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Appalto integrato e sostituzione del progettista “indicato” nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 44 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 28.02.2024 n. 541

2.2.3. Chiarito, quindi, il quadro normativo di riferimento applicabile alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene, in via preliminare, di dover ribadire la conclusione raggiunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 9 luglio 2020, n. 13, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, tanto da non poter ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Tale insegnamento ha costituito, poi, il presupposto per la giurisprudenza successiva per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, che ha distinto il progettista “associato” dal progettista “indicato”; TAR Calabria, Catanzaro, 10 luglio 2023, n. 1004; TAR Lombardia, Milano, 27 gennaio 2021, n. 252) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Consiglio di Stato, 11 novembre 2022, n. 9923; TAR Lombardia, Milano, 20 marzo 2023, n. 703).
2.2.4. Nel caso in esame, la pacifica sostituibilità del progettista indicato in corso di gara, anche al di là dei limiti previsti dall’articolo 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. 50/2016, va riletta alla luce delle nuove prescrizioni dell’articolo 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), che contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese. Come si legge dalla Relazione agli articoli e allegati allo schema definitivo di “Codice dei contratti pubblici” del Consiglio di Stato, «le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive». In particolare, per quanto rileva nel presente giudizio, al comma 2, è previsto che: «Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata». Si tratta di una norma che evidentemente amplia la possibilità di modifica della compagine soggettiva di un operatore economico plurisoggettivo, con l’unico limite rappresentato dall’immodificabilità sostanziale dell’offerta, anche nelle ipotesi in cui un partecipante al gruppo versi in una situazione in grado di comportare la sua esclusione automatica (ex articolo 94) o non automatica (ex articolo 95) o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100. Se, quindi, è ormai consentita la modificazione soggettiva del concorrente, anche in caso di carenza ab origine dei requisiti in capo ad un partecipante al raggruppamento, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi di un raggruppamento temporaneo di professionisti indicato per la progettazione, al cui interno solo uno dei partecipanti risulti privo della qualificazione. Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione, in corso di gara, del componente del raggruppamento, che non abbia i requisiti generali di partecipazione, alla stessa stregua dell’operatore economico concorrente plurisoggettivo.
2.2.5. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nelle pronunce della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, va ora chiarito se, come per i concorrenti costituiti in raggruppamenti temporanei di imprese, anche per i progettisti indicati va verificato in concreto se la loro sostituzione possa incidere sull’offerta, violando il limite della “immodificabilità sostanziale” della stessa.
2.2.6. Sul punto, va richiamata la nuova disciplina dettata dal d.lgs. 36/2023, in materia di appalti integrati di progettazione ed esecuzione di lavori, che all’articolo 44, comma 3, prescrive un principio di particolare specializzazione professionale nei confronti degli operatori da ammettere alle procedure di affidamento di suddetti appalti integrati, stabilendo che: «gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione». Nella già citata Relazione del Consiglio di Stato si legge sul punto che tale particolare specializzazione professionale impone ai concorrenti ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto integrato di possedere in proprio i requisiti prescritti per i progettisti o, in mancanza, di avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta «e, quindi, da individuare preventivamente nella compagine che partecipa alla gara», ovvero, in alternativa, partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Ne discende che, dato il rilievo attribuito in astratto dalla normativa richiamata alla figura dei progettisti nell’ambito degli appalti integrati, appare opportuna la verifica in concreto dell’incidenza della loro modifica sul contenuto sostanziale dell’offerta. In tal modo, si rispetta l’intenzione del legislatore di valorizzare l’importanza della natura e tipologia dell’offerta oggetto di valutazione, più che l’identità degli operatori economici concorrenti, in ossequio al principio del risultato, la cui realizzazione è garantita dalla concorrenza tra gli operatori economici, così come sancito nell’articolo 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
2.2.7. In ossequio alla normativa primaria, nel disciplinare della gara oggetto di causa, sul punto, è previsto che per i servizi di progettazione, l’impresa qualificata solo per l’esecuzione dei lavori per partecipare alla gara deve: «a.1) o costituire un raggruppamento con un progettista di idonea abilitazione compreso tra i soggetti di cui all’articolo 66 c.c.p. (in tal caso il concorrente si identifica nel RTI formato dall’impresa mandataria e dal progettista mandante); a.2) o indicare nell’offerta di gara il progettista idoneamente abilitato, compreso tra i soggetti di cui all’articolo 66 c.c.p., a cui affidare l’incarico professionale in caso di aggiudicazione […](in tal caso il concorrente di identifica nell’impresa unica competitor, essendo il progettista nominato direttamente dall’operatore economico con un incarico di tipo privatistico, fatta salva comunque la responsabilità solidale di essi nei confronti della stazione appaltante per l’attività di progettazione) […]».
Alla luce della lettura combinata della normativa primaria e della lex specialis, può, quindi, ritenersi che il progettista “indicato”, nella fattispecie in esame, rappresenta una figura “ibrida” tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliario in senso tecnico, con possibilità di modificazioni sul piano soggettivo. D’altronde, anche la sostituzione dell’impresa ausiliaria, indicata nel contratto di avvalimento, ma risultata non idonea a prestare il requisito di partecipazione all’operatore economico concorrente, è ormai espressamente subordinata al limite che «la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico» (così l’articolo 104, comma 5, d.lgs. 36/2023).
2.2.8. Applicando i suddetti principi normativi e giurisprudenziali alla fattispecie in esame, anche a volere confermare con la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici l’orientamento più rigoroso che ammette la sostituzione del progettista indicato nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in concreto, sulla base sia di quanto disposto dalla lex specialis, sia della tipologia di modifica/sostituzione ammessa nel caso di specie dalla stazione appaltante.

Progettista indicato ed appalto integrato : sostituzione ammessa anche con il nuovo Codice contratti pubblici (art. 44 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Roma, 10.11.2023 n. 16775

Secondo l’art. 44 comma 3 d.lgs. n. 36/23, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
– la disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato;

– in particolare:
a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/16 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;
b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/06 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/10 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”;

– ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 50/16;
– ciò posto, il Collegio rileva che, secondo l’Adunanza Plenaria, “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (A.P. n. 13/2020);
– l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio in esame per trarne la conseguenza per cui il progettista “indicato” “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (così sempre A.P. n. 13/2020);
– la conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23);

– premesso che l’opzione ermeneutica che ammette l’astratta sostituibilità del progettista indicato è condivisa dal Collegio in ragione della qualificazione di tale figura come professionista esterno, operata dall’Adunanza Plenaria, va rilevato che, anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso che ammette tale sostituzione nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, nella fattispecie tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in quanto, come correttamente evidenziato nel gravame, la legge di gara:
a) attribuisce alla progettazione un valore complessivo (euro 16.500,00 soggetto a ribasso) minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto (euro 769.300,87);
b) prevede per l’esecuzione della progettazione esecutiva un termine di trenta giorni a fronte del termine di 210 giorni indicato per l’esecuzione complessiva dell’appalto;
c) individua, per l’attribuzione del punteggio previsto per l’offerta tecnica (40 punti), un parametro, quale quello della riduzione del tempo posto base di gara, sostanzialmente riferibile alle sole lavorazioni e non anche alla progettazione;
d) riconosce il premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione;
– quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere che la progettazione esecutiva non costituisca, nell’economia dell’appalto oggetto di causa, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”;

– in senso contrario alla ritenuta fondatezza del gravame non possono essere favorevolmente apprezzate le argomentazioni di parte resistente in quanto:
a) è poco chiara l’affermazione secondo cui la giurisprudenza richiamata nel gravame non sarebbe applicabile “al caso di specie poiché non vi è stata alcuna esclusione dalla gara, ma il RTI ricorrente non è stato ammesso alla apertura della offerta per mancanza dei requisiti pre-ammissione e comunque come si vedrà in seguito i soggetti qualificanti la progettazione non portavano in dote i requisiti richiesti” (pag. 8 della memoria depositata il 03/11/23). Nell’ipotesi in esame, infatti, risulta impugnato proprio il provvedimento di esclusione dalla gara laddove le sentenze in esame affrontano il problema della sostituibilità del progettista “indicato” privo di requisiti di partecipazione, fattispecie integralmente sovrapponibile rispetto a quella oggetto di causa;
b) le doglianze prospettate da parte ricorrente non attengono alla necessità, in capo al progettista, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis, questione su cui si sofferma diffusamente parte resistente, ma all’astratta sostituibilità del progettista privo di tali requisiti;
c) la possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di -OMISSIS- in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti (pag. 1 della memoria di costituzione), della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista (pag. 14 della memoria di costituzione) e della violazione della par condicio dei partecipanti (pag. 16 della memoria di costituzione). Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti);