18 (e dunque, anche nei limiti per esse imposti). Da ciò conseguirebbe che mentre la norma del comma 19-ter sarebbe tranquillamente applicabile (nel suo effetto espansivo riferito alla fase di gara) a tutte le modifiche soggettive salvo quelle derivanti “dalla perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, l’enunciato “in corso di esecuzione” a queste ultime riferito introdurrebbe una norma speciale che sottrae i casi considerati alla disciplina del comma 19-ter.

A questa tesi – sia pure con diversità di accenti e di formulazione e senza che il problema venga espressamente affrontato in termini di antinomia normativa – possono essere riportate anche precedenti decisioni del Consiglio di Stato, indicate nell’ordinanza di rimessione, laddove si afferma che sarebbe “del tutto illogico che l’estensione alla fase di gara di cui al comma 19-ter, introdotto dallo stesso decreto correttivo, vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18” (Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2021 n. 833 e sez. III, 11 agosto 2021 n. 5852).

Ed è alla tesi in precedenza esposta che si riportano sia l’appellante, quando parla di “effetto abrogativo” inammissibile, laddove sostiene che un ampliamento della sopravvenienza della “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” comporterebbe un “effetto abrogativo” dell’inciso “in corso di esecuzione”, presente nei commi 17 e 18 /(v. pag. 6 memoria del 2 dicembre 2021), sia la stazione appaltante, la quale fa leva sulla natura eccezionale, e quindi di stretta interpretazione, delle norme che derogano al principio generale di immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese (art. 48, co. 9).

Benché non priva di elementi meritevoli di esame, anche questa tesi interpretativa non può essere condivisa.

Ed infatti, perché possa sostenersi la ricorrenza di una ipotesi particolare di antinomia (secondo talune classificazioni definita “parziale” o “unilaterale), occorrerebbe:

– o che uno dei due enunciati nomativi aggiungesse una specificazione (ad esempio, nel caso di specie, ad una certa fase della gara), tale da escludere (eccettuare) un singolo caso dalla classe di fattispecie altrimenti disciplinata dalla norma generale; nel caso di specie, invece, le fattispecie si presentano perfettamente coincidenti;

– ovvero (e quantomeno) che l’esclusione della singola fattispecie fosse prevista dalla stessa norma generale, con una delle formule usualmente utilizzate dal legislatore (ad esempio: “fatto salvo quanto previsto…etc.”), e dunque, nel caso di specie, avrebbe dovuto essere il comma 19-ter (norma generale) ad escludere la specifica ipotesi della “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” dalla classe di fattispecie degli articoli 17 e 18 per le quali interviene l’effetto ampliativo anche alla fase di gara.

Invece, in difetto di previsione espressa del legislatore, l’esclusione della predetta fattispecie sarebbe il frutto di una doppia operazione dell’interprete, il quale dovrebbe dapprima applicare l’estensione prevista dal comma 19-ter alle molteplici fattispecie di cui ai commi 17 e 18 e poi limitare tale estensione ad una sola di esse per effetto di una esclusione che agirebbe per così dire “di rimbalzo” sulla norma generale. In questo caso, per effetto di un duplice percorso interpretativo (secondo un tragitto, per così dire, di “andata e ritorno”), l’interprete più che risolvere un problema di antinomia finisce per auto-attribuirsi una potestà normativa ex novo.

All’esclusione di tale ipotesi interpretativa perviene, in sostanza, anche l’ordinanza di rimessione, laddove sostiene come risponda “a logica” “l’argomento per il quale, se il legislatore, introducendo il comma 19-ter all’interno dell’art. 48, avesse voluto fare eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità ….la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19-ter, senza dare vita ad un arzigogolo interpretativo”.

Ed al fine di escludere l’interpretazione “restrittiva”, valga, da ultimo, rilevare come questa sia conseguenza di una considerazione “sovrastimata” dell’inciso “in corso di esecuzione”, posto che problemi interpretativi non molto dissimili potrebbero porsi – volendo utilizzare il metodo interpretativo qui non condiviso – anche per il fatto che il legislatore, nel momento stesso in cui introduceva il comma 19-ter, non ha eliminato dai commi 17 e 18 i riferimenti ai lavori, servizi o forniture “ancora da eseguire”; cioè proprio quei riferimenti che, prima delle modifiche introdotte dal d. lgs. n.56/2017, costituivano il fondamento dell’interpretazione limitativa delle sopravvenienze soggettive alla sola fase di esecuzione.

12. L’Adunanza Plenaria ritiene che l’antinomia evidenziata possa e debba essere superata (come è noto, non ammettendo l’ordinamento lacune), attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta.

A tali fini, giova innanzi tutto osservare come una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.

Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo.

Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici).

Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione, “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisii di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.

Nel caso in esame, quindi, l’antinomia trova soluzione inquadrando il caso concreto e le norme antinomiche ad esso applicabili nel più generale contesto dei principi costituzionali ed eurounitari, fornendo una interpretazione che renda applicabile una sola di esse in quanto coerente con detti principi, e che consente una regolazione del caso concreto con essi compatibile.

In tal modo, l’interpretazione determina – in presenza di norme incompatibili ma provenienti da fonti di pari livello e contestualmente introdotte dalla medesima fonte – la applicazione di una sola di esse (quella, appunto, compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea) e la non applicazione dell’altra, recessiva perché contraria ai più volte richiamati principi.

Tale operazione interpretativa – lungi dal porsi come inedita “costruzione giuridica” – costituisce, per un verso (sia pure in presenza di due norme incompatibili e non di una sola con riferimento ad un caso da esse disciplinato) solo una più articolata applicazione del metodo di interpretazione secondo Costituzione; per altro verso, costituisce metodo interpretativo non del tutto ignoto allo stesso legislatore ordinario, laddove questi prevede (art. 15 disp. prel. cod. civ.) la possibile abrogazione di norme “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti”. Se vi è, dunque, la possibilità di verificare l’intervenuta abrogazione di una norma rimettendo al giudice/interprete la verifica della incompatibilità tra due norme temporalmente successive, non sembrano sussistere impedimenti a che la medesima operazione possa riguardare norme incompatibili non successive ma coeve.

E ciò anche in attuazione del “principio di coerenza” dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi.

13. Il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.

In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara.

Tali considerazioni non necessitano della formulazione di un principio di diritto, in quanto pianamente desumibili dall’ordinamento giuridico amministrativo vigente.

14. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto:

“la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

9. L’Adunanza Plenaria dispone la restituzione del giudizio alla sezione rimettente, per ogni ulteriore decisione nel merito e sulle spese ed onorari del giudizio, ivi compresi quelli inerenti alla presente fase.

Legge Europea 2019 – 2020 in Gazzetta Ufficiale : modifiche al Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016

In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”. 

ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

Direttive UE recepite

Lavori preparatori

Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di contratti pubblici.


Art. 10
Disposizioni in materia di contratti pubblici.
Procedura di infrazione n. 2018/2273

1. Al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;

e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.

3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.

4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.

5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”

Note all'art. 10: 
              - Il testo degli articoli 31, comma  8,  46,  80,  105,
          113-bis e 174 del decreto legislativo 18  aprile  2016,  n.
          50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
          Gazzetta  Ufficiale  del  19  aprile  2016,  n.  91,   come
          modificato dalla presente legge, cosi' recita:
                Art. 31  
                «8. Gli  incarichi  di  progettazione,  coordinamento
          della sicurezza in fase  di  progettazione,  direzione  dei
          lavori,  direzione  dell'esecuzione   coordinamento   della
          sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo,  nonche'  gli
          incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
          a  supporto  dell'attivita'  del  responsabile  unico   del
          procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
          al presente codice e, in caso  di  importo  inferiore  alla
          soglia di 40.000  euro,  possono  essere  affidati  in  via
          diretta, ai  sensi  dell'art.  36,  comma  2,  lettera  a).
          L'affidatario non  puo'  avvalersi  del  subappalto,  fatta
          eccezione per indagini geologiche, geotecniche e  sismiche,
          sondaggi,   rilievi,    misurazioni    e    picchettazioni,
          predisposizione di elaborati specialistici e di  dettaglio,
          con esclusione delle relazioni geologiche, nonche'  per  la
          sola redazione  grafica  degli  elaborati  progettuali.  Il
          progettista puo' affidare a terzi attivita'  di  consulenza
          specialistica inerenti ai settori  energetico,  ambientale,
          acustico e ad altri settori non attinenti  alle  discipline
          dell'ingegneria  e  dell'architettura  per  i  quali  siano
          richieste apposite certificazioni o  competenze,  rimanendo
          ferma la responsabilita' del progettista anche ai  fini  di
          tali attivita'. Resta, comunque, ferma  la  responsabilita'
          esclusiva del progettista.» 
              «Art. 46 (Operatori  economici  per  l'affidamento  dei
          servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi  a
          partecipare  alle  procedure  di  affidamento  dei  servizi
          attinenti all'architettura e  all'ingegneria  nel  rispetto
          del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
          sulla base della forma giuridica assunta: 
                a)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
          architettura:  i  professionisti  singoli,  associati,   le
          societa' tra professionisti di  cui  alla  lettera  b),  le
          societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i  consorzi,
          i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
          che rendono a committenti pubblici e privati, operando  sul
          mercato, servizi di ingegneria e di  architettura,  nonche'
          attivita' tecnico-amministrative e  studi  di  fattibilita'
          economico-finanziaria ad esse connesse, ivi  compresi,  con
          riferimento agli interventi inerenti  al  restauro  e  alla
          manutenzione di beni mobili e delle superfici  decorate  di
          beni  architettonici,   i   soggetti   con   qualifica   di
          restauratore di  beni  culturali  ai  sensi  della  vigente
          normativa;  gli  archeologi   professionisti,   singoli   e
          associati, e le societa' da essi costituite; 
                b)  le  societa'  di  professionisti:   le   societa'
          costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
          appositi   albi   previsti    dai    vigenti    ordinamenti
          professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
          ai capi II, III e IV del titolo  V  del  libro  quinto  del
          codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
          cui al capo I del titolo VI del  libro  quinto  del  codice
          civile, che svolgono per  committenti  privati  e  pubblici
          servizi  di  ingegneria  e  architettura  quali  studi   di
          fattibilita',   ricerche,   consulenze,   progettazioni   o
          direzioni dei lavori,  valutazioni  di  congruita'  tecnico
          economica o studi di impatto ambientale; 
                c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
          cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro  quinto  del
          codice civile, ovvero nella forma di  societa'  cooperative
          di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del  codice
          civile che non  abbiano  i  requisiti  delle  societa'  tra
          professionisti,  che  eseguono   studi   di   fattibilita',
          ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
          valutazioni di  congruita'  tecnico-economica  o  studi  di
          impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di  beni
          connesse allo svolgimento di detti servizi; 
                d)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
          architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1  a
          74276400-8  e  da  74310000-5  a  74323100-0  e  74874000-6
          stabiliti in altri Stati membri,  costituiti  conformemente
          alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; 
                d-bis) altri soggetti abilitati in forza del  diritto
          nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e  di
          architettura,   nel   rispetto   dei   principi   di    non
          discriminazione e  par  condicio  fra  i  diversi  soggetti
          abilitati; 
                e)  i  raggruppamenti   temporanei   costituiti   dai
          soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis); 
                f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
          di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
          non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
          dei servizi di ingegneria ed architettura. 
              2. Ai  fini  della  partecipazione  alle  procedure  di
          affidamento di cui al comma 1, le societa', per un  periodo
          di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
          il   possesso   dei   requisiti   economico-finanziari    e
          tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
          riferimento ai requisiti dei soci delle  societa',  qualora
          costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
          cooperativa e dei direttori tecnici  o  dei  professionisti
          dipendenti   della   societa'   con   rapporto   a    tempo
          indeterminato, qualora costituite nella forma  di  societa'
          di capitali, nonche'  dei  soggetti  di  cui  alla  lettera
          d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi  sono  stabiliti,
          nelle more dell'adozione del decreto di cui  all'art.  216,
          comma  27-octies,   con   decreto   del   Ministero   delle
          infrastrutture e della mobilita' sostenibili.» 
              «Art. 80  (Motivi  di  esclusione).  -  1.  Costituisce
          motivo  di  esclusione  di  un  operatore  economico  dalla
          partecipazione a una procedura d'appalto o concessione,  la
          condanna  con  sentenza  definitiva  o  decreto  penale  di
          condanna divenuto irrevocabile o sentenza  di  applicazione
          della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444  del  codice
          di procedura penale, per uno dei seguenti reati: 
                a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
          416,416-bis  del  codice  penale  ovvero  delitti  commessi
          avvalendosi delle condizioni  previste  dal  predetto  art.
          416-bis ovvero  al  fine  di  agevolare  l'attivita'  delle
          associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per  i
          delitti, consumati o tentati,  previsti  dall'art.  74  del
          decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990,  n.
          309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente  della
          Repubblica 23 gennaio 1973,  n.  43  e  dall'art.  260  del
          decreto legislativo  3  aprile  2006,  n.  152,  in  quanto
          riconducibili  alla  partecipazione   a   un'organizzazione
          criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
          2008/841/GAI del Consiglio; 
                b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
          317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
          346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e  356  del  codice  penale
          nonche' all'art. 2635 del codice civile; 
                b-bis)  false  comunicazioni  sociali  di  cui   agli
          articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506) 
                c) frode  ai  sensi  dell'art.  1  della  convenzione
          relativa  alla  tutela  degli  interessi  finanziari  delle
          Comunita' europee; 
                d)  delitti,  consumati  o  tentati,   commessi   con
          finalita'  di  terrorismo,  anche  internazionale,   e   di
          eversione dell'ordine costituzionale reati  terroristici  o
          reati connessi alle attivita' terroristiche; 
                e) delitti di cui  agli  articoli  648-bis,648-ter  e
          648-ter.1 del codice penale,  riciclaggio  di  proventi  di
          attivita' criminose o finanziamento del  terrorismo,  quali
          definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
          n. 109 e successive modificazioni; 
                f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme  di
          tratta di esseri umani definite con il decreto  legislativo
          4 marzo 2014, n. 24; 
                g) ogni altro  delitto  da  cui  derivi,  quale  pena
          accessoria, l'incapacita' di contrattare  con  la  pubblica
          amministrazione. 
              2.  Costituisce  altresi'  motivo  di   esclusione   la
          sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al  comma
          3, di cause di  decadenza,  di  sospensione  o  di  divieto
          previste dall'art. 67 del decreto legislativo  6  settembre
          2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa  di
          cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
          quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
          2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre  2011,  n.  159,
          con   riferimento   rispettivamente   alle    comunicazioni
          antimafia  e  alle  informazioni  antimafia.  Resta   fermo
          altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
          decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. 
              3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
          sentenza o il decreto ovvero la  misura  interdittiva  sono
          stati emessi nei confronti: del titolare  o  del  direttore
          tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
          del direttore tecnico, se si tratta  di  societa'  in  nome
          collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
          se si tratta  di  societa'  in  accomandita  semplice;  dei
          membri del  consiglio  di  amministrazione  cui  sia  stata
          conferita la legale rappresentanza, ivi compresi  institori
          e procuratori generali, dei membri degli organi con  poteri
          di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
          di  rappresentanza,  di  direzione  o  di  controllo,   del
          direttore tecnico o del socio unico persona fisica,  ovvero
          del socio di maggioranza in caso di societa' con un  numero
          di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta  di  altro
          tipo di societa' o consorzio. In ogni caso  l'esclusione  e
          il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
          dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
          del bando di gara, qualora l'impresa non  dimostri  che  vi
          sia  stata  completa  ed  effettiva   dissociazione   della
          condotta  penalmente  sanzionata;   l'esclusione   non   va
          disposta e il divieto non si applica  quando  il  reato  e'
          stato  depenalizzato  ovvero  quando  e'   intervenuta   la
          riabilitazione ovvero, nei casi di  condanna  ad  una  pena
          accessoria perpetua,  quando  questa  e'  stata  dichiarata
          estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma,  del  codice
          penale ovvero quando il reato e' stato  dichiarato  estinto
          dopo la condanna ovvero in caso di  revoca  della  condanna
          medesima. 
              4.   Un   operatore   economico   e'   escluso    dalla
          partecipazione a una procedura  d'appalto  se  ha  commesso
          violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto  agli
          obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o  dei
          contributi previdenziali, secondo la legislazione  italiana
          o quella dello Stato in cui sono  stabiliti.  Costituiscono
          gravi violazioni quelle che comportano un omesso  pagamento
          di imposte e tasse superiore all'importo  di  cui  all'art.
          48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto  del  Presidente  della
          Repubblica  29  settembre  1973,  n.   602.   Costituiscono
          violazioni definitivamente accertate  quelle  contenute  in
          sentenze  o  atti  amministrativi  non  piu'  soggetti   ad
          impugnazione. Costituiscono  gravi  violazioni  in  materia
          contributiva e previdenziale quelle  ostative  al  rilascio
          del documento unico di regolarita' contributiva (DURC),  di
          cui al decreto del Ministero del lavoro e  delle  politiche
          sociali  30  gennaio  2015,   pubblicato   sulla   Gazzetta
          Ufficiale  n.  125  del  1°  giugno  2015,   ovvero   delle
          certificazioni  rilasciate  dagli  enti  previdenziali   di
          riferimento non aderenti al sistema dello  sportello  unico
          previdenziale. Un operatore economico puo'  essere  escluso
          dalla  partecipazione  a  una  procedura  d'appalto  se  la
          stazione appaltante e' a conoscenza  e  puo'  adeguatamente
          dimostrare che lo stesso ha commesso gravi  violazioni  non
          definitivamente  accertate  agli   obblighi   relativi   al
          pagamento di imposte e tasse  o  contributi  previdenziali.
          Per  gravi  violazioni  non  definitivamente  accertate  in
          materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle  di
          cui al quarto periodo. Costituiscono gravi  violazioni  non
          definitivamente  accertate  in   materia   fiscale   quelle
          stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
          e  delle  finanze,  di  concerto  con  il  Ministro   delle
          infrastrutture  e  della  mobilita'  sostenibili  e  previo
          parere del Dipartimento  per  le  politiche  europee  della
          Presidenza del Consiglio dei  ministri,  da  emanare  entro
          sessanta giorni dalla  data  di  entrata  in  vigore  delle
          disposizioni di cui al presente periodo, recante  limiti  e
          condizioni per l'operativita'  della  causa  di  esclusione
          relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
          ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
          comunque  di  importo  non  inferiore  a  35.000  euro.  Il
          presente comma non si applica quando l'operatore  economico
          ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o  impegnandosi  in
          modo  vincolante  a  pagare  le  imposte  o  i   contributi
          previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
          ovvero quando il  debito  tributario  o  previdenziale  sia
          comunque integralmente estinto,  purche'  l'estinzione,  il
          pagamento o l'impegno si siano  perfezionati  anteriormente
          alla  scadenza  del  termine  per  la  presentazione  delle
          domande. 
              5.   Le    stazioni    appaltanti    escludono    dalla
          partecipazione  alla  procedura  d'appalto   un   operatore
          economico in una delle seguenti situazioni, qualora: 
                a)  la  stazione  appaltante  possa  dimostrare   con
          qualunque mezzo adeguato la presenza  di  gravi  infrazioni
          debitamente accertate alle norme in  materia  di  salute  e
          sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui  all'art.
          30, comma 3 del presente codice; 
                b)  l'operatore  economico  sia  stato  sottoposto  a
          fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o  di
          concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti  un
          procedimento  per  la  dichiarazione   di   una   di   tali
          situazioni, fermo restando quanto  previsto  dall'art.  110
          del presente codice e dall'art. 186-bis del  regio  decreto
          16 marzo 1942, n. 267; 
                c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
          che l'operatore economico si e'  reso  colpevole  di  gravi
          illeciti professionali,  tali  da  rendere  dubbia  la  sua
          integrita' o affidabilita'; 
                c-bis)  l'operatore  economico   abbia   tentato   di
          influenzare indebitamente  il  processo  decisionale  della
          stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate  a
          fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito,  anche  per
          negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
          influenzare le decisioni sull'esclusione,  la  selezione  o
          l'aggiudicazione,  ovvero  abbia  omesso  le   informazioni
          dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura  di
          selezione; 
                c-ter)   l'operatore   economico   abbia   dimostrato
          significative o persistenti carenze nell'esecuzione  di  un
          precedente contratto di appalto o  di  concessione  che  ne
          hanno causato la risoluzione per  inadempimento  ovvero  la
          condanna  al  risarcimento  del  danno  o  altre   sanzioni
          comparabili; su tali  circostanze  la  stazione  appaltante
          motiva anche  con  riferimento  al  tempo  trascorso  dalla
          violazione e alla gravita' della stessa; 
                c-quater) l'operatore economico abbia commesso  grave
          inadempimento nei confronti di uno o  piu'  subappaltatori,
          riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato; 
                d)   la   partecipazione   dell'operatore   economico
          determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
          dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile; 
                e) una distorsione della  concorrenza  derivante  dal
          precedente coinvolgimento degli operatori  economici  nella
          preparazione della procedura d'appalto di cui  all'art.  67
          non possa essere risolta con misure meno intrusive; 
                f) l'operatore  economico  sia  stato  soggetto  alla
          sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma  2,  lettera
          c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
          sanzione che  comporta  il  divieto  di  contrarre  con  la
          pubblica   amministrazione,   compresi   i    provvedimenti
          interdittivi di cui all'art. 14 del decreto  legislativo  9
          aprile 2008, n. 81; 
                f-bis)  l'operatore  economico  che  presenti   nella
          procedura  di  gara  in  corso  e  negli   affidamenti   di
          subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; 
                f-ter) l'operatore economico iscritto nel  casellario
          informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
          presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
          procedure di gara e negli  affidamenti  di  subappalti.  Il
          motivo  di  esclusione  perdura   fino   a   quando   opera
          l'iscrizione nel casellario informatico; 
                g)  l'operatore  economico  iscritto  nel  casellario
          informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
          presentato false dichiarazioni o  falsa  documentazione  ai
          fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione,  per
          il periodo durante il quale perdura l'iscrizione; 
                h) l'operatore economico abbia violato il divieto  di
          intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della  legge  19
          marzo 1990, n.  55.  L'esclusione  ha  durata  di  un  anno
          decorrente dall'accertamento definitivo della violazione  e
          va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa; 
                i)   l'operatore   economico    non    presenti    la
          certificazione di cui all'art.  17  della  legge  12  marzo
          1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la  sussistenza  del
          medesimo requisito; 
                l)  l'operatore  economico  che,  pur  essendo  stato
          vittima dei reati previsti e puniti dagli  articoli  317  e
          629 del codice penale aggravati ai sensi  dell'art.  7  del
          decreto-legge 13  maggio  1991,  n.  152,  convertito,  con
          modificazioni, dalla legge 12  luglio  1991,  n.  203,  non
          risulti aver denunciato i fatti all'autorita'  giudiziaria,
          salvo che ricorrano i  casi  previsti  dall'art.  4,  primo
          comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
          di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi  a  base
          della  richiesta  di  rinvio  a  giudizio   formulata   nei
          confronti   dell'imputato   nell'anno   antecedente    alla
          pubblicazione  del  bando   e   deve   essere   comunicata,
          unitamente alle generalita' del soggetto che ha  omesso  la
          predetta  denuncia,  dal   procuratore   della   Repubblica
          procedente all'ANAC, la quale cura la  pubblicazione  della
          comunicazione sul sito dell'Osservatorio; 
                m) l'operatore economico  si  trovi  rispetto  ad  un
          altro partecipante alla medesima procedura di  affidamento,
          in una situazione di controllo di  cui  all'art.  2359  del
          codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
          se la situazione di controllo o la relazione  comporti  che
          le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. 
              6.  Le  stazioni  appaltanti  escludono  un   operatore
          economico in qualunque  momento  della  procedura,  qualora
          risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
          compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
          delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5. 
              7. Un operatore economico, che si trovi  in  una  delle
          situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
          cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
          non  superiore  a  18  mesi   ovvero   abbia   riconosciuto
          l'attenuante della  collaborazione  come  definita  per  le
          singole fattispecie di reato, o al comma 5,  e'  ammesso  a
          provare  di  aver  risarcito  o  di  essersi  impegnato   a
          risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
          e di aver  adottato  provvedimenti  concreti  di  carattere
          tecnico, organizzativo e relativi  al  personale  idonei  a
          prevenire ulteriori reati o illeciti. 
              8. Se la stazione appaltante ritiene che le  misure  di
          cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico  non
          e'   escluso   della   procedura    d'appalto;    viceversa
          dell'esclusione   viene   data    motivata    comunicazione
          all'operatore economico. 
              9.  Un  operatore  economico   escluso   con   sentenza
          definitiva dalla partecipazione alle procedure  di  appalto
          non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi  7
          e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante  da  tale
          sentenza. 
              10. Se la sentenza penale di  condanna  definitiva  non
          fissa la durata della pena accessoria della incapacita'  di
          contrattare con  la  pubblica  amministrazione,  la  durata
          della esclusione dalla procedura  d'appalto  o  concessione
          e': 
                a) perpetua, nei casi in cui alla  condanna  consegue
          di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi  dell'art.
          317-bis, primo periodo, del codice  penale,  salvo  che  la
          pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
          comma, del codice penale; 
                b) pari a sette  anni  nei  casi  previsti  dall'art.
          317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che  sia
          intervenuta riabilitazione; 
                c) pari a cinque anni nei casi diversi da  quelli  di
          cui alle  lettere  a)  e  b),  salvo  che  sia  intervenuta
          riabilitazione. 
              10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del  comma
          10,  se  la  pena  principale  ha  una  durata   inferiore,
          rispettivamente, a sette e cinque anni  di  reclusione,  la
          durata della esclusione e'  pari  alla  durata  della  pena
          principale. Nei casi di cui al comma  5,  la  durata  della
          esclusione e' pari a tre anni,  decorrenti  dalla  data  di
          adozione del  provvedimento  amministrativo  di  esclusione
          ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
          passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
          alla definizione del giudizio, la stazione appaltante  deve
          tenere  conto  di  tale  fatto  ai   fini   della   propria
          valutazione  circa  la  sussistenza  del  presupposto   per
          escludere dalla partecipazione alla  procedura  l'operatore
          economico che l'abbia commesso. 
              11.  Le  cause  di  esclusione  previste  dal  presente
          articolo  non  si  applicano  alle   aziende   o   societa'
          sottoposte  a  sequestro  o  confisca  ai  sensi  dell'art.
          12-sexies  del  decreto-legge  8  giugno  1992,   n.   306,
          convertito, con modificazioni, dalla legge 7  agosto  1992,
          n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto  legislativo  6
          settembre 2011,  n.  159,  ed  affidate  ad  un  custode  o
          amministratore giudiziario o finanziario,  limitatamente  a
          quelle  riferite  al   periodo   precedente   al   predetto
          affidamento. 
              12. In caso di presentazione di falsa  dichiarazione  o
          falsa documentazione,  nelle  procedure  di  gara  e  negli
          affidamenti di subappalto, la stazione  appaltante  ne  da'
          segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano  state
          rese  con  dolo  o  colpa  grave  in  considerazione  della
          rilevanza o della gravita' dei fatti  oggetto  della  falsa
          dichiarazione    o    della    presentazione    di    falsa
          documentazione,   dispone   l'iscrizione   nel   casellario
          informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
          e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
          a due anni, decorso il quale l'iscrizione e'  cancellata  e
          perde comunque efficacia. 
              13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro  novanta
          giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
          puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di  prassi
          da parte delle stazioni appaltanti, quali  mezzi  di  prova
          considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
          di esclusione di cui al comma 5, lettera c),  ovvero  quali
          carenze  nell'esecuzione  di  un  procedente  contratto  di
          appalto siano significative ai fini del medesimo  comma  5,
          lettera c). 
              14. Non possono essere affidatari di subappalti  e  non
          possono stipulare i relativi contratti  i  soggetti  per  i
          quali  ricorrano  i  motivi  di  esclusione  previsti   dal
          presente articolo.» 
              «Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari  dei
          contratti di cui al presente codice eseguono in proprio  le
          opere o i lavori, i  servizi,  le  forniture  compresi  nel
          contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto  previsto
          dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto  non  puo'
          essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
          esecuzione delle  prestazioni  o  lavorazioni  oggetto  del
          contratto di  appalto,  nonche'  la  prevalente  esecuzione
          delle lavorazioni relative  al  complesso  delle  categorie
          prevalenti  e  dei  contratti   ad   alta   intensita'   di
          manodopera.   E'   ammesso   il   subappalto   secondo   le
          disposizioni del presente articolo. 
              2.  Il  subappalto  e'  il  contratto  con   il   quale
          l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione  di  parte  delle
          prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
          Costituisce,  comunque,  subappalto   qualsiasi   contratto
          avente  ad  oggetto   attivita'   ovunque   espletate   che
          richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture  con
          posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
          superiore al 2 per  cento  dell'importo  delle  prestazioni
          affidate o di importo superiore a 100.000  euro  e  qualora
          l'incidenza del costo della manodopera e del personale  sia
          superiore al 50 per cento  dell'importo  del  contratto  da
          affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
          di cui  all'art.  30,  previa  adeguata  motivazione  nella
          determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
          delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
          le prestazioni o le lavorazioni oggetto  del  contratto  di
          appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario  in  ragione
          delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
          quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza,  tenuto
          conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
          delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
          delle attivita' di cantiere e piu' in generale  dei  luoghi
          di lavoro e di garantire  una  piu'  intensa  tutela  delle
          condizioni  di  lavoro  e  della  salute  e  sicurezza  dei
          lavoratori ovvero di prevenire il rischio di  infiltrazioni
          criminali, a  meno  che  i  subappaltatori  siano  iscritti
          nell'elenco  dei  fornitori,  prestatori  di   servizi   ed
          esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art.  1  della
          legge  6  novembre  2012,  n.  190,  ovvero   nell'anagrafe
          antimafia  degli  esecutori  istituita  dall'art.  30   del
          decreto-legge 17 ottobre  2016,  n.  189,  convertito,  con
          modificazioni,  dalla  legge  15  dicembre  2016,  n.  229.
          L'affidatario  comunica  alla  stazione  appaltante,  prima
          dell'inizio della prestazione, per  tutti  i  sub-contratti
          che  non  sono  subappalti,  stipulati   per   l'esecuzione
          dell'appalto, il nome  del  sub-contraente,  l'importo  del
          sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio  o  fornitura
          affidati.  Sono,   altresi',   comunicate   alla   stazione
          appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
          nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto  obbligo  di
          acquisire   nuova   autorizzazione   integrativa    qualora
          l'oggetto del subappalto  subisca  variazioni  e  l'importo
          dello stesso  sia  incrementato  nonche'  siano  variati  i
          requisiti di cui al comma 7. 
              3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
          loro  specificita',  non  si  configurano  come   attivita'
          affidate in subappalto: 
                a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
          autonomi, per le  quali  occorre  effettuare  comunicazione
          alla stazione appaltante; 
                b)   la   subfornitura   a   catalogo   di   prodotti
          informatici; 
                c) l'affidamento di servizi di  importo  inferiore  a
          20.000,00 euro annui a  imprenditori  agricoli  nei  comuni
          classificati  totalmente  montani  di  cui  all'elenco  dei
          comuni  italiani  predisposto  dall'Istituto  nazionale  di
          statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella  circolare  del
          Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
          nel supplemento ordinario n.  53  alla  Gazzetta  ufficiale
          della Repubblica  italiana  n.  141  del  18  giugno  1993,
          nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
          annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; 
                c-bis) le prestazioni rese  in  favore  dei  soggetti
          affidatari  in   forza   di   contratti   continuativi   di
          cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in  epoca
          anteriore alla indizione della procedura  finalizzata  alla
          aggiudicazione  dell'appalto.  I  relativi  contratti  sono
          depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
          alla sottoscrizione del contratto di appalto. 
              4. I  soggetti  affidatari  dei  contratti  di  cui  al
          presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
          lavori, i servizi o le forniture  compresi  nel  contratto,
          previa autorizzazione della stazione appaltante purche': 
                a) (abrogata) 
                b) il subappaltatore sia qualificato  nella  relativa
          categoria e  non  sussistano  a  suo  carico  i  motivi  di
          esclusione di cui all'art. 80; 
                c)  all'atto  dell'offerta  siano  stati  indicati  i
          lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le  forniture
          o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; 
                d) (abrogata) 
              5. 
              6. (abrogato) 
              7. L'affidatario deposita il  contratto  di  subappalto
          presso la stazione appaltante  almeno  venti  giorni  prima
          della  data  di  effettivo  inizio  dell'esecuzione   delle
          relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
          di subappalto presso la stazione  appaltante  l'affidatario
          trasmette  altresi'  la  dichiarazione  del  subappaltatore
          attestante  l'assenza  dei  motivi  di  esclusione  di  cui
          all'art. 80 e il possesso dei  requisiti  speciali  di  cui
          agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante  verifica  la
          dichiarazione di cui al secondo periodo del presente  comma
          tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81. 
              8. Il contraente principale e  il  subappaltatore  sono
          responsabili  in  solido  nei  confronti   della   stazione
          appaltante  in  relazione  alle  prestazioni  oggetto   del
          contratto di subappalto. L'aggiudicatario  e'  responsabile
          in solido con il subappaltatore in relazione agli  obblighi
          retributivi e  contributivi,  ai  sensi  dell'art.  29  del
          decreto  legislativo  10  settembre  2003,  n.  276.  Nelle
          ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c),  l'appaltatore
          e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al  primo
          periodo. 
              9. L'affidatario e' tenuto ad  osservare  integralmente
          il  trattamento  economico  e   normativo   stabilito   dai
          contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
          il settore e  per  la  zona  nella  quale  si  eseguono  le
          prestazioni.   E',   altresi',   responsabile   in   solido
          dell'osservanza  delle  norme  anzidette   da   parte   dei
          subappaltatori nei confronti dei  loro  dipendenti  per  le
          prestazioni rese nell'ambito del subappalto.  L'affidatario
          e, per suo  tramite,  i  subappaltatori,  trasmettono  alla
          stazione  appaltante  prima  dell'inizio  dei   lavori   la
          documentazione   di    avvenuta    denunzia    agli    enti
          previdenziali,  inclusa  la  Cassa  edile,  ove   presente,
          assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia  del  piano
          di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
          rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
          appaltante  acquisisce  d'ufficio  il  documento  unico  di
          regolarita' contributiva in  corso  di  validita'  relativo
          all'affidatario e a tutti i subappaltatori. 
              10. Per  i  contratti  relativi  a  lavori,  servizi  e
          forniture,  in  caso  di  ritardo   nel   pagamento   delle
          retribuzioni dovute al personale dipendente  dell'esecutore
          o del subappaltatore o dei soggetti titolari di  subappalti
          e cottimi, nonche' in  caso  di  inadempienza  contributiva
          risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
          si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5  e
          6. 
              11. Nel caso di formale contestazione  delle  richieste
          di  cui  al   comma   precedente,   il   responsabile   del
          procedimento inoltra le richieste e le  contestazioni  alla
          direzione  provinciale   del   lavoro   per   i   necessari
          accertamenti. 
              12.  L'affidatario  deve  provvedere  a  sostituire   i
          subappaltatori relativamente  ai  quali  apposita  verifica
          abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
          cui all'art. 80. 
              13. La stazione appaltante corrisponde direttamente  al
          subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi  ed
          al fornitore di beni o  lavori,  l'importo  dovuto  per  le
          prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: 
                a) quando il subappaltatore o il  cottimista  e'  una
          microimpresa o piccola impresa; 
                b)   in    caso    di    inadempimento    da    parte
          dell'appaltatore; 
                c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
          contratto lo consente. 
              14. Il subappaltatore, per le prestazioni  affidate  in
          subappalto, deve garantire gli stessi standard  qualitativi
          e  prestazionali  previsti  nel  contratto  di  appalto   e
          riconoscere  ai  lavoratori  un  trattamento  economico   e
          normativo non inferiore a quello che avrebbe  garantito  il
          contraente principale, inclusa l'applicazione dei  medesimi
          contratti  collettivi  nazionali  di  lavoro,  qualora   le
          attivita'  oggetto  di  subappalto  coincidano  con  quelle
          caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
          lavorazioni relative  alle  categorie  prevalenti  e  siano
          incluse nell'oggetto  sociale  del  contraente  principale.
          L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza  e  della
          manodopera,   relativi   alle   prestazioni   affidate   in
          subappalto,  alle  imprese  subappaltatrici   senza   alcun
          ribasso; la stazione appaltante, sentito il  direttore  dei
          lavori,  il  coordinatore  della  sicurezza  in   fase   di
          esecuzione, ovvero il direttore  dell'esecuzione,  provvede
          alla verifica dell'effettiva  applicazione  della  presente
          disposizione. L'affidatario  e'  solidalmente  responsabile
          con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
          ultimo,  degli  obblighi  di   sicurezza   previsti   dalla
          normativa vigente. 
              15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno  del
          cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
          le imprese subappaltatrici. 
              16. Al fine  di  contrastare  il  fenomeno  del  lavoro
          sommerso ed irregolare, il documento unico  di  regolarita'
          contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
          della incidenza della mano d'opera relativa allo  specifico
          contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili  e'
          verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto  a
          livello nazionale  tra  le  parti  sociali  firmatarie  del
          contratto  collettivo   nazionale   comparativamente   piu'
          rappresentative  per  l'ambito  del  settore  edile  ed  il
          Ministero del lavoro  e  delle  politiche  sociali;  per  i
          lavori non edili  e'  verificata  in  comparazione  con  lo
          specifico contratto collettivo applicato. 
              17. I piani di sicurezza di cui al decreto  legislativo
          del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi  a  disposizione  delle
          autorita' competenti preposte alle verifiche  ispettive  di
          controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
          coordinamento  di  tutti  i  subappaltatori  operanti   nel
          cantiere, al fine di rendere gli  specifici  piani  redatti
          dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e  coerenti
          con il piano presentato dall'affidatario.  Nell'ipotesi  di
          raggruppamento temporaneo o  di  consorzio,  detto  obbligo
          incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere  e'
          responsabile del rispetto del piano da parte  di  tutte  le
          imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori. 
              18. L'affidatario che si avvale del  subappalto  o  del
          cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
          dichiarazione circa la  sussistenza  o  meno  di  eventuali
          forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
          del codice civile con il  titolare  del  subappalto  o  del
          cottimo. Analoga dichiarazione deve  essere  effettuata  da
          ciascuno   dei   soggetti   partecipanti   nel   caso    di
          raggruppamento  temporaneo,  societa'   o   consorzio.   La
          stazione     appaltante      provvede      al      rilascio
          dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro  trenta  giorni
          dalla  relativa  richiesta;  tale   termine   puo'   essere
          prorogato  una  sola  volta,  ove  ricorrano   giustificati
          motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
          l'autorizzazione si intende concessa. Per  i  subappalti  o
          cottimi di importo inferiore al 2  per  cento  dell'importo
          delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
          euro, i termini  per  il  rilascio  dell'autorizzazione  da
          parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'. 
              19.  L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
          subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
          subappalto. 
              20. Le disposizioni di  cui  al  presente  articolo  si
          applicano  anche  ai  raggruppamenti  temporanei   e   alle
          societa' anche consortili,  quando  le  imprese  riunite  o
          consorziate  non   intendono   eseguire   direttamente   le
          prestazioni  scorporabili;  si  applicano   altresi'   agli
          affidamenti    con    procedura    negoziata.    Ai    fini
          dell'applicazione delle disposizioni del presente  articolo
          e' consentita,  in  deroga  all'art.  48,  comma  9,  primo
          periodo,    la    costituzione     dell'associazione     in
          partecipazione quando  l'associante  non  intende  eseguire
          direttamente le prestazioni assunte in appalto. 
              21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
          speciale e per le province autonome di  Trento  e  Bolzano,
          sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
          attuazione  e  nel  rispetto  della  normativa  comunitaria
          vigente e dei  principi  dell'ordinamento  comunitario,  di
          disciplinare  ulteriori  casi  di  pagamento  diretto   dei
          subappaltatori. 
              22. Le stazioni  appaltanti  rilasciano  i  certificati
          necessari per la partecipazione e la qualificazione di  cui
          all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4,  lettera  b),
          all'appaltatore,     scomputando     dall'intero     valore
          dell'appalto il valore e la categoria  di  quanto  eseguito
          attraverso  il   subappalto.   I   subappaltatori   possono
          richiedere alle stazioni appaltanti i certificati  relativi
          alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.» 
              «Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole  penali).
          - 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
          appalto  sono  effettuati  nel  termine  di  trenta  giorni
          decorrenti dall'adozione di ogni stato di  avanzamento  dei
          lavori,  salvo  che  sia   espressamente   concordato   nel
          contratto un diverso  termine,  comunque  non  superiore  a
          sessanta  giorni  e   purche'   cio'   sia   oggettivamente
          giustificato dalla natura particolare del  contratto  o  da
          talune sue  caratteristiche.  I  certificati  di  pagamento
          relativi agli acconti del  corrispettivo  di  appalto  sono
          emessi  contestualmente  all'adozione  di  ogni  stato   di
          avanzamento dei lavori e  comunque  entro  un  termine  non
          superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi. 
              1-bis. Fermi  restando  i  compiti  del  direttore  dei
          lavori,   l'esecutore   puo'   comunicare   alla   stazione
          appaltante il raggiungimento delle condizioni  contrattuali
          per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
              1-ter. Ai sensi del comma 3  il  direttore  dei  lavori
          accerta senza indugio il  raggiungimento  delle  condizioni
          contrattuali e adotta lo stato di  avanzamento  dei  lavori
          contestualmente   all'esito    positivo    del    sud-detto
          accertamento ovvero contestualmente  al  ricevimento  della
          comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto  previsto
          dal comma 1-quater. 
              1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
          direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in  merito  al
          raggiungimento delle condizioni contrattuali, il  direttore
          dei  lavori,  a  seguito  di  tempestivo  accerta-mento  in
          contraddittorio con l'esecutore, procede  all'archiviazione
          della  comunicazione  di  cui   al   comma   1-bis   ovvero
          all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
              1-quinquies.  Il  direttore   dei   lavori   tra-smette
          immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori  al  RUP,
          il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette  il
          certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
          stato di avanzamento dei  lavori  e,  comunque,  non  oltre
          sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
          della  regolarita'  contributiva   dell'esecutore   e   dei
          subappaltatori. Il RUP invia il  certificato  di  pagamento
          alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento  ai
          sensi del comma 1, primo periodo. 
              1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al  momento
          dell'adozione  dello  stato  di  avanzamento  dei   lavori.
          L'emissione della fattura da parte  dell'esecutore  non  e'
          subordinata al rilascio del  certificato  di  pagamento  da
          parte del RUP. 
              1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
          e' annotato nel registro di contabilita'. 
              2. All'esito positivo del collaudo o della verifica  di
          conformita', e comunque entro un termine  non  superiore  a
          sette  giorni  dagli  stessi,  il  responsabile  unico  del
          procedimento rilascia il certificato di pagamento  ai  fini
          dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore;  il
          relativo pagamento e'  effettuato  nel  termine  di  trenta
          giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del  collaudo
          o  della   verifica   di   conformita',   salvo   che   sia
          espressamente concordato nel contratto un diverso  termine,
          comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
          oggettivamente giustificato dalla  natura  particolare  del
          contratto o da talune sue caratteristiche.  Il  certificato
          di pagamento non costituisce  presunzione  di  accettazione
          dell'opera, ai sensi dell'art.  1666,  secondo  comma,  del
          codice civile. 
              3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
          decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. 
              4. I contratti  di  appalto  prevedono  penali  per  il
          ritardo nell'esecuzione delle prestazioni  contrattuali  da
          parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di  ritardo  e
          proporzionali rispetto all'importo  del  contratto  o  alle
          prestazioni  del  contratto.  Le  penali  dovute   per   il
          ritardato adempimento sono calcolate in misura  giornaliera
          compresa  tra  lo  0,3  per   mille   e   l'1   per   mille
          dell'ammontare  netto  contrattuale,  da   determinare   in
          relazione all'entita' delle conseguenze legate al  ritardo,
          e non possono comunque superare,  complessivamente,  il  10
          per cento di detto ammontare netto contrattuale.» 
              «Art.  174  (Subappalto).  -  1.  Ferma   restando   la
          disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in  materia
          di subappalto si applica il presente articolo. 
              2. Gli operatori economici indicano in sede di  offerta
          le  parti  del  contratto  di  concessione  che   intendono
          subappaltare a terzi. Non  si  considerano  come  terzi  le
          imprese che si sono raggruppate o consorziate per  ottenere
          la concessione, ne' le imprese ad  esse  collegate;  se  il
          concessionario ha costituito una societa' di  progetto,  in
          conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i  soci,
          alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184. 
              3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
          relativamente ai quali un'apposita verifica,  svolta  dalla
          stazione appaltante, abbia dimostrato  la  sussistenza  dei
          motivi di esclusione di cui all'art. 80. 
              4. Nel caso di concessioni di lavori e  di  servizi  da
          fornire  presso  l'impianto  sotto  la  supervisione  della
          stazione  appaltante   successivamente   all'aggiudicazione
          della   concessione   e   al    piu'    tardi    all'inizio
          dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
          stazione   appaltante   dati   anagrafici,    recapiti    e
          rappresentanti  legali  dei  subappaltatori  coinvolti  nei
          lavori o nei  servizi  in  quanto  noti  al  momento  della
          richiesta. Il concessionario in  ogni  caso  comunica  alla
          stazione appaltante  ogni  modifica  di  tali  informazioni
          intercorsa durante la concessione, nonche' le  informazioni
          richieste    per     eventuali     nuovi     subappaltatori
          successivamente  coinvolti  nei  lavori  o  servizi.   Tale
          disposizione non si applica ai fornitori. 
              5.  Il  concessionario  resta   responsabile   in   via
          esclusiva  nei  confronti  della  stazione  appaltante.  Il
          concessionario   e'   obbligato   solidalmente    con    il
          subappaltatore nei confronti  dei  dipendenti  dell'impresa
          subappaltatrice, in relazione agli obblighi  retributivi  e
          contributivi previsti dalla legislazione vigente. 
              6.   L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
          subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
          subappalto. 
              7. Qualora la natura  del  contratto  lo  consenta,  e'
          fatto obbligo per la stazione appaltante  di  procedere  al
          pagamento diretto dei subappaltatori, sempre,  in  caso  di
          microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
          inadempimento  da  parte  dell'appaltatore  o  in  caso  di
          richiesta  del  subappaltatore.  Il  pagamento  diretto  e'
          comunque  subordinato  alla  verifica   della   regolarita'
          contributiva   e    retributiva    dei    dipendenti    del
          subappaltatore.   In   caso   di   pagamento   diretto   il
          concessionario e' liberato  dall'obbligazione  solidale  di
          cui al comma 5. 
              8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
          commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.». 
              - Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro  degli
          affari  esteri  e  della  cooperazione   internazionale   2
          novembre  2017,  n.  192  recante  regolamento  recante  le
          direttive generali per disciplinare le procedure di  scelta
          del contraente e l'esecuzione del  contratto  da  svolgersi
          all'estero, ai sensi dell'art.  1,  comma  7,  del  decreto
          legislativo  18  aprile  2016,  n.  50,  pubblicato   nella
          Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita: 
              «Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel  bando  e
          nel  conseguente  contratto  sono  specificati  i  seguenti
          obblighi: 
                a) il  contraente  principale  assume  nei  confronti
          della  sede  estera  piena  responsabilita'  per   l'intero
          contratto; 
                b)  l'appaltatore  indica  nella   sua   offerta   le
          eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare  e  i
          subappaltatori proposti; 
                c) il subappaltatore  deve  essere  in  possesso  dei
          requisiti previsti dal bando in relazione alla  prestazione
          oggetto del subappalto; 
                d)  l'appaltatore   accetta   che   l'amministrazione
          aggiudicatrice  possa   trasferire   i   pagamenti   dovuti
          direttamente al subappaltatore per le  prestazioni  da  lui
          fornite nell'ambito dell'appalto; 
                e) l'appaltatore accetta espressamente di  sostituire
          i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione. 
              2. (abrogato)». 

articolo in aggiornamento

Esclusione da una procedura di gara : ipotesi in cui non sussiste obbligo di dichiarazione

Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2022 n. 166

6. Per quanto riguarda l’obbligo dichiarativo e la relativa violazione, è noto il dibattito giurisprudenziale sull’interpretazione da dare alla disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove prevede quale causa di esclusione l’avere “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero l’avere “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Da una parte della giurisprudenza si è ritenuto che per integrare la causa di esclusione, le informazioni omesse avrebbero dovuto essere tra quelle iscritte nel casellario informatico dell’Anac (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2018, n. 2063 e 12 luglio 2018, n. 4266; id. V, 4 luglio 2017 n. 3258; CGARS, 29 gennaio 2019, n. 71) ovvero si è interpretato in senso meno rigoroso il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) quando le dichiarazioni omesse avevano ad oggetto fattispecie non tipizzate (cfr. Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., V, 3 aprile 2018, n. 2063).
Tuttavia rispetto a questo orientamento giurisprudenziale è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, nonché la dichiarazione di condotte a rilevanza penale, che, pur non sfociate nell’adozione di provvedimenti di condanna definitivi, fossero riferite ad ipotesi di reato rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 1, ovvero in considerazione dell’oggetto dell’appalto.
In sintesi, si è in prevalenza attribuita alla disposizione in esame il significato -ritenuto del primo giudice – di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).
La sentenza di questo Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16 ha dato atto di tale giurisprudenza maggioritaria (espressa anche dalle sentenze di Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755, richiamate in motivazione) ma ha precisato che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”; e – per quanto rileva ai fini della presente decisione – ha demandato alla stazione appaltante di stabilire, nel caso concreto, se l’operatore economico “ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”.

6.1. In linea con un’interpretazione degli obblighi dichiarativi che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente, riservato alla stazione appaltante, è poi la giurisprudenza, richiamata dall’appellante, che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite. Tale giurisprudenza, pur non univoca (essendo stata smentita da precedenti contrari, espressione di un indirizzo più rigoroso) va tuttavia confermata.
Si intende in particolare ribadire che non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:
– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);
– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara;
– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).
Tuttavia relativamente a tale ultima fattispecie va precisato che permane l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante. In sintesi, quanto all’esclusione discrezionalmente disposta per grave illecito professionale, il provvedimento di esclusione non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo e va dichiarato soltanto allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; infatti “è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale” (così Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6407, citata solo parzialmente, in senso difforme, dalla difesa del Comune di -Omissis-).

6.2. Come affermato in tale ultima sentenza, il provvedimento di esclusione va considerato alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.
Resta tuttavia fermo che oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo non è il provvedimento, ma il fatto, in specie quando trattasi di illecito professionale tipizzato dall’art. 80, comma 5, lett. c-ter (risoluzione per inadempimento ovvero condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, conseguenti a “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”), ma anche quando l’esclusione sia stata originata da (altre) pregresse vicende professionali oggettivamente significative ai fini del giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, secondo quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 16 del 2020.

Self cleaning : effetto pro futuro (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2022 n. 164

Quanto all’efficacia delle misure di cd self cleaning ex post adottate, il TAR ha ritenuto – disattendendo l’ulteriore profilo di censura di Idealservice – “le misure rimediali di carattere organizzativo adottate da -Omissis- -consistenti nella rimozione, dopo l’apprensione della notizia di indagini penali, dei procuratori della società Coopservice e nell’adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001- idonee già allo stato a consentire la formulazione di offerte in pubblici incanti”.
Al riguardo è sufficiente invece far richiamo alla recente giurisprudenza del Consiglio di stato (sent. n. 5659 del 2 agosto 2021), che ha avuto modo di chiarire, in analoga vicenda, … che risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260).

Riferimenti normativi: art. 80 d.lgs. n. 50/2016