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Consulenza legale – Affidamento – Applicazione Codice dei contratti pubblici e Linee Guida ANAC n. 12 sui servizi legali – Presupposti – Gratuità ed equo compenso (art. 17 , Allegato IX d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 30.09.2019 n. 11410

Con avviso pubblicato in data 27 febbraio 2019 sul sito web del Ministero dell’Economia e delle Finanze, detta Amministrazione ha reso noto che intendeva cercare un supporto tecnico ad elevato contenuto specialistico di professionalità altamente qualificate per svolgere consulenze a titolo gratuito, sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini, tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e regolamenti comunitari.
Detto avviso era diretto ad esponenti del mondo accademico e professionisti. Ed infatti, quale requisito di ammissione, veniva richiesta “consolidata e qualificata esperienza accademica e/o professionale documentabile (di almeno 5 anni), anche in ambito europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell’economia o dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari; lingua inglese fluente”.
Era prevista una durata biennale, senza possibilità di rinnovo ma con possibilità, per il professionista, di recedere, con preavviso di 30 giorni, fermo restando l’obbligo, per lo stesso, di portare a termine un eventuale studio che avesse iniziato.
Gli Ordini degli Avvocati di Roma e di Napoli hanno impugnato il predetto avviso, unitamente ai chiarimenti dati su di esso dall’Amministrazione, deducendo, tra l’altro (…):
Violazione del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida ANAC n. 12 sull’affidamento dei servizi legali approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018.
I servizi che il Ministero intimato intende acquisire sono “servizi legali” contemplati dall’Allegato IX del Codice dei Contratti pubblici (nell’ambito del quale rientrano tutti i servizi giuridici che non sono esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lettera d, del Codice dei contratti pubblici).
Come affermato dall’ANAC nelle menzionate Linee Guida, i relativi affidamenti, non essendo ricompresi, da un punto di vista prestazionale, nell’ambito oggettivo, costituirebbero “appalti”, svolti su richiesta delle stazioni appaltanti nei limiti delle istruzioni ricevute.
Tuttavia la configurazione di un appalto pubblico gratuito, nei termini ivi prefigurati, sarebbe elusiva della normativa pertinente.
Al riguardo si rileva anzitutto che tutto il sistema della contrattazione pubblica è imperniato sulla sinallagmaticità del contratto di appalto, per cui l’esistenza del corrispettivo sarebbe imprescindibile.
Il corrispettivo dovrebbe non soltanto esistere, ma anche essere congruo in relazione all’impegno profuso dal contraente ed essere equo.
Ciò sarebbe garantito dalla Costituzione ed imposto dalla legge.
In proposito le Linee Guida Anac prevedono che, anche per i contratti esclusi ex art. 17, l’Amministrazione debba garantire “l’equità del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con decreto ministeriale 8 marzo 2018, n. 37”, atteso che “il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione”.
In ogni caso, anche a voler per ipotesi concedere che una remunerazione possa non tradursi in un corrispettivo finanziario, sarebbe comunque inammissibile prevedere che l’incarico sia svolto in perdita, senza quindi una forma di contributo alle spese sostenute.
Peraltro, al di là della gratuità, la scelta del contraente/consulente prefigurata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze nell’avviso impugnato sulla base della sola valutazione curriculare e senza la previsione di un prezzo violerebbe i principi e le disposizioni di cui agli artt. 140 ss. del d.lgs. 50/16 e, in particolare, quelli sottesi all’articolo 95 in riferimento al criterio di aggiudicazione.
La disciplina dei contratti pubblici prevede che, fra i criteri di aggiudicazione, vi siano il prezzo ed altresì la qualità dell’offerta. In proposito, come affermato da ANAC sempre nelle linee guida n. 12, “la natura dei servizi in questione e l’importanza degli interessi coinvolti suggeriscono, anche per gli affidamenti di minor valore, l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Le disposizioni in questione risulterebbero violate anche in quanto l’Amministrazione non ha predeterminato i criteri sulla base dei quali procederà alla selezione, limitandosi alla “valutazione dei curricula”.
L’assenza di una comparazione sulla scorta di criteri predeterminati sarebbe peraltro comprovata dalla mancata previsione di una graduatoria di merito o dell’attribuzione di punteggi.
Si verificherebbe inoltre un’evidente sproporzione tra l’individuazione di requisiti di partecipazione particolarmente qualificanti e il “valore” della commessa.
L’avviso sarebbe altresì irragionevolmente carente dell’indicazione del fabbisogno numerico di professionisti da contrattualizzare e dell’ambito dell’incarico, non essendo specificate le prestazioni richieste, la cui individuazione è rimessa al contratto.
Non consterebbe inoltre che il Ministero abbia fornito motivazioni circa la gratuità e le particolari ragioni di urgenza o emergenza, in virtù delle quali si potrebbe eventualmente giustificare, limitatamente alla procedura così indetta, il ricorso ad una selezione “indeterminata” quanto alla procedura ed all’esito.
Tali circostanze violerebbero l’art. 142, comma 5 quater, del d.lgs. n. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 21, che impongono alle Amministrazioni di dotarsi di strumenti di programmazione e di predeterminazione del fabbisogno.
Il provvedimento violerebbe anche il principio di pubblicità degli avvisi, che impone il rispetto delle misure di cui all’art. 142 del d.lgs. 50/2016 e comunque richiede che i soggetti interessati abbiano un agevole accesso, in tempo utile, a tutte le informazioni necessarie relative alla procedura prima che essa sia aggiudicata, in modo da consentire l’eventuale manifestazione di interesse da parte dei professionisti.

Occorre inquadrare correttamente l’oggetto dell’avviso, impugnato col ricorso in esame.
Con il predetto avviso, diretto a giuristi del mondo accademico e/o forense, in possesso di esperienza di almeno 5 anni documentabile, anche a livello europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell’economia o dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari, si chiede agli stessi una mera manifestazione di interesse a prestare, senza che sia prefissata la frequenza e l’entità dell’eventuale ‘prestazione’ nell’arco temporale di due anni, la propria consulenza nelle stesse suddette materie “in vista anche dell’adozione e/o integrazione di normative primarie e secondarie ai fini, tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari”. (…)
Come, infatti, è stato anche precisato con il comunicato stampa che ha fornito i dovuti chiarimenti in ordine alla sua portata, all’esito della valutazione dei curricula obbligatoriamente inviati dai suindicati professionisti, non s’instaura alcun rapporto di lavoro né è prevista la fornitura di un servizio professionale.
Si deve ulteriormente evidenziare la previsione della possibilità, per il professionista, di porre fine unilateralmente all’incarico in qualunque momento.
Il prescritto preavviso di 30 giorni per esercitare tale diritto obbedisce ad una mera esigenza organizzativa: in altre parole, l’Amministrazione ha necessità di conoscere ex ante sull’apporto di quali professionalità nell’esame di questioni rilevanti può contare in un determinato periodo.
L’obbligo, per il professionista, di concludere la propria attività su eventuali questioni in corso è invece funzionale a garantire un’azione della Pubblica Amministrazione efficace, che persegue il buon andamento: un’interruzione potrebbe, infatti, determinare perdite di tempo e degli apporti qualificati già conferiti dai professionisti che non intendano più portare avanti la consulenza.

Sono elementi che fanno escludere la riconduzione della consulenza all’ambito dei servizi, il cui affidamento è sottoposto alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici.
Conduce a tale conclusione anche l’assenza della previsione del numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché di una selezione vera e propria, con una graduatoria finale.
Perciò è evidente che nessun obbligo di applicare le norme del d.lgs n. 50/2016 sussisteva in capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
La prescrizione di requisiti minimi si rendeva invece evidentemente necessaria per acquisire manifestazioni di interesse solo da parte di soggetti qualificati che, ove ritenuti idonei sulla base della valutazione dei propri curricula, possano effettivamente dare un contributo rilevante nelle materie e nell’ambito delle attività indicate nell’avviso censurato.
Alla luce dei rilievi svolti sinora, il carattere gratuito della consulenza appare legittimo.
Deve rilevarsi in proposito che nel nostro ordinamento non si rinviene alcun divieto in tal senso.
Non può ritenersi che la disciplina dell’equo compenso, diffusamente ed analiticamente descritta dalla parte ricorrente ed erroneamente invocata a sostegno delle proprie tesi, presenti tale carattere ostativo.
Essa deve, infatti, intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo.
Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza, in questo caso richiesta solo in modo del tutto eventuale nei due anni stabiliti, senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in denaro.
Lo stesso può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae.
Non bisogna dimenticare al riguardo che, se è vero che viene richiesta una determinata esperienza documentabile negli ambiti di materia indicati nell’avviso, è altresì vero che non si tratta di un’esperienza che può essere vantata solo da professionisti che lavorano da lunghissimo periodo e che per ciò stesso potrebbero non ricevere stimoli e vantaggi in termini curriculari.
Il vaglio dei curricula garantisce al Ministero di scegliere solo quanti siano ritenuti in concreto in grado di fornire un apporto valido, il che assicura lo stesso in ordine al livello qualitativo elevato della consulenza, ove acquisita.
Tuttavia potrebbe trattarsi di professionisti ancora giovani che, sebbene qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari.
Dalle argomentazioni svolte nella presente disamina deriva che l’avviso impugnato è legittimo.

Servizi legali esclusi dall’applicazione della normativa sugli appalti pubblici – Prevalenza intuitu personae tra Avvocato e Cliente (art. 17 d.lgs. n. 50/2016)

Corte di giustizia UE, 06.06.2019 n. C-264/18

Sulla questione pregiudiziale

19 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, alla Corte di pronunciarsi sulla validità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24, alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.

20 Per quanto concerne, in primo luogo, il principio di sussidiarietà e il rispetto degli articoli 49 e 56 TFUE, si deve ricordare, da un lato, che il principio di sussidiarietà, enunciato all’articolo 5, paragrafo 3, TUE, prevede che l’Unione, nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, intervenga solo e nei limiti in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione prospettata, possano essere realizzati meglio a livello dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 4 maggio 2016, Philip Morris Brands e a., C‑547/14, EU:C:2016:325, punto 215 e giurisprudenza citata).

21 Discende necessariamente dal fatto che il legislatore dell’Unione ha escluso dall’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 i servizi di cui all’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), di quest’ultima che esso ha, in tal modo, ritenuto che spettava ai legislatori nazionali determinare se tali servizi dovessero essere soggetti alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

22 Pertanto, non si può sostenere che tali disposizioni siano state adottate in violazione del principio di sussidiarietà.

23 Dall’altro lato, quanto al rispetto degli articoli 49 e 56 TFUE, il considerando 1 della direttiva 2014/24 enuncia che l’aggiudicazione di appalti pubblici da parte delle autorità degli Stati membri o in loro nome deve essere conforme ai principi del Trattato FUE, in particolare alle disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi.

24 Secondo una giurisprudenza costante della Corte, infatti, il coordinamento a livello dell’Unione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è diretto a eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci che tali procedure possono instaurare e a proteggere, quindi, gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro i quali intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenza del 13 novembre 2007, Commissione/Irlanda, C‑507/03, EU:C:2007:676, punto 27 e giurisprudenza citata).

25 Non ne consegue tuttavia che ‑ escludendo i servizi di cui all’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 dall’ambito di applicazione di quest’ultima e, pertanto, non costringendo gli Stati membri a sottoporli alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ‑ questa stessa direttiva violerebbe le libertà garantite dai Trattati.

26 Per quanto concerne, in secondo luogo, il potere discrezionale del legislatore dell’Unione e il principio generale di parità di trattamento, secondo una giurisprudenza costante della Corte, quest’ultima ha riconosciuto al legislatore dell’Unione, nell’ambito dell’esercizio delle competenze a esso demandate, un ampio margine di discrezionalità quando la sua azione implica scelte di natura politica, economica e sociale, e quando è chiamato a effettuare valutazioni complesse (sentenze del 16 dicembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punto 57, nonché del 30 gennaio 2019, Planta Tabak, C‑220/17, EU:C:2019:76, punto 44). Solo la manifesta inidoneità di una misura adottata in tale ambito, in relazione allo scopo che l’istituzione competente intende perseguire, può inficiare la legittimità di tale misura (sentenza del 14 dicembre 2004, Swedish Match, C‑210/03, EU:C:2004:802, punto 48).

27 Tuttavia, anche in presenza di un tale potere, il legislatore dell’Unione è tenuto a basare la sua scelta su criteri oggettivi e adeguati rispetto allo scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi (sentenza del 16 dicembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punto 58).

28 Inoltre, conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, il principio generale della parità di trattamento, quale principio generale del diritto dell’Unione, impone che situazioni analoghe non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza del 16 dicembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punto 23 e giurisprudenza citata).

29 La comparabilità di situazioni diverse è valutata tenendo conto di tutti gli elementi che le caratterizzano. Tali elementi devono, in particolare, essere determinati e valutati alla luce dell’oggetto e dello scopo dell’atto dell’Unione che stabilisce la distinzione di cui trattasi. Inoltre, devono essere presi in considerazione i principi e gli obiettivi del settore cui si riferisce l’atto in parola (sentenze del 12 maggio 2011, Lussemburgo/Parlamento e Consiglio, C‑176/09, EU:C:2011:290, punto 32, nonché del 30 gennaio 2019, Planta Tabak, C‑220/17, EU:C:2019:76, punto 37).

30 È alla luce di tali principi che occorre esaminare la validità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii), e v), della direttiva 2014/24 con riferimento al principio della parità di trattamento.

31 Pertanto, per quanto riguarda, sotto un primo profilo, i servizi di arbitrato e di conciliazione di cui all’articolo 10, lettera c), della direttiva 2014/24, il considerando 24 di quest’ultima enuncia che gli organismi o persone che forniscono servizi di arbitrato e di conciliazione e altre forme analoghe di risoluzione alternativa delle controversie sono selezionati secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti.

32 Infatti, gli arbitri e conciliatori devono sempre essere accettati da tutte le parti della controversia e sono designati di comune accordo da queste ultime. Un ente pubblico che lanci una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici per un servizio di arbitrato o di conciliazione non potrebbe, pertanto, imporre all’altra parte l’aggiudicatario di tale appalto in quanto arbitro o conciliatore comune.

33 Tenuto conto delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di arbitrato e di conciliazione di cui all’articolo 10, lettera c), non sono pertanto comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24. Ne consegue che è senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere i servizi di cui all’articolo 10, lettera c), della direttiva 2014/24 dall’ambito di applicazione di quest’ultima.

34 Sotto un secondo profilo, per quanto riguarda i servizi forniti da avvocati, di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, dal considerando 25 di tale direttiva risulta che il legislatore dell’Unione ha tenuto conto del fatto che tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone designati o selezionati secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti pubblici in determinati Stati membri, cosicché occorreva escludere tali servizi legali dall’ambito di applicazione della direttiva in parola.

35 A tale riguardo, occorre rilevare che l’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 non esclude dall’ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un’amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell’ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell’ambito della preparazione o dell’eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza.

36 Orbene, da un lato, un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare.

37 Dall’altro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente, il cui oggetto consiste, in particolare nelle circostanze descritte al punto 35 della presente sentenza, tanto nel salvaguardare il pieno esercizio dei diritti della difesa dei singoli quanto nel tutelare il requisito secondo il quale ogni singolo deve avere la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato (v., in tal senso, sentenza del 18 maggio 1982, AM & S Europe/Commissione, 155/79, EU:C:1982:157, punto 18), potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni.

38 Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva.

39 Sotto un terzo profilo, per quanto riguarda i servizi legali rientranti nelle attività che partecipano, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri, di cui all’articolo 10, lettera d), v), della direttiva 2014/24, tali attività, e pertanto tali servizi, sono escluse, ai sensi dell’articolo 51 TFUE, dall’ambito di applicazione delle disposizioni di detto Trattato relative alla libertà di stabilimento e di quelle relative alla libera prestazione di servizi ai sensi dell’articolo 62 TFUE. Siffatti servizi si distinguono da quelli che rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva poiché partecipano direttamente o indirettamente all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche.

40 Ne risulta che, per loro stessa natura, i servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri non sono comparabili, per le loro caratteristiche oggettive, agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è, ancora una volta, senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escluderli dall’ambito di applicazione della direttiva 2014/24.

41 Pertanto, dall’esame delle disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 non è emerso alcun elemento che possa inficiare la loro validità alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.

42 In relazione a quanto sopra esposto, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che dall’esame di quest’ultima non è emerso alcun elemento che possa inficiare la validità delle disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.

Sulle spese

43 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

Dall’esame della questione non è emerso alcun elemento che possa inficiare la validità delle disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.

 

Servizi legali: nuovo parere CDS sulle Linee Guida ANAC

Il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale, si è espresso nuovamente in ordine alle Linee guida per l’affidamento dei servizi legali dell’ANAC (link al precedente parere)

Consiglio di Stato, comm. spec., 03.08.2018 n. 2017

Oggetto: ANAC – Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida per l’affidamento dei servizi legali.

LA COMMISSIONE SPECIALE del 9 aprile 2018

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0098019 in data 03/08/2017 con la quale il Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e uditi i relatori Vincenzo Lopilato, Federico Di Matteo;

I. La natura delle linee guida adottate da Anac sull’affidamento dei servizi legali

Le linee guida in esame sono state adottate dall’Autorità nell’esercizio del potere di regolazione riconosciutole dall’art. 213, comma 2, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Si è avvertita l’esigenza di intervenire per l’esistenza di dubbi interpretativi insorti negli operatori del settore in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato la materia dell’affidamento dei servizi legali, oltre che per la riscontrata disomogeneità dei procedimenti amministrativi seguiti dalle diverse amministrazioni per l’affidamento dei servizi in questione.

Si tratta, dunque, di linee guida non vincolanti che, alla luce dei criteri generali già definiti dal Consiglio di Stato (comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 855), hanno natura di provvedimenti amministrativi.

II. Il procedimento seguito per l’elaborazione delle linee guida.

L’Autorità ha puntualmente seguito la procedura descritta dall’art. 213, comma 2, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, avendo svolto una consultazione on line nel periodo dal 10 aprile 2017 al 10 maggio 2017 sul documento denominato «L’affidamento dei servizi legali» che ha portato ad acquisire i contributi di 28 operatori delle diverse categorie interessate (stazioni appaltanti, associazioni di categoria, ordini professionali ed operatori economici).

All’esito sono state, dunque, redatte le linee guida, trasmesse al Consiglio di Stato unitamente ad un documento di «analisi di impatto della regolamentazione (AIR)», nel quale sono descritti il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle linee guida stesse.

Questo Consiglio di Stato, con il parere interlocutorio della Commissione speciale, 6 ottobre 2017, n. 2109, ha richiesto all’Autorità di acquisire il parere anche del Consiglio nazionale forense, quale ente pubblico di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura italiana, nonché del Ministero della Giustizia, quale Amministrazione vigilante sugli ordini professionali, e del Ministero dei trasporti e delle infrastrutture quale soggetto chiamato a dare attuazione alle disposizioni del codice. I pareri sono stati acquisiti e trasmessi.

L’analisi delle linee guida in esame presuppone l’individuazione: i) della tipologia di contratti che possono essere stipulati tra pubblica amministrazione e avvocati; ii) delle norme del Codice dei contratti a tali contratti applicabili; iii) la modalità di attuazione concreta delle suddette norme.

III. Tipologie di contratti.

In relazione alla prima questione, deve rilevarsi che le prestazioni di servizi legali − alla luce della causa, intesa come funzione economico-individuale dell’operazione negoziale − possono essere inquadrate in due differenti tipologie di contratti a seconda della esigenze da soddisfare e dunque della funzione svolta.

In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.).

E’ questa l’ordinaria modalità attraverso la quale i servizi legali vengono prestati. Il contratto tra avvocato e cliente, infatti, si caratterizza per il fatto che il primo esegue l’incarico assunto personalmente. La prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi è ragione dell’intuitus personae che connota il contratto d’opera professionale: il cliente decide di affidarsi a quel professionista perché ne riconosce le capacità nell’esecuzione della prestazione.

Anche le professioni legali, invero, nei tempi recenti, hanno conosciuto importanti cambiamenti nel senso di una sempre maggiore organizzazione degli avvocati in studi associati di dimensioni medio – grandi, nei quali mettere insieme le competenze professionali dei singoli (anche, a volte, con quelle di professionisti di altri settori) per venire maggiormente incontro alle esigenze dei clienti ed affrontare controversie e questioni sempre più complesse quale conseguenza della complessità dello stesso ordinamento giuridico.

In secondo luogo, può venire in rilievo anche un contratto di appalto di servizi, il quale presuppone che l’appaltatore, invece, esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655 cod. civ.).

I servizi legali, avendo riguardo alla funzione concreta perseguita dalle parti, possono essere resi anche in questo diverso contesto negoziale. Ciò si verifica quando il cliente richiede una prestazione continuativa che viene resa da uno o più professionisti organizzati che si impegnano a trattare l’intero contenzioso del cliente stesso.

In questo caso si tratta di un vero e proprio “servizio”, vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano. L’oggetto della prestazione, quindi, è predeterminato quanto alla sua natura giuridica (attività legale) ma il suo contenuto non è predeterminato al momento dell’affidamento del servizio, bensì si definisce al bisogno.

La pubblica amministrazione, in ragione delle sue dimensioni organizzative e delle attività che esercita, può avere necessità di ricorrere all’uno o all’altro degli indicati modelli contrattuali.

In particolare, una pubblica amministrazione, di dimensioni rilevanti, che esplica i suoi compiti in settori omogenei ben precisi e la cui attività può dar luogo a frequenti contenziosi, spesso di natura seriale, di regola avverte l’esigenza di rivolgersi ad un insieme di professionisti, organizzato, che sia disponibile a trattare tutte le controversie nelle quali l’ente dovesse essere coinvolto. Si tratta dunque di un «incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulle base dei bisogni dell’ente» (Cons. Stato , sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730). Il che significa che «il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale».

Diversamente, una pubblica amministrazione, di dimensioni non rilevanti, che ha competenze in diversi settori e che solo raramente è coinvolta in vicende contenziose, avrà la necessità di conferire, quando ciò accada, un incarico singolo ad un professionista individuato al solo scopo di difesa in quel giudizio (o per la consulenza in vista di quel preciso giudizio).

IV. La disciplina applicabile

In relazione alla seconda questione relativa alla disciplina applicabile ai servizi legali, essa attiene alla stessa definizione dell’ambito oggettivo di applicazione del Codice stesso che è stato oggetto, in relazione ad una fattispecie differente da quella in esame, di un recente parere di questo Consiglio (Cons. Stato, comm. spec., 10 maggio 2018, n. 1241).

Sul piano generale, occorre distinguere: i) i contratti di appalto di lavori, servizi e fornitura sottoposti alle regole del Codice; ii) i contratti “esclusi” dal rispetto di tali regole ma soggetti all’osservanza dei principi generali di cui all’art. 4 del Codice (su cui si v. oltre); iii) i contratti “estranei” non nominati dal Codice e pertanto sottratti all’applicazione delle regole e dei principi (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, n.16).

Occorre, inoltre, distinguere: i) i contratti passivi, la cui stipulazione comporta una spesa per la pubblica amministrazione; ii) i contratti attivi, la cui stipulazione comporta una entrata per la pubblica amministrazione.

Sul piano specifico, le norme del Codice che vengono in rilievo, ai fini della disciplina dei servizi legali, sono gli artt. 4 e 17 e quella contenuta nell’Allegato IX

L’art. 4 dispone che: «L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica».

L’art. 17 prevede che: «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» aventi uno degli oggetti indicati nell’elenco dello stesso art. 17. Tra questi, al punto d) sono inseriti i servizi legali e, in particolare, le prestazioni professionali rese da un avvocato – ivi compresa la rappresentanza legale in un arbitrato o in una conciliazione (punto 1.1.), in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche (punto 1.2), nonché la consulenza legale in previsione di uno dei predetti procedimenti in caso di indizio concreto o probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di procedimento.

Sono inoltre ricompresi: la consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni (punto 2); I servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai (punto 3).

Sono inoltre contemplati anche i servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali (punto 4) e, infine, altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri (punto 5). I servizi di cui ai punti 4 e 5 esulano dalla presente disamina.

L’Allegato IX (dedicato ai servizi di cui agli articoli 140, 142, 143 e 144) fa espressamente riferimento ai «servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)» e pertanto individua una categoria residuale di servizi legali ai quali si applicano le nome del codice, sia pure con le semplificazioni individuate nei detti articoli.

La definizione delle prestazioni legali di cui all’allegato IX avviene tramite il nomenclatore europeo, ed espressamente ricomprende i codici: da 79100000-5 a 79140000-7 e il codice 75231100-5, e quindi precisamente, secondo l’albero nomenclatorio previsto dal CPV ufficiale:

79100000-5: Servizi giuridici

Che si articolano in:

a) 79110000-8: Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza

I quali ricomprendono:

79111000-5: Servizi di consulenza giuridica

79112000-2: Servizi di rappresentanza legale

Che si specifica in:

79112100-3: Servizi di rappresentanza delle parti interessate

b) 79120000-1: Servizi di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore

Che ricomprendono:

79121000-8: Servizi di consulenza in materia di diritti d’autore

I quali si specificano in:

79121100-9: Servizi di consulenza in materia di diritti di autore di software

c) 79130000-4: Servizi di documentazione e certificazione giuridica

Che ricomprendono:

79131000-1: Servizi di documentazione

79132000-8: Servizi di certificazione

I quali ultimi si specificano in:

79132100-9: Servizi di certificazione della firma elettronica

d) 9140000-7: Servizi di consulenza e informazione giuridica

e) 75231100-5: Servizi amministrativi connessi ai tribunali

L’art. 17, a sua volta, nel prevedere le eccezioni alla disciplina di cui all’allegato IX li definisce come abbiamo accennato:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri;

A prescindere da alcune diversità lessicali, appare evidente che i contenuti della prestazione legale o certificatoria fornita dal professionista indicati nei numeri 1, 2 e 3 del comma 1 dell’art. 17 coincidono con parte dei contenuti del nomenclatore europeo E precisamente:

1. La rappresentanza giudiziale (n. 1) corrisponde al CPV 79112100-3: Servizi di rappresentanza delle parti interessate;

2. La consulenza legale in funzione della preparazione di un affare giudiziale (n. 2) corrisponde al CPV 79110000-8: Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza, sottocategoria 79111000-5: Servizi di consulenza giuridica;

3. I servizi di certificazione e autenticazione di documenti (n. 3) corrispondono al CPV 79130000-4: Servizi di documentazione e certificazione giuridica, sottocategoria 79132000-8.

Il n. 4 del comma 1 dell’art. 17 riguarda, come detto, prestazioni professionali derivanti da incarichi per ragioni di giustizia, mentre il n. 5 attiene a prestazioni professionali strettamente legate all’esercizio dei poteri pubblici (quali le attività di consigliere o esperto giuridico del governo) e non attengono alla questione qui trattata.

L’insieme generale primario è quindi costituito dai contratti contemplati dall’allegato IX, mentre il sottoinsieme è costituito dalle prestazioni di cui all’art. 17, co. 1, lett. d). Per sfuggire alla aporia derivante dalla coincidenza della prestazione professionale, sincreticamente sussunta nella locuzione “servizi legali”, occorre interrogarsi sull’elemento differenziale tra i due insiemi che non può riferirsi altro che al diverso significato che l’espressione possa assumere in relazione non al contenuto della prestazione professionale, ma del contratto.

Si giunge alla conclusione che l’applicazione di questa disciplina è modulata diversamente a seconda della tipologia di contratti aventi ad oggetto servizi legali che vengono in rilievo e non alla natura e oggetto della prestazione professionale.

Più esattamente, l’allegato IX si riferisce, secondo questo Consiglio, a veri contratti di appalto di servizi. Il contenuto di essi è precipuamente la messa a disposizione di una organizzazione di natura imprenditoriale (fornita da un singolo professionista o in una qualsiasi delle forme associate previste dal nostro ordinamento) al fine di soddisfare in maniera indifferenziata i bisogni via via emersi circa una rappresentanza o consulenza giuridica o documentazione giuridica o certificazione non connessa a una questione o a un affare predeterminato, ma conseguente all’insorgere della necessità e quindi del bisogno nel corso del tempo. Si tratta, come appare evidente, di una struttura contrattuale tipica del contratto di fornitura di servizi, ove la prestazione è predeterminata nei suoi contenuti sostanziali, ma non riferita a uno specifico bisogno già precedentemente individuato.

Ciò corrisponde alla natura stessa del contratto di servizio continuativo, con il quale il Committente incarica, il Fornitore, della fornitura di un servizio di qualsiasi genere, sia manuale che intellettuale, purché si tratti di una prestazione che si protrae nel tempo in modo continuativo o periodico. Trattasi quindi di una prestazione di facere (art. 1677 c.c) con caratteristiche organizzative diverse rispetto alla prestazione di servizi personale e puntuale (art. 2222 c.c.).

Il Fornitore si impegna, secondo le indicazioni fornite dal Committente, a prestare il servizio organizzando i mezzi necessari e assumendosi il rischio economico della sua esecuzione. Il Fornitore determina quindi liberamente la gestione del tempo e le modalità di organizzazione, nei limiti delle istruzioni ricevute dal Committente e in relazione al bisogno di volta in volta manifestato dal committente.

Viceversa, la struttura (non contenutistica ma) contrattuale delle tipologie di cui all’art. 17 rientra a pieno titolo nella qualificazione di cui all’art. 2222 c.c. Si tratta, infatti di una prestazione di un servizio (appunto attinente alla professione legale), con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente espletata secondo un incarico non continuativo o periodico ma puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno manifestatosi (la difesa e rappresentanza in una singola causa ad es.).

In presenza di un contratto di appalto di servizi propriamente detto si applicano le “regole” poste dal citato Allegato IX che, rispetto a quelle generali del Codice, si caratterizzano per la previsione di forme procedimentali semplificate afferenti, in particolare, alle modalità di pubblicità.

In presenza di un contratto d’opera professionale, il dubbio interpretativo attiene alla qualificazione giuridica del suddetto contratto come “escluso”, sottoposto al solo rispetto dei principi generali, ovvero come “estraneo”, non sottoposto a regole o principi.

L’art. 4 qualifica espressamente i contratti “esclusi” soggetti al rispetto dei principi generali come contratti «aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture» ovvero come contratti attivi.

L’art. 17 contiene un elenco di contratti ai quali non si applicano le disposizioni del Codice che lo stesso art. 17, nella sua premessa, qualifica come contratti di appalto e di concessione di servizi.

Il coordinamento tra le due norme è attuato nel senso che a tutti i contratti menzionati dall’art. 17 si applicano i principi dell’art. 4. Essi sono, pertanto, “esclusi” e non “estranei” (Cons. Stato, comm. spec., n. 1241 del 2018)

Permane il dubbio attinente al rapporto tra l’incipit dell’art. 17 che, nel prevedere che «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» specificamente indicati, sembra ritenere che la specifica tipologia contrattuale per essere soggetta al rispetto dei principi generali debba integrare gli estremi della tipo contrattuale appalto.

Invero, dall’analisi delle singole operazioni negoziali elencate dall’art. 17 risulta che non tutte, alla luce della stessa descrizione tipologica effettuata dal legislatore, possano essere qualificate come appalto. Si pensi, a solo titolo esemplificativo, che tale le attività contrattuali escluse è indicata anche la locazione la quale presuppone la stipulazione di un contratto personale di godimento certamente non inquadrabile nel tipo appalto.

Ne consegue che i contratti aventi ad oggetto servizi legali, espressamente menzionati nell’art. 4, sono soggetti al rispetto dei principi generali del Codice anche quando non costituiscono appalti.

V. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alla tipologia dei servizi legali di cui all’allegato IX.

La terza questione impone di verificare come le esposte regole e principi si possono declinare in concreto mediante la predisposizione della disciplina di cui alle linee guida in esame.

In via preliminare, deve rilevarsi che l’Autorità, al par. 2, definisce i servizi legali di cui all’Allegato IX del codice dei contratti pubblici tutti i «servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d, del Codice dei contratti pubblici», specificando, poi, che «essi comprendono i servizi che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio». Si tratterebbe, dunque, di attività stragiudiziale che può essere svolta anche da categorie professionali diverse dagli avvocati iscritti all’albo.

Questa Commissione ritiene, per le considerazioni sopra svolte, che l’ambito tracciato dall’Autorità non possa essere condiviso: i servizi legali cui si riferisce l’Allegato IX sono le attività – anche rese da avvocati iscritti all’albo ai sensi dell’art. 2, comma 6, l. 247 del 2012 – che sono, però, connotate dallo svolgimento in forma organizzata, continuativa e con rischio assunto prevalentemente dal professionista incaricato. Questi, infatti, dovrà pianificare il servizio in modo da garantire la piena soddisfazione delle esigenze legali dell’ente – non esattamente quantificabili nella loro consistenza al momento dell’assunzione dell’incarico – e ricavare un utile remunerativo della sua attività.

Deve ritenersi, pertanto, che la disciplina cui è sottoposto l’affidamento di un servizio legale di cui all’allegato IX è quella degli artt. 140, 142, 143 e 144.

Chiarito ciò, questa Commissione speciale formula i seguenti rilievi.

Si ritiene opportuno che le amministrazioni – che decidono di ricorrere al contratto di appalto dei servizi legali – procedano all’affidamento dell’intero contenzioso di loro interesse per una durata predeterminata (che potrebbe essere, ad esempio, triennale) a professionisti che, nelle forme attualmente consentite dall’ordinamento, siano in grado di assicurare, per le plurime competenze di cui dispongono, una complessiva attività di consulenza legale.

Come in precedenza esposto l’attuale tendenza dei professionisti – nelle professioni legali così come in altri ambiti professionali – ad associarsi è certamente da favorire poiché l’integrazione delle competenze garantisce un più elevato approfondimento delle questioni poste dal cliente e una più pronta ed efficace risposta alle sue esigenze, specie ove questo è una pubblica amministrazione che, per i vasti compiti assegnati dalla legge, potrebbe trovarsi coinvolta in vicende contenziose di varia natura.

La scelta dei professionisti associati cui affidare la gestione del contenzioso dovrà avvenire secondo la procedura di aggiudicazione indicata dal codice, in cui la richiesta dei requisiti tecnico – professionali non dovrà essere eccessivamente restrittiva per evitare di escludere gli studi associati di più recente formazione (e nei quali, dunque, siano presenti professionisti più giovani).

I criteri di scelta, infine, dovranno favorire quegli studi che trattano più materie, così da garantire all’amministrazione il ragionevole affidamento di trovare nei professionisti incaricati competenze idonee per qualsiasi tipo di contenzioso dovesse insorgere nel periodo di vigenza dell’affidamento.

La Commissione ritiene che, alla presenza di un contenzioso non occasionale, di dimensioni importanti, soprattutto se seriale, derivante dalle funzioni tipiche del soggetto pubblico che lo pongono sovente e con ricorrenza a fronteggiare liti giudiziarie o a prevenirle, e quindi in funzione della natura stessa del soggetto e dei suoi compiti, la pratica migliore sia costituita dal ricorso all’appalto di servizi di cui sopra.

VI. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alla tipologia dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d del codice

I servizi legali di cui all’art. 17 comma 1 lett. d) sono, invece, gli incarichi al professionista puntuali poiché riferiti alla specifica lite.

L’art. 17, comma 1, lett. d) contiene l’elencazione dei servizi legali da considerare esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione imposte dalla disciplina codicistica.

L’Autorità fornisce dei chiarimenti interpretativi, sui quali appare opportuno svolgere alcune considerazioni.

Con riguardo ai servizi legali di cui al n. 1) dell’art. 17, comma 1, lett. d), l’Autorità, al punto 1.1.1., assume che «Rientrano nella disposizione di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 1 gli incarichi di patrocinio legale conferiti sia in relazione ad una specifica e già esistente lite, che in relazione a futuri ed eventuali liti con durata predeterminata».

Se, da un lato, appare corretta la scelta dell’Autorità di incentrare l’interpretazione di tale disposizione sul concetto di “lite”, è pur vero che il dato normativo (dei n. 1.1 e 1.2) sembra riferirsi ad una lite già esistente che le parti intendono risolvere attraverso una decisione negoziale ovvero tramite la funzione giurisdizionale.

Si suggerisce, pertanto, di espungere il riferimento ad una lite futura ed eventuale con durata predeterminata, anche per evitare sovrapposizioni con il servizio di cui al n. 2, cui meglio si attaglia il riferimento alla lite non ancora insorta.

In ogni caso, poi, il riferimento alla «durata predeterminata» appare non chiaro, essendo del tutto aleatorio e indipendente dalle parti del contratto la durata della lite.

Se, dunque, si intende mantenere fermo un riferimento alla durata dell’incarico, pare più opportuno riferirsi al tempo di svolgimento del procedimento negoziale o del giudizio.

Con riguardo ai servizi legali di cui al n. 2) dell’art. 17, comma 1, lett. d), l’Autorità assume che «Rientrano nella disposizione di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 2, i servizi di assistenza e consulenza legale prodromici ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale», specificando, poi, le condizioni in cui ricorre la necessità di attivare tale consulenza, mediante l’interpretazione delle locuzioni «preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1» e «indizio concreto», «una probabilità elevata» ai quali fa riferimento il dato normativo.

In realtà, dalla lettura della norma in esame emerge come il legislatore, attraverso l’utilizzo della particella disgiunta “o”, abbia inteso riferire il servizio legale a due diverse fattispecie: i) attività preparatorie in vista di uno dei procedimenti, negoziali e giudiziali, di risoluzione di una lite esistente; ii) attività di consulenza legale in relazione ad una questione controversa che potrebbe dar luogo ad un conflitto idoneo a sfociare in una lite successiva.

Alla luce di ciò, si ritiene opportuno rivedere le indicazioni fornite nelle Linee guida al punto 1.1.2., sostituendo il termine «prodromici» con quello “preparatori” ed eliminando i termini «In particolare», con il quale si introduce una specificazione del servizio precedentemente enunciato, laddove, invece, per la lettura del dato normativo che si è fornito si è dinanzi ad un servizio legale diverso.

La precisazione compiuta comporta che: quanto alle indicazioni contenute nel punto 1.1.2.1. le stesse siano pienamente condivisibili, laddove, invece, al punto 1.1.2.2. è necessario specificare che “la consulenza legale può considerarsi riferita a questioni controversie qualora sia prestata in ragione della sussistenza di un indizio concreto che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione e ciò ricorre quando, ad esempio, l’amministrazione abbia ricevuto un atto di diffida o messa in mora, una richiesta di accesso agli atti ai fini di tutela o, comunque, un qualsiasi altro atto da cui si evinca la potenziale attivazione di uno dei predetti procedimenti”.

Al punto 1.2. le linee guida si occupano dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) n. 3), vale a dire i «servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai» e il chiarimento fornito è nel senso che l’incarico affidato ad un notaio attiene non solo ad un’attività già individuata, ossia al caso in cui il soggetto pubblico necessiti della certificazione o dell’autenticazione in relazione ad uno specifico atto già concluso, ma anche ad ogni futura attività di certificazione e di autenticazione, con la sola previsione di una durata predeterminata. E’ difficile, però, ipotizzare che un soggetto pubblico abbia bisogno in via continuativa, e non, invece, per singoli atti, dell’attività di certificazione e autenticazione di documenti da parte di un notaio. Ciò non ostante, nella multiforme realtà attraversata dai vari soggetti pubblici, può darsi il caso della esistenza di una esigenza costante di ricorrere ad attività certificatoria notarile, tanto che tale tipo di prestazione sia in tal caso inquadrabile nella categoria contrattuale di un vero e proprio appalto di servizi disciplinata dall’allegato IX piuttosto che dall’art. 17.

VII. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alle procedure di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d).

Come precedentemente esposto, individuati i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), le linee guida si occupano delle modalità di affidamento degli stessi.

I servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), per quanto esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione dettate dal codice dei contratti, devono, pur sempre, essere affidati nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità (nonché, ma non rilevanti in questa sede, principi di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica).

Le linee guida cercano, pertanto, di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti in ordine alla modalità più opportuna di traduzione pratica dei suddetti principi nella scelta del professionista.

L’indicazione proveniente dalle linee guida alle stazioni appaltanti è quella di predisporre un elenco di professionisti dal quale attingere al momento del conferimento dell’incarico, eventualmente suddivisi per settore di competenza e costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, resa pubblica mediante il sito istituzionale (punto 3.1.3).

Questa Commissione speciale condivide con l’Autorità che il rispetto dei principi posti dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici, così come ampiamente articolati nelle Linee guida, imponga la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell’amministrazione, evitando scelte fiduciarie ovvero motivate dalla “chiara fama” (spesso non dimostrata) del professionista.

La conformazione ad un procedimento fa in modo che la scelta sia trasparente, rispettosa del principio della parità di trattamento, imparziale, tale da evitare lo spreco di risorse pubbliche e, al contempo, idonea perseguire nel modo più opportuno l’interesse pubblico.

Nondimeno, pur nella condivisione dell’impostazione seguita, si rendono opportune le seguenti puntualizzazioni.

In primo luogo, si suggerisce la predisposizione di un elenco ristretto di professionisti o studi legali che sia, o notai, comunque, idoneo a garantire un effettivo confronto concorrenziale. Un elenco ampio sarebbe oneroso e complesso da gestire per l’amministrazione in contrasto con i principi di efficacia e economicità dell’azione amministrativa.

In secondo luogo, i criteri di selezione devono muovere dalla valutazione del curriculum professionale e delle esperienze in relazione alla competenza funzionale dell’amministrazione. In questa ottica, appare utile che l’elenco – pubblicato sul sito istituzionale, sempre aperto e suscettibile di integrazione e modificazione – sia accompagnato da brevi schede che riassumano la storia professionale dell’aspirante affidatario.

I profili da valorizzare nella scelta del professionista sono: i) l’esperienza e la competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione); ii) la pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione; iii) il costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali.

Alla luce delle predette considerazioni si suggerisce di rivedere il punto 3.1.3. nella parte in cui è individuato quale criterio prioritario per l’individuazione del professionista già inserito nell’elenco quello di rotazione, solo contemperabile con «la necessità di tener conto delle specifiche competenze tecniche richieste per lo svolgimento dell’incarico».

Ne consegue che il criterio dell’estrazione a sorte – oggetto di serrate critiche da parte degli operatori coinvolti dalla consultazione – non può, all’evidenza, trovare spazio alcuno neppure in caso di «costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall’attuazione dei principi in argomento».

Si suggerisce, pertanto, l’eliminazione dell’ultimo periodo del punto 3.1.3, anche perché il criterio della rotazione difficilmente può essere attuato «in modo da poter assicurare una scelta rispettosa delle competenze tecniche necessarie per il caso concreto o una scelta diretta di un professionista iscritto nell’elenco purché motivata».

Soltanto in presenza di incarichi di minore rilevanza, anche per la loro eventualità serialità, è possibile coniugare il criterio della competenza con quello della rotazione.

Piuttosto ritiene la Sezione che sia opportuno introdurre il criterio della equa ripartizione, che contiene in sé anche il principio della tendenziale rotazione, ma permette l’attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura, delle caratteristiche del professionista. Ciò permette, in altri termini, di esercitare quella naturale e doverosa discrezionalità che mai può essere del tutto negata alla pubblica amministrazione, pena il venir meno della sua stessa funzione amministratrice, ma che al contempo è resa ostensibile e sindacabile proprio attraverso la motivazione.

Piuttosto, proprio in relazione a tali ultime notazioni, deve essere assegnata, quale modalità di decisione, particolare rilevanza alla motivazione del provvedimento di conferimento dell’incarico, poiché l’amministrazione dovrà esplicitare con chiarezza le ragioni che hanno condotto a scegliere il professionista sia pure già presente nell’elenco.

VIII. L’affidamento diretto al professionista determinato

Le linee guida consentono l’ «affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del codice dei contratti pubblici (…) solo in presenza di specifiche ragioni logico – motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre» (punto 3.1.4).

La previsione di una modalità eccezionale di affidamento del servizio legale denominata «affidamento diretto», differenziata da quella ordinariamente prevista per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), è condivisa da questa Commissione speciale. In particolari circostanze, deve essere consentito all’amministrazione di affidare la trattazione di una controversia (o richiedere una consulenza in vista di una controversia) ad un professionista che non sia membro dello studio cui è stato affidato il contenzioso ovvero che non sia presente nell’elenco di professionisti predisposto dalla stesa amministrazione.

E’, però, necessario, affinché l’affidamento diretto sia rispettoso dei principi di cui all’art. 4 del Codice, che la controversia presenti elementi di effettiva particolarità tali da giustificare una scelta indirizzata dalla specifica capacità professionale dell’avvocato.

In questa ottica, non tutta la casistica indicata nelle linee guida (ai punti 3.1.4.1 e 3.1.4.2) per l’affidamento diretto dell’incarico è condivisibile perché non vale a giustificare una modalità di affidamento degli incarichi speciale e derogatoria rispetto alle indicazioni codicistiche.

Nelle linee guida si ha riguardo sostanzialmente a tre situazioni, riconducibili, tuttavia, a due casi: a) «consequenzialità tra incarichi» / «complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento» e b) «l’affidamento diretto per ragioni di urgenza».

Quanto alla prima situazione – consequenzialità e complementarità tra incarico precedentemente affidato ed incarico da affidare – non potrà in concreto più verificarsi affidando l’amministrazione l’intero contenzioso ad un professionista o ad un unico gruppo di professionisti. Del tutto residuale sarà il caso di precedente incarico affidato quando non era stato ancora scelto uno studio per gestire l’intero contenzioso ovvero l’elenco dei professionisti non era ancora stato costituito. Una nuova valutazione, anche in presenza di consequenzialità e complementarietà degli incarichi, appare, pertanto, doverosa.

Va da sé che anche, nel caso in cui l’Amministrazione abbia proceduto all’appalto o alla istituzione dell’elenco, potrà aversi l’affidamento diretto giustificato dalla complementarietà o consequenzialità, se ben motivato in tal senso.

Quanto alla seconda situazione – ragioni di urgenza – vale quanto esposto in precedenza: affidare l’intero contenzioso ad un unico gruppo di professionisti (come anche istituire un elenco di professionisti sempre disponibili alla bisogna) significa proprio evitare le difficoltà connesse al reperimento, in tempi celeri, di un avvocato disponibile a trattare la controversia che necessita di immediata trattazione. Anche tale considerazione, per incidens, corrobora la individuazione di queste come le migliori pratiche.

Né, d’altro canto, il ritardo con cui l’amministrazione si sia eventualmente ridotta a conferire, anche se, e soprattutto se, trattasi di rito abbreviato o brevissimo sia nel civile che nell’amministrativo, può giustificare una deviazione, a questo punto colpevole, dalle regole.

Per le ragioni esposte è da ritenere che la particolarità che possa giustificare l’affidamento diretto deve essere diversa e strettamente collegata alla natura della controversia (si pensi, a solo titolo esemplificativo, ad una questione nuova non ancora esaminata dalla giurisprudenza).

Le considerazioni svolte appaiono maggiormente valide relativamente all’affidamento dei servizi legali differenti dalla rappresentanza legale in giudizio come nel caso dei servizi di «consulenza legale» di cui al punto 2 della lett. d) ovvero di «certificazione e autenticazione di documenti» prestati dai notai di cui al punto 3).

IX. Il conflitto di interessi

Le linee guida descrivono, al punto 3.1.6, eventuali situazioni di conflitto di interesse che possono giustificare la scelta di non affidare l’incarico ad un certo professionista.

Tra queste, in particolare, è fatto riferimento al caso costituito dall’ «avere in corso (…) in proprio (…) in qualità di difensore di altre parti o di socio o associato di uno studio legale che abbia assunto la difesa di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro la stazione appaltante, o, ancora, avere in corso incarichi professionali conferiti dal soggetto che è controparte dell’amministrazione nella controversia oggetto di affidamento».

L’indicazione desta perplessità alla luce della stessa disposizione codicistica, art. 42, individuata quale parametro di riferimento.

Tale norme, infatti, riferisce le ipotesi di conflitto di interesse − da individuare e prevenire ad opera della stazione appaltante −− alla fase di scelta del contraente, laddove, invece, le linee guida identificano ipotesi di conflitto di interesse nella fase di esecuzione dell’incarico conferito, elevandole a ragione di esclusione dell’affidamento.

Tuttavia, eventuali situazioni di conflitto di interessi nell’esecuzione dell’incarico non possono che essere rimesse alle disposizioni dell’ordinamento professionale, nella parte in cui definisce i casi di astensione del professionista o di eventuale rinuncia all’incarico.

Il medesimo discorso sembra dover valere anche per i «requisiti di moralità» di cui al punto 3.1.5., che, a parere dell’Autorità, dovrebbero essere valutati dalle amministrazioni.

Ritiene questa Commissione speciale che la verifica di tale requisito deve essere lasciato alla esclusiva competenza dell’ordine professionale: ciò comporta che la preclusione all’affidamento dell’incarico può ammettersi solo in caso di sanzione disciplinare irrogata dall’ordine professionale.

X. Le ulteriori indicazioni fornite da Anac in relazione alle procedure di affidamento dei servizi legali.

Definite le modalità di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del codice, le linee guida si occupano delle modalità di affidamento degli altri servizi legali di cui all’allegato IX.

Di esse si è già detto al paragrafo IV.

Resta ferma, però, la distinzione tra appalti sotto soglia e sopra soglia comunitaria giusta la previsione di cui all’art. 35 del codice, rinviando per i primi alle Linee guida n. 4 riferite alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Successivamente è operata la distinzione tra affidamenti dei servizi legali di cui all’allegato IX nei settori ordinari per i quali la procedura è descritta dall’art. 142 del codice e gli affidamenti dei medesimi servizi nei settori speciali per i quali la procedura è indicata all’art. 140.

Infine, l’individuazione del criterio di aggiudicazione in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità – prezzo, anche in relazione ai contratti di valore inferiore ai 40.000 euro (per i quali, in ragione dell’indicazione codicistica, sarebbe consentito anche l’utilizzo del criterio del minor prezzo), deve essere coordinata con le considerazioni precedentemente svolte su tale tipologia di servizio legale.

P.Q.M.

La Commissione speciale rende il parere richiesto nei termini di cui in motivazione.

GLI ESTENSORI IL PRESIDENTE
Vincenzo Lopilato, Federico Di Matteo Claudio Zucchelli

Contratti esclusi – Servizi di ambulanza e di trasporto (LEA) – Rimessione alla Corte di Giustizia Europea (art. 17 d.lgs. n. 50/2016)

Il TAR Venezia, 18.06.2018 n. 643 ord. ha ritenuto necessario, al fine di conoscere l’esatta interpretazione in ordine all’applicazione del 28° “considerando” e dell’art. 10 della direttiva n. 2014/24/UE (di cui, come si è detto, l’art. 17, comma 1, lett. h del D.Lgs. n. 50/2016 è una fedele trasposizione) investire in via pregiudiziale la Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, dell’esame delle seguenti questioni:

1) se l’art. 10 lett. h) ed il considerando n. 28 della Direttiva 2014/24/UE debbano interpretarsi nel senso che
a) i servizi di ambulanza per i quali sia stabilita la necessaria presenza a bordo di un autista soccorritore e di almeno un soccorritore con le abilitazioni e le competenze derivanti dal superamento di un corso e di una prova di esame in materie di soccorso, e
b) i servizi di trasporto previsti nei livelli essenziali di assistenza (LEA) effettuati con mezzi di soccorso
rientrino nell’esclusione di cui al predetto art. 10, lett. h) o, invece, ricadano tra i servizi di cui agli artt. da 74 a 77 della richiamata direttiva;

2) se la Direttiva 2014/24/UE debba essere interpretata nel senso che osti ad una normativa nazionale che preveda che, seppure in assenza di un’emergenza attuale,
a) i servizi di ambulanza per i quali sia stabilita la necessaria presenza a bordo un autista soccorritore ed almeno un soccorritore con le abilitazioni e le competenze derivanti dal superamento di un corso e di una prova di esame in materie di soccorso, e
b) i servizi di trasporto previsti nei livelli essenziali di assistenza (LEA) effettuati con mezzi di soccorso
siano assegnati in via prioritaria ad associazioni di volontariato mediante convenzionamento diretto.

Somministrazione di personale – Appalto di servizi – Differenze – Natura (art. 3 , art. 17 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.03.2018 n. 1571

2. La natura dell’affidamento in oggetto va indagata in concreto, esaminando gli elementi che caratterizzano il singolo rapporto contrattuale e tenendo presenti i tratti distintivi che connotano in modo tipico il contratto d’appalto e valgono a differenziarlo dalla somministrazione di personale. Essi consistono nell’assunzione da parte dell’appaltatore:
a) del potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta;
b) del potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa;
c) del rischio di impresa (si veda in tal senso l’art. 29 del d.lgs. 276/2003, il quale recita: “Ai fini dell’applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 c.c., si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione di mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonchè per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa”).
2.1. I richiamati profili di differenziazione si compendiano nel fatto che attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro – secondo lo schema dell’obbligazione di risultato; nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore – secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi.
2.2. Dal che ulteriormente consegue che nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire.
2.3. La giurisprudenza della Corte di Cassazione è intervenuta a dettagliare in modo ancor più specifico gli indici sintomatici della non genuinità di un affidamento formalmente qualificato come “appalto”, ma in realtà dissimulante una somministrazione di personale, ravvisandoli nei seguenti elementi: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Cass. civ., sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

3. Si tratta di indici ricorrenti anche nella fattispecie qui all’esame e complessivamente attestanti il carattere fittizio dell’appalto.
3.1. Nell’ordine, seguendo la successione dei criteri sopra richiamati, sotto il profilo della natura della prestazione richiesta, appare chiaro che le prestazioni richieste dalla ASL appellata sono identificate non già in “servizi”, bensì in numero di ore di lavoro annue: per il “supporto giuridico, amministrativo, tecnico e contabile” la ASL chiede 31.200 ore annue di lavoro; per il “supporto e gestione dei servizi centrali, distrettuali e ospedalieri” la ASL chiede 22.568 ore annue di lavoro; per l’attività di “archiviazione, data entry e front office” la ASL chiede 62.566 ore annue di lavoro; per il supporto alla liquidazione e gestione ordini, consegne e pagamenti la ASL chiede 18.928 ore annue; per la segreteria alle Direzioni Aziendali, Ospedaliere e Distrettuali la ASL chiede 36.296 ore annue di lavoro (cfr. disciplinare, pagg. da 3 a 6).
3.2. Questo primo dato dimostra che l’Azienda resistente mira sostanzialmente ad integrare il proprio personale interno, dimostratosi insufficiente, con altro personale esterno, in modo garantire il regolare svolgimento delle proprie attività d’ufficio.
3.3. Un simile scenario sfugge alla logica tipica dell’appalto di servizi – ove l’appaltante affida all’appaltatore lo svolgimento di prestazioni connesse ad un preciso risultato, finalizzate alla realizzazione di un opus dotato di consistenza autonoma – e manifesta affinità, piuttosto, con lo schema tipico della “somministrazione di lavoro” a tempo determinato, che si caratterizza per la ricerca di lavoratori da utilizzare per i generici scopi del committente, in chiave d’integrazione del personale già presente in organico.
3.4. Induce alla medesima conclusione l’analisi delle modalità di individuazione della base d’asta e di disciplina della remunerazione del servizio:
– la base d’asta è stata esclusivamente correlata alle ore/lavoro richieste all’aggiudicatario: il disciplinare specifica, infatti, che la base d’asta è stata “determinata … tenendo conto delle ore di servizio richiesto e quantificate in 171.548 (ore servizio richieste) X € 20,782 (quota oraria posta a base d’asta)” (disciplinare, pag. 7 e capitolato, pag. 2);
– coerente con la determinazione della base d’asta è la modalità di formulazione dell’offerta economica. Il disciplinare prevede infatti che l’offerta “dovrà essere formulata quantificando il costo orario del servizio … (l’offerente – n.d.r.) dovrà specificare la percentuale di ribasso rispetto alla base d’asta, fissata in € 20,782 (che è il costo/ora posto a base d’asta – n.d.r.)” (disciplinare, pag. 21);
– quanto alla modalità per individuare il corrispettivo da corrispondere all’aggiudicatario, si prevede che questo sarà calcolato sulla base delle ore di lavoro mensilmente svolte, moltiplicate per il corrispettivo orario offerto, senza che assuma alcun rilievo il concreto risultato conseguito allo svolgimento delle prestazioni lavorative (disciplinare, pag. 28).
3.5. Anche con riguardo all’ulteriore profilo concernente l’inserimento del personale nel ciclo produttivo del committente, prevalgono elementi indicatori di una sostanziale contaminazione tra l’attività dei lavoratori della ASL Roma 6 ed i lavoratori inviati dall’appaltatore: quest’ultimi, infatti, come dimostra la definizione contenuta nell’oggetto della prestazione, forniscono un contributo di supporto nell’attività “amministrativa” della ASL; e la dettagliata declinazione di detta funzione di supporto evidenzia come essa si traduca nella “collaborazione” dei lavoratori dell’appaltatore con i dipendenti della ASL e consista nello svolgimento di attività di istruttoria documentale, nella redazione di atti preliminari tesi alla redazione di successivi provvedimento da parte del personale interno, nel supporto alla stesura delle gare, nell’inserimento ordini, nell’inserimento di dati nell’albo, nel supporto alla liquidazione e gestione ordini, consegne e pagamenti, nello svolgimento di attività di segreteria amministrativa e di gestione della corrispondenza (disciplinare, pagg. da 3 a 6).
3.6. Dunque, risulta sufficientemente chiaro che l’appaltatore non svolge alcun servizio “diverso” da una mera attività di ausilio collaborativo al personale dipendente della ASL.
3.7. Neppure è previsto che l’appaltatore metta a disposizione mezzi ed attrezzature: il personale dell’appaltatore, per la prestazione della propria attività, utilizzerà infatti mezzi ed attrezzature della ASL (quali computer, cancelleria, fotocopiatrici etc.), prestando la propria attività presso la sede della stessa e avvalendosi dello strumentario di lavoro ivi presente.
3.8. Sui profili in esame, la parte appellata ha eccepito che la gara in questione avrebbe ad oggetto “intere linee di attività” e non singole collaborazioni in sostituzione di personale “a macchia di leopardo”; e che, dunque, le prestazioni rese in esecuzione dell’appalto assumerebbero una loro autonomia di contenuto e di risultato in grado di sconfessare qualunque fenomeno di osmosi e di continuità operativa tra il personale esterno e quello interno.
3.9. Il Collegio reputa la deduzione non persuasiva, innanzitutto perché sprovvista di più concreti elementi di supporto, ricavabili dal disciplinare e dal capitolato di gara, che forniscano conferma della effettiva autonomia delle linee produttive assegnate all’appaltatore. Si tratta, inoltre, di affermazione contraddetta dalle note descrittive delle prestazioni appaltate, ricavabili direttamente dal disciplinare di gara, dalle quali emerge che dette prestazioni sono pienamente integrate nel ciclo di produzione degli uffici aziendali e presentano un contenuto omogeneo a quello delle attività svolte dal personale stabilmente inserito nella pianta organica della ASL. Non vi è traccia, infine, del fatto che il personale della appaltatrice sia munito di un know-how specifico, ovvero di un patrimonio di conoscenze e di pratiche di uso non comune, quindi di un quid pluris rispetto alla mera capacità professionale dei lavoratori già impiegati presso la ASL, tale da far emergere un apporto qualitativo specifico riconducibile all’appalto di servizio.
Da qui l’impossibilità di individuare un obiettivo di risultato, concluso e autonomo, realizzabile dall’appaltatore e distinguibile dal continuum delle attività principali alle quali quelle appaltate sono chiamate a fornire ausilio.
3.10. Ricorre, dunque, la causa “tipica” della somministrazione di lavoro, il cui fine tipico è proprio l’“integrazione” del personale nell’organigramma del committente (cfr. Cass. civ., sez. lav., 27 marzo 2017, n. 7796).
3.11. Peraltro, in ipotesi di affiancamento di personale, ciò che può rilevare come indice sintomatico dell’appalto sono proprio le particolari modalità di coordinamento tra le imprese interessate, laddove concepite per escludere commistioni, interferenze o sovrapposizioni tra le due realtà organizzative; ovvero per rendere del tutto evidente, anche sul piano logistico, la separazione tra le due imprese e tra le rispettive fasi della produzione (si veda in tal senso la circolare del Ministero del Lavoro del 22.10.2009).
3.12. Anche sotto questo specifico profilo, il capitolato qui in esame non fornisce indicazioni coerenti con la qualificazione del contratto come appalto, limitandosi ad assegnare all’aggiudicatario un generico onere di “coordinamento complessivo dei servizi affidatigli… al fine di garantire il regolare svolgimento dei servizi nella loro continuità e nel rispetto degli obiettivi e degli standard fissati dalla Direzione dell’Azienda” (art. 4).
Dunque, la carenza di misure atte a scongiurare l’interferenza e la commistione tra i lavoratori, unitamente all’assenza di linee di cesura in grado di differenziare autonome fasi di produzione, forniscono ulteriore conferma della natura fittizia dell’appalto.
4. Anche se inquadrata sotto la lente prospettica dei tre più generali e tipici parametri distintivi dell’appalto – richiamati in premessa – la commessa in oggetto rivela connotati del tutto affini alla somministrazione di personale.
4.1. Partendo dal potere dell’appaltatore di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta, il Tar ha ritenuto di poterlo rinvenire nel disposto dell’art. 4 del capitolato, il quale prevede che:
– “l’aggiudicatario dovrà garantire un coordinamento complessivo dei servizi affidati ed esplicitare nel progetto tecnico le modalità tecniche e gli strumenti aggiuntivi rispetto a quelli già messi a disposizione dalla ASL con i quali procederà ad organizzare le attività e ad impartire gli ordini di servizio al proprio personale al fine di garantire il regolare svolgimento dei servizi nella loro continuità e nel rispetto degli obiettivi e degli standard fissati dalla Direzione dell’Azienda e/o dalle singole strutture”;
– “le attività di coordinamento e la garanzia della continuità dei servizi secondo gli standard fissati dalla Direzione Aziendale e dai soggetti da questa indicati saranno assicurate ad esclusivo carico del fornitore secondo le modalità di cui al progetto tecnico oggetto di apposita valutazione”.
Il giudice di prime cure ha ritenuto che le attività appaltate siano qualificabili come una autonoma attività imprenditoriale, in quanto l’impresa aggiudicataria è tenuta ad elaborare e presentare un progetto tecnico in cui devono essere esplicitate le modalità organizzative di svolgimento del servizio, alla luce delle esigenze definite ex ante dalla stazione appaltante nella lex specialis.
4.2. Occorre tuttavia osservare che – secondo costante giurisprudenza – il tratto qualificante della direzione tecnica ed organizzativa della prestazione da parte dell’appaltatore va verificato attraverso un accertamento operato in concreto, con riferimento all’oggetto e al contenuto intrinseco dell’appalto.
Tale principio va applicato con particolare attenzione nei casi di appalti endoaziendali (quale quello qui in esame), caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di attività strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente (cfr., Cass. civ. sez. lav., 3 giugno 2014, n. 12357).
E giova ulteriormente precisare, sul punto, come, sotto il profilo eminentemente processuale, l’onere probatorio gravi in via esclusiva sul soggetto che, avanzando la domanda costitutiva, assume trattarsi di una fattispecie interpositoria illecita (Cass. civ., sez. lav., 11 marzo 2014, n. 5568).
4.3. Ebbene, anche se traguardato sotto il profilo della sussistenza di una effettiva e sostanziale organizzazione dei mezzi, l’appalto in esame presenta vistose contiguità con la fattispecie della somministrazione di personale, se solo si considera che:
– gli orari di lavoro non vengono definiti autonomamente dall’aggiudicatario, ma sono da esso programmati sulla base delle specifiche esigenze della ASL, che si riserva la possibilità di richiedere prestazioni lavorative anche in giornate festive: “gli operatori economici dovranno attenersi scrupolosamente agli orari programmati ad opera dell’Impresa aggiudicataria sulla base delle esigenze manifestate dai Responsabili del Servizi ASL interessati e non potrà essere in alcun modo variata se non per gravi motivi opportunamente comunicati agli stessi o al personale a tale scopo individuato dalla ASL” (disciplinare, pag. 8);
– quanto alle sostituzioni del personale, si prevede che la ASL possa richiedere la sostituzione del singolo lavoratore assente; e che soluzioni alternative per fronteggiare le assenze debbano essere concordate con la ASL (capitolato, pag. 8);
– non vi è traccia di una qualche attività di organizzazione di mezzi e di attrezzature destinate alla esecuzione del servizio, dovendo l’aggiudicatario limitarsi a “fornire” lavoratori.
4.4. Non miglior successo può ascriversi al tentativo di collocare la gara nell’ambito degli appalti di servizi, in virtù della prescrizione, contenuta nel capitolato di gara, che pone a carico dell’aggiudicatario l’onere della gestione “amministrativa” dei rapporti di lavoro: pagamento della retribuzione, riconoscimento delle ferie, etc..
Anche in questo caso, si tratta di previsione immanente alla somministrazione di lavoro: gli artt. 32 e 37 del d.lgs. n. 81 del 2015 pongono infatti tale gestione in capo all’Agenzia per il Lavoro, la quale, essendo il “datore di lavoro formale” (mentre, nel rapporto trilatero che si genera, il committente assume il ruolo di “datore di lavoro sostanziale”), provvede alla “gestione amministrativa” del rapporto di lavoro, elaborando le buste paga, pagando le retribuzioni, versando i contributi: “Con il contratto di somministrazione di lavoro l’utilizzatore assume l’obbligo di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori” (art. 32 d.lgs. n. 81 del 2015); “Gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali, previsti dalle vigenti disposizioni legislative, sono a carico del somministratore” (art. 37 d.lgs. n. 81 del 2015).
4.5. Dunque, per quanto sin qui esposto, non pare ravvisabile un potere di autonoma ed effettiva organizzazione produttiva da parte dell’aggiudicatario dell’appalto.
4.6. Sicché le generiche clausole del capitolato secondo le quali “i servizi verranno svolti con esclusiva organizzazione, responsabilità e rischio della ditta aggiudicataria” (capitolato, pag. 3), si svuotano di effettiva rilevanza, a fronte dell’assenza di concrete modalità di organizzazione delle attività che ne assegnino la conduzione all’autonomia e alla iniziativa imprenditoriale dell’appaltatore.
4.7. D’altra parte, se la distinzione tra le due figure contrattuali è marcata dal fatto che il “contratto di appalto” ha ad oggetto un’obbligazione di risultato (con cui l’appaltatore assume con la propria organizzazione il compito di far conseguire al committente il risultato promesso), mentre la somministrazione di lavoro sottende una tipica obbligazione di mezzi (attraverso cui l’Agenzia per il Lavoro si limita a fornire prestazioni lavorative organizzate e finalizzate dal committente), è evidente che nella gara de qua l’aggiudicatario non ha alcun risultato da raggiungere, poiché oggetto esclusivo della procedura, per quanto già si è esposto, sono mere prestazione lavorative (di segreteria, istruttorie o di supporto alla gestione delle attività amministrative) che, evidentemente, non rappresentano un’articolata ed organizzata prestazione di servizi.
5. Con riguardo al potere direttivo sui lavoratori impiegati nella commessa – secondo tratto distintivo dell’appalto – il Tar ha ritenuto di rinvenirlo nella previsione di cui all’art. 4 del capitolato, ai sensi della quale “l’aggiudicatario dovrà garantire un coordinamento complessivo dei servizi ed esplicitare nel progetto tecnico le modalità tecniche e gli strumenti aggiuntivi rispetto a quelli già messi a disposizione dalla ASL, con i quali procederà ad organizzare l’attività ed impartire gli ordini di servizio”.
Da tale prescrizione il TAR è dunque giunto alle conclusione che gli ordini di servizio al personale verranno impartiti dall’aggiudicatario e non dalla Azienda sanitaria.
5.1. Si tratta tuttavia di affermazione ampiamente ridimensionata da ulteriori previsioni del capitolato, trascurate dal giudice di primo grado.
In particolare, l’art. 5 del capitolato, in cui è espressamente fissata la regola sugli ordini al personale, prevede che gli stessi “dovranno … attenersi alle direttive dei Responsabili dei Servizi Asl interessati”: le direttive, dunque, non verranno impartite dal committente all’aggiudicatario (come avviene nell’appalto), bensì direttamente dal committente ai lavoratori, elemento questo che caratterizza tipicamente la somministrazione di lavoro, come definita dall’art. 30 del d.lgs. n. 81 del 2015, che ne individua una delle caratteristiche nel fatto che i lavoratori soggiacciono al potere di direzione e controllo dell’utilizzatore.
5.2. Peraltro, è vero che l’art. 4 del capitolato prevede che gli ordini di servizio potranno essere impartiti dall’aggiudicatario, o meglio, che il concorrente indichi in offerta gli strumenti “ulteriori rispetto a quelli messi a disposizione dalle ASL” (capitolato, pag. 3) con cui impartire gli ordini di servizio. Ma occorre rilevare, altresì, che è la stessa ASL a “determinare” le “regole” cui dovrà attenersi il personale. Invero, le stesse prescrizioni valorizzate dal TAR (laddove vi si legge che l’impresa impartirà ordini di servizio) prevedono espressamente che la ASL definisca “obiettivi” e “regolestandard”, che l’aggiudicatario – rimanendo il “formale datore di lavoro” (situazione tipica della somministrazione) – trasferirà ai lavoratori: l’art. 4 del capitolato stabilisce infatti che l’aggiudicatario provvederà ad “impartire ordini di servizio ..nel rispetto degli obiettivi e degli standard fissati dalla Direzione dell’Azienda e/o delle singole strutture” (capitolato, pag. 3).
Dunque, le scelte organizzative dalle quali promanano le direttive sono rimesse all’utilizzatore delle prestazioni, sebbene promanino dal soggetto fornitore di personale.
5.4. Si tratta, peraltro, di disposizioni riconducibili ad un effettivo potere direttivo del committente, e non di meri suggerimenti o indicazioni finalizzate ad ottimizzare il risultato del prodotto facente comunque capo all’organizzazione e alla gestione proprie dell’appaltatore.
5.5. Pertanto, anche sotto il profilo del potere direttivo del personale messo a disposizione della Asl, la tesi della genuinità dell’appalto sconta limiti di coerenza con il concreto contenuto sostanziale delle prescrizioni di gara.
Si profila, al contrario, un ulteriore elemento tipizzante del contratto di somministrazione, costituito dalla dissociazione dei poteri del datore di lavoro, come delineato dal comma 2 dell’articolo 20 del d.lgs. n. 276 del 2003, secondo il quale “Per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”.
5.6. Il passaggio argomentativo in esame è assai rilevante, in quanto la giurisprudenza ha chiarito che, laddove si verta in fattispecie di appalto in cui la prestazione richiede esclusivamente l’impiego di manodopera, il criterio dell’effettivo esercizio del potere di organizzazione e di direzione, da parte dell’appaltatore o del committente, assume valore decisivo al fine di valutare la genuinità o meno dell’appalto (Cass. civ., sez. lav., 27 marzo 2017, n. 7796).

6. Venendo infine al rischio di impresa – terzo tratto distintivo dell’appalto – il giudice di prime cure ha ritenuto di poterlo rinvenire nei “costi della sostituzione” del personale (anche in caso di sciopero) che l’appaltatore assume nell’erogazione dei servizi, oltre che nella prescrizione dettata dall’art. 6 del capitolato, che pone a carico dell’aggiudicatario i costi per i danni causati dai lavoratori (elemento valorizzato in sentenza alle pagine 4, 5 e 6).
6.1. Anche tali elementi, tuttavia, nell‘ottica di una ponderazione complessiva dei tratti caratterizzanti il contenuto del rapporto, non dimostrano l’effettiva presenza di un reale rischio imprenditoriale in capo all’appaltatore.
In proposito occorre considerare che nella fattispecie in esame:
– sono in primo luogo assenti investimenti a carico dell’aggiudicatario, il quale non si fa carico dei costi per l’acquisto e l’organizzazione dei mezzi strumentali alla esecuzione della prestazione richiesta;
– non è stata resa dimostrazione di un apporto di capitale (diverso da quello impiegato in retribuzioni e, in genere, per sostenere il costo del lavoro), ovvero di know-how e beni immateriali in concreto forniti dalla appaltatrice, aventi rilievo preminente nell’economia dell’appalto;
– i servizi richiesti dalla ASL vengono quantificati in ore lavoro (disciplinare, pagg. da 2 a 6) e retribuiti unicamente per le ore lavorate (disciplinare, pag. 28). Altrettanto accade nella somministrazione di lavoro, nella quale non viene retribuito il servizio in quanto tale, ma vengono remunerate le ore di lavoro effettivamente prestate, secondo un meccanismo che elide ogni forma di rischio e che fa corrispondere ad un certo numero di ore lavorate un certo costo per il personale impegnato e un correlato prezzo conseguito dal somministrante;
– anche la prescrizione che pone a carico dell’aggiudicatario gli oneri della sostituzione del personale assente (capitolato, pag. 8) non contraddice, quindi, la natura tipica della somministrazione di personale: essendo l’oggetto della prestazione la “fornitura” del lavoratore, questi, se assente, deve essere sostituito senza oneri per il committente, che retribuisce la singola prestazione lavorativa oraria effettivamente resa (sia pure sulla base di un costo orario che in sé ingloba anche gli oneri della tutela assicurativa del lavoro).

6.3. Analogo rilievo vale per la clausola che esenta la ASL dai danni subiti dai lavoratori, posto che, ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 81 del 2015, è l’Agenzia a sostenere gli oneri assicurativi a tutela degli infortuni subiti dai dipendenti.

6.4. Il rischio di impresa non può essere ricondotto neppure alla previsione di penali, come sostenuto dalla ASL.
La penale, infatti, come correttamente eccepito dalla parte appellante, non costituisce indice di rischio di impresa, dovendo questo desumersi dall’alea economica insita nell’attività affidata e derivante dall’imprevedibile andamento del mercato ovvero dalla riuscita delle scelte imprenditoriali compiute dall’appaltatore. Per converso, nulla osta alla previsione di penali anche nella somministrazione di lavoro, se connesse al grado di diligenza con il quale il somministrante è chiamato ad adempiere le sue obbligazioni (e quindi, ad esempio, al ritardo con cui invia i lavoratori in somministrazione o sostituisce i lavoratori assenti – cfr. i capitolati di gare di somministrazione allegate dalla parte appellante – doc. 6).
In questi casi, la presenza della penale non muta la natura del contratto, ma corrobora l’obbligo di diligenza del contraente (art. 1176 c.c.) – valido per ogni fattispecie di obbligazione – secondo un meccanismo innestabile in qualunque tipologia di contratto.
Peraltro, le penali contenute nel disciplinare della gara de qua (art. 35) risultano coerenti con lo schema della somministrazione di lavoro, essendo comminate per l’omesso o il ritardato avvio del servizio, la mancata sostituzione del personale o per eventuali errori commessi dallo stesso.
6.5. Per quanto concerne i danni causati dai lavoratori, è vero che l’articolo 35 comma 7 del d.lgs. 81/2015 (e ancor prima l’art. 26 del d.lgs. n. 276 del 2003), applicabile anche alle somministrazioni instaurate con pubbliche amministrazioni, pone la relativa responsabilità civile in capo all’utilizzatore, quale “datore di lavoro sostanziale”, in deroga alla previsione generale contenuta nell’articolo 2049 del codice civile (si veda in tal senso la circolare n. 9/2007 sui contratti di somministrazione a tempo determinato nelle pubbliche amministrazioni).
Nondimeno, non vi è alcuna preclusione normativa a che l’Agenzia possa pattiziamente porre a proprio carico detti costi, come avviene nel caso di specie.
6.6. In ogni caso, se la disciplina in materia di danni causati dai lavoratori fornisce uno spunto utile alla tesi della parte resistente, è anche vero che per potersi predicare l’esistenza di un contratto d’appalto, occorre che l’oggetto negoziale sia costruito in modo da attribuire – in modo rilevante e per elementi qualificanti l’intero rapporto – il rischio contrattuale all’appaltatore; una condizione, quest’ultima, che nel caso di specie non si realizza, atteso che l’oggetto principale della prestazione è la “fornitura di lavoratori”, senza che assuma alcun rilievo, neppure sul piano remunerativo, il concreto risultato conseguito allo svolgimento delle prestazioni lavorative. La presenza di qualche secondaria deviazione da tale modello appare di rilievo marginale e, come tale, non idonea a contraddire la strutturale e prevalente incompatibilità dell’oggetto contrattuale con lo schema dell’appalto di servizi.
7. Per tutto quanto esposto, la disamina in concreto dei contenuti del contratto smentisce la qualificazione giuridica ad esso assegnata dalla ASL e conduce a ravvisarvi una somministrazione di lavoro.
8. Così riconfigurata, la gara si appalesa illegittima sia nella parte in cui non omette di richiamare, quali requisiti di partecipazione, il possesso dell’Autorizzazione Ministeriale e la conseguente iscrizione all’Albo – tutte norme di garanzia applicabili esclusivamente alla “somministrazione di lavoro” e non invece ai contratti d’appalto di servizi – ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 276 del 2003, dell’art. 30 del d.lgs. n. 81 del 2015 e dell’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016; sia nella parte in cui prevede requisiti di ammissione inerenti lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto di gara (cfr. disciplinare pag. 2) – essendo questi propri delle imprese che svolgono appalti di servizi ma non anche delle agenzie di lavoro che, come la società appellante, operino esclusivamente nel campo della somministrazione di personale.

Affidamento di servizi legali: consultazione ANAC on line

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Nell’ambito della propria attività istituzionale, l’Autorità ha ricevuto diverse richieste di chiarimenti in ordine alle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali alla luce della nuova disciplina contenuta nel Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Pertanto, l’Autorità ritiene necessario elaborare un atto di regolazione ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice, finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti sulle modalità di affidamento di tali servizi. A tal fine, si sottopone a consultazione pubblica, ai sensi del Regolamento dell’08/04/2015 recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione e del Regolamento del 27/11/2013 recante la disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR), il documento prodromico all’adozione del predetto atto di regolazione, attraverso il quale l’Autorità intende acquisire il punto di vista dei soggetti interessati sugli argomenti ivi indicati. Si chiede, pertanto, di inviare osservazioni sulle proposte ivi contenute, indicare ulteriori elementi che si ritiene opportuno approfondire nell’atto di regolazione e proporre integrazioni su specifici aspetti.

Il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 18 del 10 maggio 2017, mediante compilazione dell’apposito modello.
 
Modulo osservazioni

Servizi legali – Mandati difensivi delle Pubbliche Amministrazioni – Gara – Obbligo – Non sussiste – Interpretazione (art. 17 d.lgs. n. 50/2016)

Pubblichiamo, su segnalazione, la Circolare dell’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti n. 1/2017.

Oggetto: Mandati difensivi delle pubbliche amministrazioni.

Va diffondendosi, stimolata da erronee interpretazioni ed improprie sollecitazioni, la convinzione che le amministrazioni pubbliche, allorché intendano conferire un incarico di difesa in giudizio o di consulenza/assistenza specialistica, a differenza di ogni altro ente soggetto debbano procedere alla scelta dell’avvocato mediante previo espletamento di una procedura selettiva di pubblica evidenza e non possano procedere ad affidare l’incarico professionale sulla base di autonome, legittime e congrue motivazioni.
Siffatta tesi, che prende corpo a seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici), deve ritenersi priva di alcun fondamento giuridico, anzi in contrasto con la direttiva europea n. 24/2014 (v. considerando n. 25), di cui la riforma del codice dovrebbe costituire coerente attuazione.
L’obbligo di previa “gara” per l’attribuzione dell’incarico di difesa in giudizio, così come per l’attribuzione dell’incarico di consulenza o di assistenza specialistica sul singolo affare, non è affatto imposto dall’ordinamento (europeo, nazionale o professionale) e la prestazione dell’avvocato ben può essere richiesta dalle pubbliche amministrazioni (al pari di ogni altro soggetto) in ragione dell’imprescindibile natura fiduciaria che caratterizza il rapporto tra l’avvocato ed il cliente rappresentato e difeso.
Ovviamente non è certo vietato alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla scelta dell’avvocato previo espletamento di procedura di pubblica evidenza, anche meramente esplorativa, qualora questa modalità sia dall’amministrazione ritenuta opportuna, in relazione all’oggetto della controversia giudiziale o della prestazione stragiudiziale richiesta.
Resta in ogni caso doveroso e determinante riconoscere che le pubbliche amministrazioni ben possono procedere al conferimento dell’incarico nel modo ritenuto più confacente al perseguimento del concreto interesse dell’ente, assolvendo il solo onere (artt. 1 e 3 L. n. 241/1990) di esplicitare le ragioni che motivano la scelta del professionista incaricato.

IL DATO NORMATIVO E LA CORRETTA INTERPRETAZIONE
1. Come sopra anticipato, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 si va diffondendo la tesi secondo cui anche per l’affidamento degli incarichi legali di natura giudiziale o ad essa assimilabili (per assistenza legale fornita in preparazione di attività giudiziale o comunque resa su questioni che hanno probabilità di essere poi fatte oggetto di giudizio), essendo gli stessi testualmente ricompresi nell’articolo 17, co. 1, lett. d) del predetto decreto e quindi tra gli appalti esclusi, dovrebbero essere applicati i principi generali relativi all’affidamento di contratti pubblici; il tutto in forza del tenore letterale della previsione di cui all’art. 4 del medesimo codice.
Rammentato che gli incarichi legali erano tutti in precedenza compresi nell’allegato II B del previgente codice dei contratti ed assoggettati ai principi dell’art. 27 del medesimo senza specificazione alcuna, la predetta tesi non è affatto in grado di superare la prevalente interpretazione (formatasi per pronunciamenti concordi sia del giudice amministrativo che contabile in vigenza del precedente codice) secondo cui l’attribuzione di singoli mandati di natura giudiziale non sottrae la prestazione, caratterizzata dall’imprescindibile carattere fiduciario del rapporto, dal campo della prestazione d’opera intellettuale per assimilarla al concetto di servizio (cui è riconducibile solo l’attribuzione di incarichi più strutturati e di natura continuativa).
La predetta tesi postula invece la necessità di ‘mini gare’ per l’affidamento di incarichi difensivi agli avvocati, oltretutto per lo più indette con il criterio del massimo ribasso (come da preoccupante incrementarsi di casi locali segnalati dalle Camere che compongono UNA): ciò che conduce a conseguenze applicative che, prima ancora che contra legem, risultano squalificanti per il professionista oltre che lesive degli stessi interessi pubblici che pure si vorrebbero in tal modo tutelare.
2. A fronte di ciò UNA ritiene di dover prendere una chiara e netta posizione per richiamare l’attenzione sugli elementi sistematico-interpretativi necessari per una lettura delle nuove norme che sia fedele alla direttiva recepita ed, in ogni caso, per indicare linee di indirizzo operativo la cui inosservanza determinerebbe lo svilimento della funzione legale ed il mancato perseguimento degli effettivi interessi pubblici in gioco.
3. Sul piano dell’interpretazione delle norme, in conformità alla mozione approvata all’unanimità nell’Assemblea nazionale di Genova in data 2 luglio 2016, si rileva in primo luogo come la tesi secondo cui si dovrebbe dare corso a gare, per quanto semplificate, o, se sotto soglia, a provvedimento di affidamento diretto “adeguatamente motivato” ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, non tiene conto che le argomentazioni ermeneutiche sulla scorta delle quali la previsione di cui al citato art. 27 del codice precedente è stata correttamente interpretata (in particolare da Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730), sono tuttora e con più forza riproponibili anche in relazione all’art. 4 del nuovo codice, dal momento che l’interpretazione precedente, resasi necessaria per l’assenza di ulteriori specificazioni in relazione alla generica ed unitaria dicitura pregressa “servizi legali”, si impone oggi a seguito del recepimento fedele nell’ordinamento interno delle espresse e coerenti specificazioni introdotte con la direttiva 2014/24/UE.
Come in precedenza correttamente rilevato in sede applicativa, ogni interpretazione va condotta (come appunto fatto dal Consiglio di Stato nella pronuncia sopra citata) muovendo dall’analisi della fonte comunitaria recepita, per cui nel caso – al di là dei considerando della direttiva 2014/24/UE relativi ai c.d. settori esclusi (di cui peraltro scompare la precedente differenziazione, come da tab. XIV delle direttiva 2014/14/UE) n. 6, 28, 113 e 114 – rileva in particolare il considerando n. 25 ove espressamente si chiarisce la scelta di escludere “dall’ambito di applicazione della presente direttiva”, oltre ai servizi prestati dai notai o quelli connessi all’esercizio di pubblici poteri, quelli che “comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari”.
Il tutto con la conseguenza che non può certo ricavarsi dalla fonte di recepimento nazionale ciò che la fonte comunitaria esplicita all’opposto.
In tal senso, l’allegato IX dell’attuale codice dei contratti, allorchè prevede “i servizi legali nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, co. 1, lett. d)”, non fa altro che richiamare l’esatto contenuto dell’art. 10 della direttiva 24 e nel fare ciò, recependo appunto la medesima, intende fare chiarezza nell’affidamento dei servizi legali, prevedendo espressamente che la disciplina dettata non si applica neppure in modo parziale ai servizi ricompresi nell’allegato, essendo appunto esclusi dalla direttiva stessa.
In altre parole, in ragione di quanto ricordato e ricostruito, insanabilmente illogica è la semplicistica ed acritica lettura sopra richiamata degli art. 17 e 4 dell’attuale codice: se si era prima ipotizzato – erroneamente – che l’affidamento di servizi relativi al giudiziale rientrasse nel novero degli appalti perché non si era in presenza di alcuna specificazione ulteriore, ora che le specificazioni sono state introdotte in sede comunitaria, e quindi nel codice, non possono certo essere vanificate per trarne conferma all’errore precedente.
Del resto, la legge delega e lo stesso parere reso del Consiglio di Stato non hanno minimamente toccato il punto, per cui non si può sostenere che siano intervenute significative innovazioni in sede di recepimento.
La tesi quivi avversata contrasta peraltro anche con il dato testuale costituito dal richiamo operato nell’art. 4 ai “contratti pubblici”, la cui definizione (contenuta al precedente art. 3, comma 1 lett. dd), corrispondendo ai “contratti di appalto o di concessione”, in ogni caso non è certo applicabile al mandato difensivo, in ragione della nota e ben diversa natura giuridica dei diversi istituti di cui, rispettivamente, agli art. 1655 e 2230 c.c..
4. Richiamato che – come ricordato – nell’Assemblea nazionale del luglio 2016 già impegnava il proprio Consiglio direttivo “a sostenere in ogni sede che l’affidamento degli incarichi legali giudiziali e connessi da parte degli enti pubblici non necessita di procedura di gara alcuna potendosi assegnare direttamente su base fiduciaria, con idonea motivazione, precisando che non è necessario quindi fare leva sulla previsione dell’art. 36 del codice”, UNA ribadisce dunque che non è assolutamente legittimo affermare che si debba procedere per obbligo di legge all’indizione di c.d. “mini gare” o comunque a procedure affievolite per l’attribuzione degli incarichi difensivi di natura giudiziale ed affini.
Ciò preliminarmente affermato, l’Unione ritiene di dover in ogni caso, nella denegata evenienza che singole amministrazioni operino egualmente con procedure di evidenza pubblica, pervenire alle seguenti ferme conclusioni:
– ove si dia corso a gare, palesemente illegittima risulta l’esclusiva applicazione del criterio del massimo ribasso, che non solo contrasta con le fonti che disciplinano il corretto esercizio del mandato difensivo e più in generale con la disciplina dell’ordinamento forense (L. 247/2012 e connesse fonti applicative), non solo ingenera evidenti danni alla qualità della stessa tutela che si vuole affidare, ma, in ogni caso, contrasta con la stessa disciplina di definizione dei valori dell’attività professionale, per la quale non necessita ‘inventare’ alcunché atteso che il riferimento certo di legge è pacificamente costituito dal c.d. “DM parametri” 10 marzo 2014, n. 55; il tutto, peraltro, con la conseguenza che nessuna responsabilità può sussistere in capo a chi attribuisca incarichi che abbiano come riferimento per la definizione dei relativi compensi tale disciplina (del resto utilizzata, né può essere altrimenti, dai giudicanti in sede di liquidazione giudiziale delle spese legali);
– ancor più illegittime risultano forme di predefinizione di elenchi temporalmente limitati o chiusi e simili che, esse sì, potrebbero frustare la libertà di concorrenza che a parole si vorrebbe garantire nell’introdurre le gare ove viceversa non richiesto affatto dalla normativa.
Superfluo sottolineare al riguardo come gli elenchi di legge esistano e siano individuabili nell’albo e negli elenchi (peraltro assai articolati e comprensivi anche ed in prospettiva dell’istituendo elenco degli avvocati specialisti della materia) di cui all’art. 15 della già citata L. 247/2012; albi ed elenchi gestiti dagli Ordini territorialmente competenti e comunque oggi confluenti nell’elenco nazionale di competenza CNF.
Si evidenzia infine al riguardo che l’art. 4 del D.Lgs. 50/2016 non contiene la previsione, di cui all’art. 27 del vecchio codice, secondo cui era espressamente previsto il previo invito ad almeno cinque concorrenti, per cui anche a voler accedere all’interpretazione quivi avversata, al fine del ritenuto rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità di cui all’art. 4 ben potrebbe bastare l’acquisizione del curriculum del legale e del relativo preventivo.
5. Si invita infine ogni Camera ed ogni iscritto a vigilare a livello locale per la corretta interpretazione e comunque per la concreta affermazione delle conclusioni sopra indicate e se del caso a valutare l’attivazione delle più opportune tutele, anche in sede giudiziale, finalizzate al ripristino della legalità violata.

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