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Settori speciali : attività strumentali ai fini dell’ applicazione del Codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2022 n. 10634

8.1.1. È incontestato in specie che – come espressamente affermato dalla sentenza impugnata – la Aeroporto -OMISSIS- costituisce una «impresa pubblica» ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. t), d.lgs. n. 50 del 2016.
A tal riguardo, ai fini dell’applicazione della Parte II del Codice dei contratti pubblici, l’art. 3, comma 1, lett. e), n. 1.1), d.lgs. n. 50 del 2016 riconduce a sua volta le imprese pubbliche (insieme con le «amministrazioni aggiudicatrici») nel novero dei cd. «enti aggiudicatori» allorché svolgenti «una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121», e cioè operanti in uno dei cd. «settori speciali».
A sua volta, l’art. 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le disposizioni di cui al Capo I (dedicato appunto agli «Appalti nei settori speciali») si applichino «agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121», fra cui rientra anche lo «sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali» (art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016).
Simmetricamente, l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che «le disposizioni del […] codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 […]».
Se ne ricava un sistema compiuto – coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo n. 163 del 2006 – espressamente applicabile anche alle imprese pubbliche, in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).
In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).
A sua volta, “Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).
Tutto quanto sopra, peraltro, come si evince chiaramente dall’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, vale tanto per gli appalti quanto per le concessioni affidate dagli enti aggiudicatori (cfr. pure, al riguardo, il richiamo dell’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 alla I e II parte del Codice dei contratti pubblici, incluse le disposizioni sulle esclusioni dalla disciplina).
Tanto premesso, si rende necessario nella specie qualificare l’oggetto dell’affidamento controverso, verificando anzitutto se lo stesso possa o meno ricondursi ad attività strumentali alla gestione aeroportuale di cui all’art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016.
La giurisprudenza di questa V Sezione si è già soffermata su tale tematica della “strumentalità” all’attività di gestione aeroportuale ex art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016, chiarendo, da ultimo, che “Nel settore degli aeroporti e del trasporto aereo il criterio della strumentalità consente di individuare come attività speciali quelle riguardanti prestazioni di servizi che rientrano nella c.d. aviation (cfr. Cons. Stato, V, n. 590/2018 e id., V, 12 dicembre 2018, n. 7031 nonché id., V, 19 novembre 2018, n. 6534, secondo cui, riguardo all’attività concernente lo sfruttamento del sedime aeroportuale per il funzionamento dell’aerostazione, sono incluse nel perimetro dei settori speciali ‘tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, dal momento dell’atterraggio a quello del decollo, nonché quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri’), cui si contrappongono le attività c.d. non aviation” (Cons. Stato, V, 8 marzo 2021, n. 1918; analogamente, cfr. Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849).
In proposito s’è ulteriormente posto in risalto che “[…] le attività aviation comprendono: a) l’aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’all. B del d. lgs. n. 18/1999), l’offerta di servizi e delle attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili e i servizi di sicurezza aeroportuale; b) l’handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’all. A del d. lgs. n. 18 cit.), inerente le attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonché le operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza e all’arrivo dei passeggeri, svolte sia ‘airside’ (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci; bilanciamento degli aeromobili; smistamento e riconcilio dei bagagli; guida al parcheggio; rifornimenti etc.) sia in ‘area passeggeri’ (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost and found, informazioni etc.): attività assoggettate, con il d. lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo.
Per contro, rientrano nelle attività non aviation: c) il travel retail (cioè a dire il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.); d) le altre attività, svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi)” (cfr., per quanto di rilievo, Cons. Stato, V, 2 ottobre 2019, n. 6603, pur relativa agli specifici profili dell’assoggettabilità al regime dell’accesso, che peraltro la pronuncia riconosce anche in relazione all’attività non aviation).
8.1.2. Nel caso di specie l’affidamento aveva ad oggetto “la subconcessione per l’esercizio della gestione di due punti vendita multiprodotto in regime Duty Free/Duty Paid […] e Duty Free […]”, e cioè di un “punto vendita situato in sala imbarchi Schengen” della misura di “circa mq. 715” composto degli spazi indicati nella lettera d’invito a offrire, e di un ulteriore “punto vendita situato in sala imbarchi extra Schengen” composto a sua volta degli spazi dettagliatamente descritti dalla medesima lettera.
È evidente, in proposito, come la fattispecie sia assimilabile a tutti gli effetti a una subconcessione di spazi ricompresi nell’area aeroportuale, seppure con destinazione dedicata (cfr., ancora, la lettera d’invito: “Gli spazi in subconcessione nei regimi suddetti dovranno essere dedicati alla vendita de[lle] seguenti categorie merceologiche”, con la previsione peraltro che “Per tutte le tipologie merceologiche rimane in capo al concessionario acquisire le eventuali autorizzazioni qualora necessarie secondo le disposizioni di legge vigenti”).
Dal che discende, sotto un primo profilo, che s’è in presenza di un rapporto – concernente la gestione delle aree aeroportuali, in relazione a servizi di natura commerciale – esclusivamente tra il concessionario e il soggetto terzo, cui l’amministrazione concedente rimane estranea (cfr. la convenzione di concessione del 12 luglio 2004, in atti, che all’art. 3.2 sancisce un mero obbligo di comunicazione all’Enac dell’affidamento in subconcessione di aree e locali destinati ad attività non aeronautiche; analogamente, cfr. la circolare Enac 22 marzo 2018, sub art. 5.2), rapporto che si qualifica come derivato e sul quale non può ravvisarsi un collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che assume il portato di mero presupposto della subconcessione: il che vale di suo ad escludere la natura pubblicistica del rapporto e la correlata giurisdizione amministrativa (Cons. Stato, n. 2639 del 2015, cit., e richiami ivi; cfr. anche Cass., SS.UU., 10 gennaio 2017, n. 4884; 1 dicembre 2009, n. 26823; 21 ottobre 2005, n. 20339).
Sotto altro concorrente profilo, alla luce di quanto osservato, s’è di fronte nella specie ad attività cd. “non aviation”, di natura squisitamente commerciale (non rientrante nell’elenco di cui all’allegato A) al d.lgs. n. 18 del 1999 recante «Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità») e dunque non qualificabile in termini di servizio strumentale stricto sensu all’attività di cui all’art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016: per questo l’attività controversa risulta ex se sottratta al regime dell’evidenza pubblica di cui al medesimo d.lgs. n. 50 del 2016 e alla correlata giurisdizione del giudice amministrativo invocata dall’appellante (cfr. Cass., n. 8849 del 2020, cit.; 18 aprile 2016, n. 7663; Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).
Né rileva, in senso contrario, il fatto che la Aeroporto -OMISSIS- rivesta la natura di impresa pubblica, atteso che il suesposto regime è analogo per siffatte imprese e per i soggetti privati nella comune veste di «enti aggiudicatori» – cui l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 fa riferimento – ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e) e 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., peraltro, già Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2011, cit., spec. par. 35).
In senso inverso non vale richiamare neanche il considerando n. 25 della direttiva 2014/23/UE giacché, posto il valore non vincolante dei considerando in sé, lo stesso – come già chiarito da questa Sezione – non corrisponde ad alcuna norma che tracci la nozione di servizi strumentali in termini tali da ricomprendervi l’attività commerciale “non aviation” (Cons. Stato, V, 12 dicembre 2018, n. 7031); e ciò prescindendo dal fatto che, peraltro, lo stesso considerando richiama in termini generali le attività «pertinenti» nel settore aeroportuale, non già quelle propriamente strumentali.
Per tali ragioni è da escludere che, a fronte di una sub-concessione di spazi finalizzati alla prestazione di attività commerciale “non aviation” si sia in presenza di affidamenti pubblici di servizi strumentali all’attività aeroportuale rientranti nel perimetro di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque soggetti a giurisdizione amministrativa ex art. 133, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm., come dedotto dall’appellante.
Sulla base di quanto suesposto non sono neppure condivisibili le diverse valutazioni svolte dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante (i.e., CGA, n. 512 del 2021, cit.; 7 luglio 2020, n. 549; 23 maggio 2017, n. 221; 2 maggio 2017, n. 205), incentrate sulla qualificazione in termini di concessione di servizi (anziché subconcessione di beni con destinazione ad attività commerciale “non aviation”, nei termini suindicati) di affidamenti di tal fatta operati dal concessionario, a sua volta inteso quale articolazione dell’amministrazione, esercente una funzione pubblica: è assorbente, in diverso senso, la considerazione che le imprese pubbliche (quali enti aggiudicatori) soggiacciono all’applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016 solo in relazione ad affidamenti di attività strumentali, ex art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (corrispondente all’art. 19, par. 1, dir. 2014/25/UE), e tali sono quelle “aviation”, né è del resto dato riscontrare nella specie una concessione (o “subconcessione”) di servizi, di cui il gestore non è ex se titolare in relazione alle suddette attività in sé e che non trasferisce all’affidatario, concessione di servizi che comunque non è dato ravvisare a fronte del contenuto dell’affidamento, avente a oggetto spazi ricompresi nelle aree aeroportuali, da destinare ad attività commerciali.

Settori speciali – Appalto o concessione strumentale – Applicazione disciplina del Codice dei contratti (art. 114 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 10.04.2018 n. 508

Sulla base della definizione contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. t) del d.lgs. n. 50 del 2016, si prevede che sono “imprese pubbliche, le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: 1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; 2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; 3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”. (…) Ne consegue che sussistono tutti i presupposti affinché la società P. possa essere qualificata tra le imprese pubbliche e tra gli “Enti aggiudicatori”, secondo la definizione dell’art. 3, comma 1, lett. e), enti questi ultimi tenuti all’osservanza della disciplina contenute nelle sole parti II e III del d.lgs. 50/2016, disciplinanti gli appalti e le concessioni nei suddetti “settori speciali” e non anche la parte I, concernente i settori ordinari.
Dette disposizioni trovano applicazione, sotto il profilo oggettivo, esclusivamente agli appalti o alle concessioni aggiudicati per lo svolgimento dell’attività speciale, mentre non trovano applicazione “agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121” (art. 14 comma 1 d.lgs. 50/2016, ma nello stesso senso, art. 207 del previgente d.lgs. 163/2006).
Come sottolineato a partire dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 16/2011), l’intervento del diritto comunitario, finalizzato ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, ha comportato la necessità di mantenere i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione. (…)
Si consideri, inoltre, che l’assoggettabilità alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base del solo criterio soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, dovendo necessariamente verificare la riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. St., sez. VI, 13.05.2011 n. 2919). Un appalto o una concessione può considerarsi “strumentale” all’attività speciale dell’ente aggiudicatore quando si pone, rispetto a detta attività, in un rapporto funzionale di mezzo a fine (Cons. Stato, Ad. Plen., 1.8.2011, n. 16; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 24.3.2017, n. 3878; T.A.R., Campania, Salerno, Sez. I, 1.12.2017, n. 1690. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30.11.2016, n. 2276; T.A.R. Campania Salerno Sez. I, Sent., del 01.12.2017, n. 1690).
Al contrario non sussiste l’obbligo di applicare tali norme con riferimento ad affidamenti che sono solo collegati al settore speciale di riferimento e, quindi, tutte le volte che il servizio affidato non rientri nei settori speciali, né sia strettamente strumentale all’attività propria del concessionario di pubblico servizio.
In conclusione se l’appalto non risulta direttamente riferibile e strumentale al settore speciale, si determina l’inapplicabilità della disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, essendosi in presenza di un appalto “estraneo” ed il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere le controversie riguardanti la gestione di detti servizi, così come confermato anche da recenti pronunce (Cons. Stato Sez. V, 03.02.2015, n. 497).

Settori speciali – Principio di rotazione – Applicazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 06.02.2018 n. 179

A prescindere dalla configurazione della Stazione Appaltante come «impresa pubblica», ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. t, d.lgs. n. 50/2016, ovvero quale organismo di diritto pubblico, il principio di rotazione trova sicuramente applicazione nella fattispecie in esame:
– sia perché in mancanza di un apposito regolamento non può che farsi richiamo alla disciplina dei contratti sotto soglia contenuta nell’art. 36, co. 1 e 2;
– sia perché il principio di rotazione rappresenta una declinazione del sistema di tutela della concorrenza, cui fa necessario rinvio anche l’invocato comma 8; il principio di rotazione, infatti, «è in realtà volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio […]
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento.
Nella vigenza della precedente normativa, l’AVCP aveva evidenziato che “il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza” (Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011).
Orientamento successivamente ribadito nelle Linee guida relative a “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, deliberate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 28 giugno 2016 e rispetto alle quali è stato richiesto il parere del Consiglio di Stato» (Cons. di Stato, V, sent. n. 5854/2017);
Nella fattispecie, dunque, l’Aeroporto di Salerno si è legittimamente determinata nel senso di non invitare il gestore uscente; una attenta motivazione sarebbe stata necessaria ove, in senso contrario, avesse ritenuto di non poter prescindere dall’invito.

Settori speciali – Affidamento di servizi strumentali o attinenti – Applicazione Codice dei contratti – Presupposti (art. 3 , art. 114  d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 11.08.2017 n.  1024

Il ricorso in esame tende alla rinnovazione integrale della gara, sostenendo che essa si sarebbe svolta in modo illegittimo, non essendo state applicate le regole proprie dell’evidenza pubblica e, in particolare, i principi fondamentali del d. lgs. 50/2016, in specie in termini di garanzia della pubblicità delle operazioni di selezione. (…) 
L’art. 3 del d. lgs. 50/2016 definisce come «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, avente le caratteristiche di cui all’elenco non tassativo contenuto nell’allegato IV e cioè:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalità giuridica;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
La parte intimata non è, dunque, qualificabile come organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze aventi carattere non industriale o commerciale.
Come chiarito dalla giurisprudenza, esigenze siffatte sono quelle che si soddisfano senza correre il rischio di impresa e in modo diverso dall’offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l’influenza dominante del soggetto pubblico. Condizione che non può essere ravvisata laddove, come nel caso di specie, il soggetto appaltatore sia una società quotata in borsa, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore.
Infine, la parte intimata potrebbe essere soggetta alla pubblica evidenza in base alla sua indubbia qualità di ente aggiudicatore attivo nei settori speciali (terza ipotesi legislativa), ma a tale fine risulta determinante la natura del servizio per cui è causa.
In base al principio affermato dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 16/2011, tale qualità sussiste solo in relazione ad appalti strettamente strumentali all’attività propria del concessionario di pubblico servizio.
Strumentalità che nel caso di specie non si ravvisa.
L’art. 114, infatti, assoggetta all’applicazione del Codice tutti i soggetti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (gas, elettricità, acqua, trasporti e servizi postali).
La valutazione di sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale impone, dunque, preliminarmente, l’accertamento dell’effettiva natura del servizio oggetto di affidamento, al fine di stabilire se essa debba essere qualificato come strumentale all’esercizio dell’attività preordinata a garantire la fornitura di servizi nei settori esclusi.
Ciò è quanto parte ricorrente sostiene, laddove deduce che l’affidamento dell’appalto in questione avrebbe dovuto essere, in linea di principio, comunque assoggettata all’evidenza pubblica, in quanto riconducibile nell’ambito della categoria di quei servizi che possono essere considerati strumentali all’attività di concessionario dei servizi nei settori speciali, secondo quanto affermato nel precedente di cui alla sentenza Consiglio di Stato, n. 3896/2016.
A tal fine, però, dovrebbe essere dimostrato che il servizio oggetto del contratto, per le sue peculiari caratteristiche e finalità, abbia, almeno prevalentemente, attinenza con lo svolgimento di attività nei settori esclusi (requisito oggettivo essenziale per l’applicazione della particolare disciplina pubblicistica).  (…)
Ciononostante, solo una minima parte dei servizi richiesti ha attinenza con la gestione degli impianti, mentre l’assoluta prevalenza di essi riguarda i servizi di portierato e reception (controllo degli accessi e la regolazione del flusso di persone e di merci) da svolgere a favore delle sedi istituzionali e uffici amministrativi e servizi di vigilanza (e cioè custodia della proprietà immobiliare) sia presso le sedi istituzionali e amministrative, che a favore degli impianti di produzione di energia elettrica e, in misura assai residuale, a beneficio di altri impianti.
Si tratta, dunque, di servizi di custodia e controllo del patrimonio aziendale, ovvero complementari e trasversali a qualsiasi tipo di attività e non anche funzionali al regolare funzionamento e all’operatività degli impianti, garantito da un sistema di controllo interno, mediante telesorveglianza e non solo, gestito da personale interno.
Ciò risulta confermato anche dal fatto che il servizio deve essere svolto in favore di tutte le società del gruppo e, dunque, risponde a “scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121”, nel senso previsto dall’art. 14 d.lgs. 50 del 2016 (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 314 del 2016).
Inoltre, la produzione di energia elettrica non rientra più nei settori speciali (data la piena apertura alla concorrenza), con la conseguenza che la disciplina ad essi relativa non può trovare applicazione per il solo fatto che il capitolato prevede la prestazione del servizio anche a favore di centrali termoelettriche o impianti idroelettrici. L’art. 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, stabilisce che gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un’attività di cui agli articoli da 115 a 121 non sono soggetti al Codice contratti, se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. E l’allegato VI del Codice prevede espressamente che sono mercati liberamente accessibili – e quindi sottratti all’applicazione del Codice – tra gli altri, il settore della produzione di elettricità per il quale sia stata attuata la direttiva 2009/72/CE. (…)
Ne deriva che i servizi richiesti non possono essere qualificati come aventi natura strumentale all’attività svolta dalla società nei settori esclusi, in quanto la vigilanza propriamente destinata a garantire la sicurezza in tali settori è gestita da personale interno, mentre quella oggetto dell’appalto e il servizio di portierato si connotano per caratteristiche del tutto prive di specialità tecnica che, dunque, li rendono trasversali a qualsiasi tipo di attività esercitata dalla committente.
Non può, quindi, trovare applicazione il principio della prevalenza, che finirebbe per attrarre nell’ambito di applicazione dell’evidenza pubblica anche portierato e vigilanza delle sede amministrative, in quanto i servizi affidati con gli atti impugnati attengono in misura preponderante al portierato e alla vigilanza delle sedi amministrative e/o di impianti strumentali alla produzione di servizi in ambiti non più rientranti nei settori esclusi (produzione di energia elettrica), corrispondenti a 99 siti su 106 elencati (43 uffici amministrativi, 36 centrali elettriche e 10 impianti idroelettrici tutti esenti per le ragioni suddette e 10 tra termovalorizzatori e impianti di recupero rifiuti, ritenuti anch’essi esenti rispetto alle regole dell’evidenza pubblica).
Peraltro, il criterio di “prevalenza” di cui all’art. 28, co. 12, lett. c), del Codice, non opererebbe comunque, perché, nel caso di specie, non si fa questione della compresenza all’interno del contratto unitario di (parti di) prestazioni di lavori, servizi o forniture, essendo incontestato che oggetto dell’appalto è esclusivamente la prestazione di servizi di portierato e vigilanza: servizi che, si ribadisce ancora una volta, non hanno natura strumentale rispetto alla limitata attività propria dei settori esclusi esercitata nei siti in cui verrà svolto il servizio di portierato e guardiania.
Potrebbe, invece, in linea di principio, trovare applicazione l’art. 10 del d. lgs. 50/2016, secondo cui “A un appalto destinato all’esercizio di più attività nei settori speciali si applicano le disposizioni relative alla principale attività cui è destinato”, ma le stesse ricorrenti hanno confermato che l’attività prevalente si svolgerebbe presso impianti di produzione elettrica e, dunque, esenti, per quanto già più sopra detto, dall’applicazione del codice dei contratti.

1) Rito superaccelerato o superspeciale – Presupposti – Netta distinzione tra fase di ammissione o di esclusione e fase di aggiudicazione – 2) Raggruppamenti temporanei tra imprese o professionisti – Disciplina applicabile ai settori speciali (art. 29 , art. 48 , art. 76 , art. 114 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 14.04.2017 n. 394

1. – Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art. 120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016).
– Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.
In fattispecie – come quella in esame – in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a..
Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da AQP, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.
– In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”.
A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113)” (Cons. Stato sent. 4994/2016).
– Deve, da ultimo, rilevarsi come la presente definizione della controversia attraverso la sentenza in forma semplificata, all’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, contribuisca, pur in applicazione dell’unico rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., alla rapida costituzione di certezze giuridiche sulla procedura di gara, nel rispetto delle esigenze che hanno indotto il legislatore a riformare il Codice degli appalti.
Per quanto esposto il Collegio applica al caso in esame l’unico rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a. e respinge l’eccezione di inammissibilità.

2. – Ne consegue che, al candidato invitato a partecipare in quanto soggetto qualificato inserito nell’albo dei fornitori, la lettera d’invito possa imporre “ulteriori condizioni e prescrizioni” derivanti dalla peculiarità della gara e delle esigenze ad essa sottese. Tra di esse, il bando in esame, ha previsto espressamente la possibilità di costituire RTP, né ha introdotto limitazioni alla possibilità di utilizzo dell’avvalimento.
Una diversa e più restrittiva lettura della lex specialis, del resto, si porrebbe in contrasto con l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, sent. 1015 del 14.03.2016, sez. III, 14 gennaio 2015, nr. 58).
In tal senso depone anche la recente giurisprudenza richiamata da AQP, che, con riferimento al disposto dell’art. 37 comma 12° del D.Lgs. n. 163/2006 (ora art 48 comma 11 del D.Lgs 50/2016), ha stabilito che eventuali limiti o condizioni imposte alla possibilità per il concorrente invitato ad una gara ristretta di presentarsi quale mandatario di un raggruppamento sarebbero da intendersi come tese ad introdurre condizioni di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, “non conformi alle norme di legge, e quindi nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006” (v. T.A.R. Palermo, sez. III, sent. 18 del 5.01.2017).
La previsione di cui all’art. 48, comma 11 D. Lgs. 50/2016, applicabile agli appalti nei settori speciali come quello oggetto di giudizio, richiamato anche dalle parti resistenti in giudizio, contribuisce a supportare ulteriormente la possibilità dell’operatore economico invitato individualmente di “presentare offerta di per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.
Dirimente, da ultimo, è quanto rilevato dal controinteressato circa l’omessa impugnazione delle previsioni della lettera d’invito e del Regolamento dell’Albo dei fornitori di Acquedotto Pugliese s.p.a., risultando gli atti di gara adottati in conformità alle relative previsioni.