Archivi tag: art. 38

ANAC : Linee Guida sistema di qualificazione Stazioni Appaltanti e Centrali di Committenza – PRIMA FASE

Approvazione delle Linee guida recanti “attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici”. PRIMA FASE

Parole chiave
Linee guida qualificazione Stazioni Appaltanti
fonte: sito ANAC

 

 

 

1) ANAC – Legittimazione al ricorso e potere di impugnazione – Presupposti – Primo ricorso per inosservanza delle prescrizioni dell’Autorità; 2) Servizio di Centrale di committenza – Svolgimento da parte di un soggetto privato – Esclusivamente previo affidamento mediante evidenza pubblica (art. 37 , art. 38 , art. 211 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano 03.02.2020 n. 240

1) Preliminarmente il Collegio ritiene necessario ribadire la completezza della documentazione prodotta da A.N.A.C. in adempimento dell’incombente istruttorio assegnato all’Autorità con ordinanza n. 2182/2019 della Sezione e la conseguente ricorrenza dei presupposti previsti per l’esercizio del potere di impugnazione ex articolo 211, comma 1-bis e 1-ter, del D.lgs. n. 50/2016.

Sul punto si evidenzia come le previsioni normative contenute nell’alveo del disposto legale appena citato conferiscano ad A.N.A.C. una legittimazione straordinaria ed eccezionale in ragione della funzione (vigilanza e controllo sugli appalti pubblici) che le è assegnata dalla Legge (Consiglio di Stato, Commissione speciale del 4 aprile 2018, parere n. 1119/2018 del 26 aprile 2018). La previsione di cui all’articolo 211, comma 1-quater, del D.Lgs. 50/2016 onera la stessa A.N.A.C. di individuare con proprio regolamento “i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter”. Il Consiglio di Stato ritiene che “ogni qualvolta l’Autorità, nel rispetto delle previsioni di legge e di regolamento, eserciterà in concreto quei poteri di azione eccezionalmente attribuiti dovrà concretamente motivare la relativa decisione” (Consiglio di Stato, Commissione speciale del 4 aprile 2018, parere n. 1119/2018 del 26 aprile 2018). Pertanto, dall’impianto argomentativo del parere del Consiglio di Stato emerge come la motivazione espressa dal Consiglio dell’A.N.A.C. costituisca un requisito necessario dell’autorizzazione all’esercizio del potere. Nella prospettiva del Consiglio di Stato, la delibera autorizzativa risulta necessaria al fine di comprendere compiutamente la ragioni a sostegno dell’atto espressivo della legittimazione straordinaria ed eccezionale conferita all’Autorità. Simile delibera assume, quindi, precipua rilevanza processuale e, per tale ragioni, non è assimilabile alla deliberazione dell’organo statale competente a promuovere la lite che attiene, invece, al rapporto interno tra l’Amministrazione e l’Avvocatura dello Stato (cfr., ex multis, Cassazione civile, sez. III, 26 luglio 1997, n. 7011, Cassazione civile, Sezioni unite, 28 ottobre 1995, n. 11296).

Nel caso di specie, l’Autorità provvede a depositare in giudizio: a) copia del verbale n. 23 del 4 settembre 2019, corredato della relazione dell’Ufficio piano di vigilanza e vigilanze speciali, del parere del Presidente A.N.A.C. e di una relazione integrativa dell’Ufficio piano di vigilanza e vigilanze speciali; b) copia del verbale n. 24 del 18 settembre 2019, corredato di un “appunto per il Consiglio” e della bozza del ricorso giurisdizionale. Tale documentazione prova la sussistenza della capacità processuale di A.N.A.C. all’esercizio di un atto espressivo della legittimazione straordinaria ed eccezionale conferita all’Autorità e supportato (anche per relationem agli ulteriori documenti acclusi ai verbali) da un idoneo impianto motivazionale, come richiesto dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato. Infatti, dalla documentazione in esame si evincono le ragioni fattuali a sostegno dell’intervento di A.N.A.C. e sono, altresì, indicati i presupposti giuridici su cui si fonda l’azione che verranno esaminati analiticamente nell’ambito della trattazione dei singoli motivi di ricorso.  [*]

2) Come spiegato dall’ordinanza cautelare n. 1446/2019, la possibilità di svolgimento diretto di un servizio di committenza da parte di un soggetto privato deve escludersi anche aderendo alla prospettiva elaborata dalla parte resistente ai fogli – omissis – della propria memoria difensiva dell’- omissis – non risultando decisiva, sul punto, la previsione di cui all’articolo 37, comma 4, della Direttiva 2004/24/UE secondo cui: “Le amministrazioni aggiudicatrici, senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva, possono aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze”. 

Tale disposizione risulta, infatti, calibrata sull’affidamento ad una centrale di committenza “pubblicistica” e non anche ad un soggetto privato. Lo conferma la disamina del considerandum n. 70 della Direttiva 2004/24/UE (che assume valenza interpretativa secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea e secondo la previsione di cui all’articolo 31, par. 1 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati) che testualmente afferma: “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva. Dovrebbe anche essere ammesso che tali appalti pubblici di servizi includano la fornitura di attività di committenza ausiliarie. Gli appalti pubblici di servizi per la fornitura di attività di committenza ausiliarie dovrebbero, qualora non siano eseguiti da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze all’amministrazione aggiudicatrice interessata, essere aggiudicati conformemente alla presente direttiva. È anche opportuno ricordare che la presente direttiva non dovrebbe applicarsi nei casi in cui le attività di centralizzazione delle committenze o le attività di committenza ausiliarie non sono effettuate attraverso un contratto a titolo oneroso che costituisce appalto ai sensi della presente direttiva”. Il considerandum in esame, nell’escludere l’applicazione della Direttiva nei casi di aggiudicazione del servizio ad una centrale di committenza, evidenzia, tuttavia, come il ricorso al mercato (e, quindi, l’applicazione delle regole di evidenza pubblica) dovrebbe ammettersi nei casi di fornitura di attività di committenza ausiliaria. Regola che, invero, pare dover valere, a fortiori, laddove l’oggetto della prestazione sia l’attività di centralizzazione della committenza risultando, altrimenti, irragionevole una regola che impone l’operatività delle norme a tutela della concorrenza in un ambito di minor rilievo escludendola, al contempo, in quello di maggior rilevanza anche economica. Inoltre, seppur con una formula involuta, il considerandum esclude l’applicazione delle regole di evidenza pubblica nei casi in cui le attività di centralizzazione delle committenze o le attività di committenza ausiliarie non siano effettuate attraverso “un contratto a titolo oneroso che costituisce appalto ai sensi della presente direttiva”. Ne consegue che, ove l’attività sia conferita mediante un contratto a titolo oneroso, dovrà trovare applicazione la normativa in tema di evidenza pubblica.

Da una lettura complessiva del considerandum può, quindi, inferirsi che il ricorso ad un soggetto privato che svolga l’attività di centralizzazione della committenza o le attività di committenza ausiliaria possa avvenire, secondo il diritto dell’Unione, esclusivamente ricorrendo alle regole di evidenza pubblica per la scelta del soggetto privato chiamato a svolgere tale servizio e non mediante un affidamento diretto che risulterebbe consentito solo laddove il soggetto chiamato a svolgere simile servizio sia sostanzialmente pubblico. Diversamente opinando si realizzerebbe un’evidente violazione dei principi “di non discriminazione e tutela della concorrenza che la disciplina degli appalti pubblici si pone di perseverare” (cfr. Cassazione, sezioni unite, 28 marzo 2019, n. 8673 sul tema dell’organismo di diritto pubblico). Si consentirebbe, infatti, ad un soggetto privato ed anche privo dei requisiti pubblicistici richiesti dall’ordinamento di svolgere direttamente un servizio remunerato senza la preventiva applicazione delle regole in tema di evidenza pubblica.

Del resto, l’ordinanza n. 68/2019 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nel rimettere una serie di quesiti interpretativi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (in una vertenza relativa, tra l’altro, alla stessa – omissis -), muove dalla constatazione che una centrale di committenza sia “per il diritto euro-unitario un’impresa che offre il servizio dell’acquisto di beni e servizi a favore delle amministrazioni aggiudicatrici” (punto 10.3). Simile servizio potrebbe, allora, risultare espletabile in forza di un “mandato di committenza” (punto 10.1) che, tuttavia, impone, in ossequio ai già richiamati principi del diritto dell’Unione europea, la preventiva applicazione delle regole di evidenza pubblica per la scelta del “mandatario”.

Lo conferma la stessa sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europea del 20 ottobre 2005, in causa C-264/03, richiamata dall’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato (punto 10.1), che ritiene i mandati di committenza derivati rientranti nell’alveo della direttiva 92/50, operante ratione temporis, e, per questo, dichiara incompatibile la legislazione francese esaminata nella parte in cui impone una restrizione all’accesso di simile servizio ai prestatori non contemplati da tale regolazione. A fortiori, simile principio consente, quindi, di escludere la possibilità di un conferimento diretto di tale funzione ad un soggetto privato in difetto di un’apposita procedura di affidamento che la parità di trattamento tra gli operatori non può che imporre.

[rif. art. 37 e art. 38 d.lgs. n. 50/2016]

[*] Riconoscendo le ragioni dell’Autorità nazionale anticorruzione, il Tar Lombardia ha annullato la cd. “gara Led” indetta dall’associazione Asmel (base d’asta: 831 mln) contro cui Anac aveva fatto ricorso. Nei confronti del bando in questione per la prima volta l’Autorità ha impiegato il potere, previsto dal Codice degli appalti (art. 211 c. 1-ter), che consente di impugnare i bandi che presentano gravi violazioni normative in materia di contratti pubblici.
Lo scorso agosto l’Anac – anche in qualità di soggetto cui spetta la verifica dei requisiti per il riconoscimento quale centrale di committenza – aveva invitato la stazione appaltante a ritirare la gara con un parere motivato e, constatatane l’inadempienza, ha agito in giudizio. A novembre il Tar aveva sospeso in via cautelare la gara, riconoscendo la sussistenza di un possibile “pregiudizio grave e irreparabile” per il sistema degli appalti pubblici.
Nella sentenza 240/2020, depositata lo scorso 3 febbraio, il Tribunale amministrativo ha stabilito che “non sussiste la legittimazione di Asmel all’espletamento delle funzioni di centrale di committenza per l’affidamento di convenzioni quadro”. Dal momento che il servizio svolto “è specificamente remunerato dagli aggiudicatari”, infatti, “deve escludersi che l’Associazione intenda operare per conto degli associati senza alcuna finalità di lucro”. Di conseguenza deve parimenti escludersi che essa “operi nel caso di specie come organismo di diritto pubblico”.

 

 

Centrali regionali di committenza – Convenzioni – Obbligo di adesione – Derogabilità – Presupposti

TAR Torino, 23.01.2020 n. 61

Passando alla trattazione del merito del ricorso, è utile effettuare una breve premessa in ordine alla natura e agli effetti delle convenzioni stipulate dalle centrali regionali di committenza in materia sanitaria.
Esse sono state introdotte, per conseguire significativi risparmi della spesa sanitaria mediante l’aggregazione degli acquisti a livello regionale, dall’articolo 1, comma 449, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ed ulteriormente perfezionate dall’articolo 15, comma 13, lettera d), del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, e dall’articolo 9, commi 1 e 3, del d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89.
Con l’articolo 1, comma 548, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, il legislatore ha inoltre stabilito che “gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip s.p.a.”.
Con l’articolo 1, comma 510, della medesima legge, il legislatore ha riconosciuto agli enti del servizio sanitario nazionale obbligati ad approvvigionarsi attraverso le predette convenzioni la possibilità di procedere ad acquisti autonomi “esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei Conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.
Dalla ricostruzione del sistema si ricava la regola cogente per cui tutti gli enti appartenenti al servizio sanitario nazionale hanno l’obbligo di approvvigionarsi, per i servizi e le forniture ricadenti nelle categorie merceologiche dell’ambito sanitario ed entro i limiti di spesa prefissati, mediante il ricorso alle centrali di committenza.
Tale regola può essere derogata, con conseguente riespansione della discrezionalità degli enti appartenenti al servizio sanitario, solo in presenza di determinate caratteristiche sostanziali dei beni e dei servizi nonché, considerata la rilevanza dell’incidenza della regola sulla spesa pubblica, dietro espressa e motivata autorizzazione dell’organo amministrativo apicale.

Qualificazione della Stazione appaltante nel periodo transitorio ed obbligo di ricorso alla Centrale Unica di Committenza (art. 37 , art. 38 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 21.03.2019 n. 266

Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante. Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37 comma 4 del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante. Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate (cfr.  TAR Firenze, 23.05.2017 n. 730). 

Sul punto vedasi FAQ ANAC sull’applicazione del Codice dei contratti nel periodo transitorio

Clausola di adesione alla gara di un’altra Stazione Appaltante per il tempo necessario all’indizione della propria procedura: è legittima?

E’ legittima l’adesione alla procedura di gara espletata da un’altra Stazione Appaltante, per il tempo necessario alla valutazione ed indizione di una propria procedura di aggiudicazione.

Sul punto si è già espressa la giurisprudenza amministrativa  (da ultimo – in ambito sanitario – TAR Milano, 29.09.2018 n. 1412 che richiama id. 10.11.2017, n. 2128 già pubblicata su questo sito), rilevando che ogni amministrazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità, possa provvedere nelle more all’approvvigionamento nelle forme consentite dall’ordinamento; quindi non solo mediante eventuali proroghe, ma anche attraverso la stipula di contratti “ponte” oppure avvalendosi della clausola di adesione, laddove il servizio o la fornitura risultino ad esempio economicamente più vantaggiosi.

A sostegno di tale tesi è stato rilevato che l’art. 106, comma 11, del D.Lgs. 50/2016, riguardante la disciplina della proroga dei contratti, infatti, non attribuisce certamente al contraente uscente una sorta di diritto esclusivo ed incondizionato alla proroga, rispetto ad altre legittime scelte che potrebbero essere fatte dalla Stazione Appaltante. Dunque, l’utilizzo della clausola di adesione può senza dubbio consentire la stipulazione di un contratto per il tempo necessario alla conclusione della propria procedura di gara.

Inoltre la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto più volte legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto  aggiudicato all’esito di una gara pubblica.
Sul punto sia fa rinvio – quali precedenti conformi – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (che ha reputato legittima una clausola di adesione, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo) ed alle successive sentenze della medesima sezione IV n. 77/2017n. 212/2017 e n. 696/2017, oltre alla pronuncia del TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.1.2016, n. 34.

Anche il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto legittima – in una controversia relativa agli affidamenti delle aziende sanitarie della Regione Toscana – l’estensione del contratto aggiudicato all’esito di una regolare gara pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 445/2016).

Il medesimo Consiglio di Stato, tuttavia, ha sollevato (ordinanza n. 1690/2017) questione di pregiudizialità comunitaria con riferimento alla clausola di adesione.

Infine, come evidenziato nel citato precedente, depone in favore della legittimità dell’adesione la circostanza che il relativo contratto contenga una clausola risolutiva espressa riferita alla definizione dell’autonoma procedura di aggiudicazione da parte della Stazione Appaltante (TAR Milano,  10.11.2017, n. 2128).

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

    Accettazione privacy*

    Qualificazione delle Stazioni Appaltanti: testo del DPCM in consultazione

    Schema di DPCM, su proposta del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione per la definizione dei requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’elenco delle stazioni appaltanti qualificate (art.38, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016).

    Link al testo del DPCM (.pdf)

    1) Programmazione dell’attività contrattuale – Funzione – Vincolatività; 2) Appalto aperto – Adesione postuma – Finalità – Amissibilità – Condizioni (art. 21 , art. 38 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Firenze, 06.02.2017 n. 183

    1) Sotto altro profilo occorre osservare che la programmazione triennale della attività contrattuale che gli enti pubblici sono tenuti ad effettuare non ha la funzione di vincolare gli stessi ad una particolare procedura di affidamento ma serve per razionalizzare e rendere più efficiente l’impiego delle risorse pubbliche attraverso una ricognizione preliminare dei bisogni, la loro graduazione, e la destinazione delle disponibilità finanziarie a soddisfarle nell’ordine di priorità prestabilito (come è dimostrato dal fatto che eventuali commesse non previste dal programma devono essere alimentate con risorse nuove).
    Il vincolo che deriva dalla programmazione attiene, quindi, al rapporto fra spesa e bisogni e non riguarda, invece, le procedure di affidamento che gli enti, in conformità alla legislazione nazionale ed europea, sono tenuti a seguire.

    2) La censura svolta dalla ricorrente porta nuovamente alla attenzione di questo Tribunale la questione della ammissibilità della prassi della cd. “adesione postuma” (ovverosia l’affidamento di una commessa pubblica ad un’impresa selezionata con gara pubblica da altra amministrazione) ed i limiti in cui la stessa può essere considerata come mezzo di affidamento alternativo allo svolgimento di una procedura pubblica da parte della amministrazione aderente.
    Prima di esaminare il merito della questione occorre preliminarmente sgomberare il campo dalla asserita inammissibilità dell’impugnazione a valle della procedura di adesione senza la previa impugnazione della clausola contrattuale, avendo il Consiglio di Stato già chiarito che la mera introduzione, nel contratto, della clausola che consente future ed ipotetiche adesioni non arreca alcun pregiudizio concreto ed attuale ai soggetti che partecipano alla procedura ad evidenza pubblica volta all’aggiudicazione della fornitura o del servizio, ancora ad essi non aggiudicato neppure nella sua previsione non estesa (Cons. Stato, III, 4387/2016).
    Ciò premesso occorre evidenziare che la giurisprudenza della prima Sezione di questo Tribunale, nel giudicare proprio della specifica clausola estensiva del contratto in questione, ne ha escluso la legittimità ritenendo che l’affidamento per adesione postuma non sarebbe consentito da alcuna disposizione di legge (nemmeno quelle riguardanti le centrali di committenza) non rientrando fra le deroghe al principio della gara pubblica stabilito dalla normativa nazionale e comunitaria.
    Di contrario avviso è andato, tuttavia, il giudice d’appello il quale ha osservato che l’adesione al contratto stipulato da una centrale di committenza non costituirebbe una deroga o una violazione al principio della concorsualità degli affidamenti sostanziandosi in un “contratto ad oggetto multiplo” messo in gara da un’unica amministrazione aggregatrice che consentirebbe di evitare sia alle ulteriori amministrazioni aderenti che alle imprese gli oneri connessi ad una pluralità di “procedure fotocopia” riguardanti servizi sostanzialmente identici o analoghi.
    Si tratterebbe, quindi, di una prassi che, se svolta entro i limiti che le sono propri, non violerebbe le regole pro concorrenziali dell’ordinamento comunitario e troverebbe un solido fondamento normativo nelle plurime disposizioni di quello interno che, ai fini del contenimento della spesa e della razionalizzazione dell’impiego delle risorse pubbliche, prevedono sistemi di concentrazione delle gare, istituendo centrali di committenza alle quali le singole stazioni appaltanti hanno l’obbligo di aderire.
    La sentenza del Supremo consesso si è, tuttavia, pronunciata sulla astratta ammissibilità dell’affidamento per adesione postuma ma non ha per nulla voluto innovare rispetto ai propri precedenti (puntualmente richiamati) che hanno sancito i limiti del ricorso al modulo di cui si discute.
    Invero, l’appalto aperto può svolgere la sua funzione di “contratto ad oggetto multiplo” volto evitare il ripetersi di inutili “bandi fotocopia” solo se l’oggetto delle prestazioni che l’impresa vincitrice potrà essere chiamata ad eseguire in favore di altre stazioni appaltanti sia determinato o determinabile in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo (Cons. Stato, V, 663/2014).
    Invece, ove l’oggetto delle prestazioni esigibili dalle amministrazioni aderenti e della relativa remunerazione sia lasciato in tutto o in parte a determinazioni successive operate sulla base di scelte discrezionali, che non siano meramente attuative di criteri già puntualmente definiti nella legge di gara, non si è più al cospetto di un contratto ad oggetto determinato ma multiplo ma di un nuovo affidamento basato su valutazioni di convenienza che non sono state oggetto di confronto concorrenziale (si veda sul punto la comunicazione congiunta AGCM e ANAC del 21/12/2016).
    E del resto la funzione svolta dalle centrali di committenza non può che essere quella svolgere gare finalizzate a stipulare contratti le cui prestazioni siano devolute alle singole amministrazioni che ad essa fanno capo a condizioni economiche predeterminate e non certo quella selezionare imprese con cui gli enti mandanti possano liberamente negoziare il corrispettivo delle attività offerte secondo un sinallagma che non rinvenga nel contratto iniziale la sua compiuta e trasparente definizione.

    CIG: indicazioni alle Stazioni appaltanti su tempi e modalità di acquisizione e perfezionamento

    Deliberazione ANAC n. 1 del 2017 (.pdf)
     
    Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 26 del 1 febbraio 2017 una delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione con la quale si danno indicazioni alle stazioni appaltanti su tempi e modalità per l’acquisizione del CIG e su il suo perfezionamento e mancato perfezionamento. L’operatività del sistema resta invariata.
    L’atto entra in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

    Indicazioni operative per un corretto perfezionamento del CIG

    Visto l’art. 19, comma 3, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, che ha previsto la soppressione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e il trasferimento dei compiti e delle funzioni dalla stessa svolti all’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito Autorità);

    Visto l’art. 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, il quale ha posto le spese di funzionamento dell’Autorità a carico del mercato di competenza, per la parte non coperta dal finanziamento a carico del bilancio dello Stato;

    Visto l’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 che ha disposto che l’Autorità, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione;

    Visto l’art. 3, comma 1, della legge 13 agosto 2010 n. 136 che, al fine di prevenire le infiltrazioni  criminali, ha previsto che gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste Italiane Spa, dedicati, che  garantiscano la piena tracciabilità dei relativi pagamenti;

    Visto l’art. 3, comma 5, della legge 13 agosto 2010 n. 136, come modificato dalla legge 17 dicembre 2010 n. 217 che, ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, ha disposto che gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità su richiesta della stazione appaltante;

    Visto l’art. 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito in legge 23 giugno 2015 n. 89, che ha disciplinato l’acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregatori e prezzi di riferimento, prevedendo tra l’altro che l’Autorità non rilascia il codice identificativo di gara (CIG) alle stazioni appaltanti e ai comuni non capoluogo che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti ivi previsti;

    Visto l’art. 25, comma 2, del decreto legge  24 aprile 2014, n. 66, convertito in legge  23 giugno 2015, n. 89, che, al fine di assicurare l’effettiva tracciabilità dei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, ha previsto che: (i) le fatture elettroniche emesse verso le stesse pubbliche amministrazioni riportano, tra l’altro, il CIG, tranne i casi di esclusione ivi disposti; (ii)  il CIG è inserito a cura della stazione appaltante nei contratti relativi a lavori, servizi e forniture sottoscritti con gli appaltatori; (iii) le pubbliche amministrazioni non possono procedere al pagamento delle fatture elettroniche che non riportano i codici CIG e CUP;

    Visto l’art. 27 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2015, n. 89, che ha inserito dopo l’articolo 7 del decreto legge 8 aprile 2013, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2013, n. 64, l’articolo 7-bis, in virtù del quale i titolari di crediti per somministrazioni, forniture e appalti e per obbligazioni relative a prestazioni professionali nei confronti delle amministrazioni pubbliche, possono comunicare, mediante la piattaforma elettronica  per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni, predisposta dal Ministero dell’economia e delle finanze, i dati relativi alle fatture o richieste equivalenti di pagamento emesse a partire dal 1 luglio 2014, riportando, ove previsto, il relativo CIG;

    Visto l’art. 42 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito in legge 23 giugno 2015, n. 89, che ha disciplinato l’obbligo della tenuta del registro delle fatture presso le pubbliche amministrazioni, prevedendo, in particolare, che nel registro delle fatture e degli altri documenti contabili equivalenti è annotato anche il CIG, tranne i casi di esclusione dall’obbligo di tracciabilità di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136;

    Visto l’art. 38, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che ha attribuito all’Autorità – a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di  qualificazione delle stazioni  appaltanti – la potestà di non rilasciare il CIG alle stazioni appaltanti che procedono all’acquisizione di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita;

    Visto l’art. 213, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che ha rimesso all’Autorità la gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive;

    Visto l’art. 213, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in virtù del quale – per la gestione della BDNCP – l’Autorità si avvale dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, stabilendo le modalità di funzionamento dell’Osservatorio nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all’Osservatorio, mantenendo salva la facoltà di irrogare sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti del soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire informazioni richieste ovvero fornisce informazioni non veritiere;

    Vista la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo;

    Vista la delibera dell’Autorità del 21 dicembre 2016, n. 1377, di attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 per l’anno 2017;

    Vista la delibera dell’Autorità del 20 gennaio 2016 n. 39, concernente Indicazioni alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, decreto legislativo 30 marzo 2001 n.165 sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione delle informazioni all’Autorità, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, come aggiornato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 69/2015, che ha indicato il CIG quale informazione oggetto di pubblicazione sui siti web istituzionali delle Amministrazioni e degli Enti e di comunicazione trasmissione all’Autorità;

    Visto il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 13 luglio 2016, recante “Tempistiche di acquisizione del CIG”;

    Considerato che il CIG è un codice alfanumerico generato dal sistema SIMOG dell’Autorità che consente contemporaneamente:

    • l’identificazione univoca di una procedura di selezione del contraente ed il suo monitoraggio;
    • la tracciabilità dei flussi finanziari collegati ad affidamenti di lavori, servizi o forniture, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall’importo dell’affidamento stesso;
    • l’adempimento degli obblighi contributivi e di pubblicità e trasparenza imposti alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici per il corretto funzionamento del mercato;
    • il controllo sulla spesa pubblica;

    Considerato altresì che, in virtù del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il CIG serve anche per operare una limitazione dell’attività svolta da stazioni appaltanti non qualificate, essendo previsto che l’Autorità – fermi restando i vigenti limiti per procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro – non rilascia il CIG alle stazioni appaltanti che procedono all’acquisizione di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita;

    Considerata l’importanza del CIG in un quadro complessivo mirante a potenziare il sistema informativo per il monitoraggio della corruzione e della trasparenza, con particolare attenzione allo strumento della BDNCP;

    Considerato che occorre assicurare una sempre maggiore efficienza nella raccolta delle informazioni sui contratti pubblici, della quale il CIG è lo strumento di elezione, al fine di incrementare l’input dei dati nel circuito informativo e svolgere al meglio i compiti connessi agli adempimenti previsti dalla normativa vigente;

    Considerato che l’acquisizione obbligatoria del CIG si pone in un momento che precede l’avvio della procedura di affidamento, in quanto esso va riportato nel bando o avviso di gara o nella lettera di invito, a seconda della modalità di selezione del contraente prescelta;

    Considerato che la mera acquisizione del CIG non garantisce che la procedura di selezione del contraente sia stata effettivamente avviata;

    Considerato che tale evidenza si consegue solo in esito ad un nuovo accesso sul sistema SIMOG, mediante il quale il RUP perfeziona l’acquisizione del CIG o, in alternativa, procede alla cancellazione del CIG, indicando le motivazioni per le quali la procedura di selezione del contraente è stata annullata;

    Considerato che dalle verifiche compiute dell’Autorità sul sistema SIMOG, relativamente agli anni pregressi, non risultano perfezionati svariati  CIG;

    Considerato che tale situazione arreca non solo un danno in termini contributivi all’Autorità, ma comporta conseguenze negative in tutti gli altri ambiti nei quali il CIG, per effetto delle previsioni normative intervenute nel tempo, ha assunto un ruolo rilevante;

    Ritenuto dunque necessario disciplinare il procedimento che determina il rilascio e il perfezionamento del CIG;

    Ritenuto, altresì, di dover inserire il perfezionamento del CIG a suo tempo acquisito, ovvero la sua cancellazione, tra le “informazioni obbligatorie” che, ai sensi dell’art. 213, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i RUP devono trasmettere all’Osservatorio, impregiudicata restando la competenza dell’Autorità di stabilire successivamente il novero completo delle “informazioni obbligatorie” di cui alla norma citata,

     

    DELIBERA

    1. Acquisizione del CIG

    Le stazioni appaltanti che intendono avviare una procedura di selezione del contraente sono tenute ad acquisire il relativo CIG, per il tramite del RUP, anche in modalità Smart, in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara.
    In particolare:

    • per le procedure che prevedono la pubblicazione del bando o avviso di gara, il CIG va acquisito prima della relativa pubblicazione, in modo che possa essere ivi riportato;
    • per le procedure che prevedono l’invio della lettera di invito, il CIG va acquisito prima dell’invio delle stesse in modo che possa essere ivi riportato;
    • per gli acquisiti effettuati senza le modalità di cui ai punti a) e b), il CIG va acquisito prima della stipula del relativo contratto in modo che possa essere ivi riportato e consentire il versamento del contributo da parte degli operatori economici selezionati (ad esempio nel caso di affidamenti in somma urgenza il CIG va riportato nella lettera d’ordine).
    1. Perfezionamento del CIG

     

    Entro il termine massimo di novanta giorni dall’acquisizione del CIG, il RUP è tenuto ad accedere nuovamente al sistema SIMOG e a inserire nell’apposita scheda le seguenti informazioni:

    • la data di pubblicazione del bando, della lettera di invito in caso di procedura negoziata, o comunque la data della manifestazione della volontà di procedere all’affidamento dell’appalto (nel caso di adesione ad accordo quadro senza successivo confronto competitivo deve essere indicata la data desumibile dall’atto amministrativo che ha stabilito l’adesione);
    • la data di scadenza della presentazione delle offerte (nel caso di adesione ad accordo quadro senza successivo confronto competitivo, e comunque in tutti i casi in cui non è prevista tale indicazione, deve essere indicata una data successiva a quella di cui alla lettera a);
    • nel caso in cui la stazione appaltante non ha ritenuto di andare avanti con la procedura, il RUP deve provvedere alla cancellazione del CIG sul sistema SIMOG, con le modalità ivi indicate, entro il termine di cui al precedente punto.

    Entro il termine massimo di novanta giorni dalla entrata in vigore della presente deliberazione, occorre procedere al perfezionamento di tutti i CIG precedentemente acquisiti sul sistema SIMOG e non ancora perfezionati.
    Il relativo adempimento è posto in carico ai RUP che li hanno acquisiti o a quelli che sono subentrati nella relativa competenza; nei loro confronti, in caso di inadempimento, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 213, commi 9 e 13, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

    1. Comunicazione ai RUP

     

    Al fine di agevolare la trasmissione delle informazioni di cui al punto 2, l’Autorità provvede a modificare il sistema SIMOG, introducendo messaggi automatici in forma di ‘warning’, che agiscono in due momenti temporali distinti, con le seguenti modalità:

    • il ricorso ad una finestra pop-up a comparsa automatica all’atto dell’acquisizione del CIG, con il fine di attirare l’attenzione del RUP circa l’obbligo di perfezionare il CIG entro il termine massimo di novanta giorni, con l’avviso che in caso contrario si provvede di ufficio alla cancellazione del CIG e all’adozione di eventuali misure sanzionatorie;
    • l’invio di un messaggio via mail, all’indirizzo che il RUP ha registrato in anagrafe, che lo avvisa  con 15 giorni di preavviso dell’approssimarsi della scadenza del novantesimo giorno, rammentando l’urgenza di agire (perfezionando o cancellando il CIG acquisito).
    1. Mancato perfezionamento del CIG

     

    In caso di mancata comunicazione all’Autorità delle informazioni di cui al punto 2 entro il termine ivi previsto, il sistema SIMOG procede automaticamente alla cancellazione del CIG non perfezionato, inviando apposito messaggio via mail al RUP, all’indirizzo registrato in anagrafe.

    Dalla data della cancellazione, l’utilizzo del CIG da parte della stazione appaltante determina violazione delle norme sulla trasmissione delle informazioni obbligatorie all’Autorità, sulla contribuzione di gara e sulla tracciabilità dei pagamenti, nonché possibile responsabilità penale ed erariale.

    Il mancato perfezionamento del CIG non consente agli operatori economici di corredare la propria offerta con la documentazione di comprova del pagamento del contributo, che costituisce, ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge n.266/2005, condizione di ammissibilità dell’offerta medesima.

    L’Autorità si riserva la facoltà di valutare il comportamento della stazione appaltante che utilizzi un CIG non perfezionato in sede di esercizio delle competenze a essa attribuite dall’art. 38 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che istituisce presso l’Autorità un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le  centrali  di committenza, fermo restando l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 213, comma 9, d.lgs. 50/2016, per le quali si rinvia al Regolamento sulle sanzioni dell’Autorità.

    L’Autorità si riserva altresì la facoltà di valutare nell’ambito del Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, previsto dall’art. 84 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il comportamento degli operatori economici che non segnalano che la procedura di affidamento avviata da una stazione appaltante non consente di ottemperare alle disposizioni di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005.

    Il presente atto entra in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.


    (Deliberazione .pdf)