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Cauzione (o garanzia) definitiva – Incameramento – Escussione – Presupposti (art. 103 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 23.01.2020 n. 48

3. Merita accoglimento la domanda di annullamento degli atti impugnati nella parte in cui dispongono l’incameramento della cauzione definitiva.
Infatti, a differenza che in materia di cauzione provvisoria, l’incameramento della cauzione definitiva presuppone un inadempimento in senso tecnico dell’appaltatore, che nel caso di specie non è dato riscontrare, non avendo il Consorzio potuto eseguire la prestazione per fatto estraneo alla sua sfera di controllo a causa dell’intervenuta misura interdittiva antimafia, determinata da fatti riguardanti alcuni dei soggetti consorziati (vedi supra) che peraltro non risulta fossero interessati dall’esecuzione dell’appalto.
3.1. E’ noto al Collegio il prevalente orientamento del Consiglio di Stato che ritiene giuridicamente ascrivibile alla sfera dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione per effetto di una sopravvenuta interdittiva antimafia, per cui la stazione appaltante ben potrebbe incamerare la cauzione definitiva; tuttavia si ritiene che tale impostazione non possa trovare applicazione nella fattispecie.
Infatti, il Consorzio ricorrente ha dovuto subire l’incameramento della cauzione definitiva a causa di un’interdittiva antimafia c.d. “a cascata”, quale “effetto riflesso” di misure interdittive applicate a monte nei confronti di tre delle cinquanta imprese consorziate -peraltro poi espulse dalla compagine consortile- per fatti cui il Consorzio era presumibilmente estraneo.
In tale contesto ritiene la Sezione che possa ritenersi non applicabile al caso in esame il citato orientamento del giudice di appello, non potendo ascriversi alla sfera diretta dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione.
3.1.1. Occorre, inoltre, considerare che secondo l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, statuisce la cauzione definitiva “copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento…”: il riferimento al concetto civilistico di inadempimento parrebbe implicare l’imputabilità al debitore della mancata esecuzione della prestazione e, in questo modo, differenzia la disciplina in esame rispetto a quella della cauzione provvisoria, che secondo l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 può essere incamerata a fronte del dato oggettivo relativo alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente (cfr., in termini, T.A.R. Bologna, Sez. II, 13 maggio 2015, n. 461).
Né sembra possa attribuirsi al concetto di “inadempimento” di cui all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 un significato più ampio rispetto a quello civilistico, quale “oggettiva inesecuzione della prestazione”, giacché il riferimento operato dalla norma del Codice dei contratti (anche) all’adempimento “inesatto” sembra confermare l’intenzione del legislatore di fare propria la nozione civilistica di inadempimento, che notoriamente ricomprende sia l’inadempimento totale che quello parziale (vale a dire, in positivo, l’adempimento parziale o inesatto di cui all’art. 1181 c.c.).
Con riferimento al caso specifico, depone in questo stesso senso anche la terminologia usata nel contratto di appalto stipulato tra il Consorzio ricorrente e Abbanoa S.p.A., a mente del quale la stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione definitiva solo “in caso di inadempienze contrattuali da parte dell’Appaltatore” (art. 13).
3.1.2. A ciò occorre aggiungere, a favore di una soluzione più “garantista” per l’appaltatore, che l’interdittiva antimafia, come più volte ribadito dal Giudice d’Appello, è misura priva di portata sanzionatoria, prescindendo da qualsivoglia colpevolezza dell’impresa colpita (la quale, in certi casi, può addirittura porsi alla stregua di soggetto “da proteggere” dall’infiltrazione mafiosa), trovando giustificazione in fondamentali esigenze di contrasto preventivo della criminalità organizzata in un’ottica di “massima precauzione” (cfr. sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2018, n. 6052). Orbene tale impostazione -che, peraltro, assicura la compatibilità dell’eccezionale strumento interdittivo con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico- finirebbe per essere sostanzialmente disattesa laddove si equiparasse automaticamente, ai fini della disciplina sulla cauzione definitiva, il caso dell’inadempimento colpevole dell’appaltatore e quello dell’impossibilità di eseguire la prestazione per il sopraggiungere di un’interdittiva antimafia; in questo modo, infatti, si finirebbe per attribuire all’interdittiva quella stessa “base di colpevolezza” che fonda la disciplina sull’inadempimento delle obbligazioni e che dovrebbe, invece, rimanere estranea -per evidenti ragioni di coerenza sistematica- rispetto a una fattispecie che, come detto, non ha natura sanzionatoria perché non colpisce un illecito (quale, invece, è l’inadempimento delle obbligazioni in senso civilistico), configurandosi quale misura preventiva di contrasto della criminalità organizzata.

4. Sulla base di tali considerazioni la Sezione ritiene che -OMISSIS- (che pure ha dovuto affrontare gli inconvenienti determinati dall’interdittiva e dalle decisioni diverse che sulla questione ha assunto la giustizia amministrativa), nella fattispecie, non potesse procedere all’incameramento della cauzione definitiva.

5. Si deve solo aggiungere che, non assume rilievo il nomen iuris “risoluzione” utilizzato dalla stazione appaltante in sede di scioglimento del rapporto contrattuale -così come la riferibilità della misura antimafia applicata all’art. 94 piuttosto che all’art. 88 bis del d.lgs. n. 159/2011, sulla quale pur dibattono le parti- risultando di per sé dirimente il fatto che il sopravvenire al contratto di una misura interdittiva antimafia rappresenta, come detto, un impedimento oggettivo all’esecuzione della prestazione che non consente tuttavia di configurare, nella specie, un inadempimento in senso tecnico dell’appaltatore, necessario ai fini dell’escussione della cauzione definitiva.

6. Per quanto premesso merita accoglimento la domanda di annullamento dell’atto di incameramento della cauzione, mentre deve essere dichiarata inammissibile per difetto di interesse l’ulteriore domanda di parte ricorrente, avente a oggetto l’annullamento della nota di segnalazione all’A.N.A.C. dell’intervenuta risoluzione del contratto di appalto; difatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, le segnalazioni di questo tipo sono prive di carattere provvedimentale, trattandosi di atti prodromici all’annotazione nel Casellario informatico tenuto dall’Autorità e, come tali, privi di autonoma lesività (cfr. Consiglio di Stato 28 luglio 2015, n. 3718 e 26 giugno 2015, n. 3225).

Lavori – Individuazione soglia per la procedura negoziata – Calcolo valore dell’appalto – Totale pagabile – Non comprende incentivi, imprevisiti per funzioni tecniche, direzione lavori e coordinamento della sicurezza nella fase di esecuzione (art. 35 , art. 36 , art. 113 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 09.12.2019 n. 514

Parte ricorrente impugna la deliberazione della Giunta Comunale con la quale, per quanto qui interessa, si è stabilito di procedere all’individuazione dell’appaltatore a cui affidare i lavori mediante “l’indizione di una gara d’appalto a procedura negoziata”, ai sensi dell’art. 36, 2° co., lettera c bis) del D. Lgs. n. 50 del 2016 “con consultazione di almeno quindici operatori economici, aventi i requisiti e le qualificazioni richieste, individuati sulla base di indagine di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
A fondamento del gravame, la ricorrente censura, con il primo motivo, l’adozione della procedura negoziata, prevista nel citato art. 36, 2° co., lett. c bis), D. Lgs. n. 50 del 2016, della quale non sussisterebbe il necessario presupposto applicativo, trattandosi di un appalto il cui valore si collocherebbe al di sopra della soglia comunitaria, individuato, ai sensi del precedente art. 36, 2° co, lett. c), in un milione di euro; osserva, sotto questo profilo, che il suddetto valore andrebbe stabilito computando, a tal fine, oltre all’importo dei lavori e agli oneri della sicurezza, agli incentivi (art. 113, D. Lgs. n. 50 del 2016), agli imprevisti e agli importi connessi alla direzione lavori e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, pari ad un “totale pagabile dalla Amministrazione” superiore a 1.000.000 di euro.

Il TAR ha ricordato che il calcolo del valore dell’appalto “è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore” (art. 35, 4° co., D. Lgs. n. 50 del 2016).
A prescindere dal rilievo secondo cui, come traspare dalla chiara formulazione testuale, la determinazione del valore dell’appalto attiene alla sfera della discrezionalità tecnica, per se stessa riservata all’Amministrazione ed insuscettibile di sindacato giurisdizionale (se non nei noti limiti dell’illogicità e dell’incongruità manifesta), deve essere ricordato che tale somma comprende oltre all’”importo dei lavori stessi”, il “valore complessivo stimato di tutte le forniture e servizi messi a disposizione dell’aggiudicatario dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, a condizione che siano necessari all’esecuzione dei lavori” (art. 35, 8° co.), categoria nella quale non sono tuttavia annoverabili gli imprevisti e gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, D.Lgs. n. 50 del 2016 (la cui consistenza incerta ed eventuale ne preclude l’inclusione nel coacervo degli importi astrattamente pagabili, ossia del valore dell’appalto considerato ai fini dell’osservanza delle soglie comunitarie) e gli ulteriori oneri connessi all’attività dei professionisti incaricati della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza nella fase di esecuzione, trattandosi di prestazioni non strettamente riconducibili alla nozione di “forniture e servizi” evocata dalla disposizione in esame. (…)
Se ne deduce l’infondatezza della censura in esame, non idonea, per le considerazioni che precedono, a vanificare il presupposto quantitativo (valore dell’appalto inferiore alla soglia comunitaria) sulla cui base l’Amministrazione ha dato corso alle procedure negoziate, di cui all’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016.

Incentivi per le funzioni tecniche: chiarimenti ANAC sulla normativa

Comunicato del Presidente ANAC del 06.09.2017 (.pdf )

Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di chiarimenti in ordine all’applicabilità temporale della disciplina dell’incentivo per le attività professionali svolte da personale interno ex art. 113 del d.lgs. 50/2016. Attesa la rilevanza di carattere generale delle questioni poste, il Consiglio dell’Autorità ha ritenuto di predisporre il presente comunicato. 
In linea generale, nel settore degli appalti pubblici vige il principio, riprodotto anche all’art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, secondo il quale l’applicabilità di una disposizione normativa è valutata sulla base dell’entrata in vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando di gara o dell’invio della lettera di invito. 
Tuttavia, con specifico riferimento alle attività oggetto di incentivazione, non può non rilevarsi come alcune di esse, quali la programmazione della spesa, la valutazione preventiva dei progetti, la  predisposizione della procedura di gara, espressamente enunciate dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, intervengano in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario. 
Sulla base di tale presupposto e tenuto conto delle numerose pronunce della Corte dei Conti in merito all’efficacia temporale delle disposizioni normative inerenti la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche succedutesi nel tempo, deve ritenersi che per gli incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice. 
Per quanto concerne la corresponsione dell’incentivo, la formulazione della norma (art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016) che richiede l’accertamento delle attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio, non consente di ritenere ammissibili forme di “anticipazione” dell’incentivo; analogamente forme di corresponsione diluite nel tempo (es. cadenza annuale) possono ritenersi ammissibili solo per le attività configurabili quali prestazioni di durata, ossia quelle prestazioni che per loro natura si esplicano in un determinato arco di tempo, sempre però in relazione all’attività effettivamente svolta. Corresponsione che potrà intervenire solo a seguito dell’approvazione del regolamento di recepimento delle modalità e dei criteri di ripartizione del fondo definiti in sede di contrattazione decentrata integrativa. 

Fonte: sito ANAC