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Informativa antimafia sopravvenuta – Recesso dal contratto – Incameramento della garanzia definitiva – Attività vincolata (art. 80 , art. 103 , art. 109 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.06.2022 n. 5093

5.2. A seguito e per effetto del suddetto provvedimento, -OMISSIS- ha proceduto al recesso dal contratto e all’incameramento della cauzione definitiva, affidando la commessa qui in rilievo alla ditta che si era classificata al secondo posto della graduatoria, che ha ultimato i lavori il 23 dicembre 2019, con quasi due anni di ritardo rispetto al termine originariamente previsto nel contratto stipulato con -OMISSIS-
6. Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.
6.1. Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.
E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.
È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.
6.2. D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.
In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).
7. Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.
E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.

Esercizio della facoltà di recesso dal contratto pubblico (art. 109 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.03.2022 n. 2274

3.3. L’esercizio della facoltà di recesso da parte del committente privato (all’art. 1671, Codice civile), traslata nell’ambito delle commesse pubbliche e riferita al committente pubblico, non cambia la natura del presupposto alla base del recesso, che si sostanzia, in entrambi i casi, in una rinnovata valutazione di opportunità a cui il legislatore connette la facoltà di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale.
Ed è noto che secondo l’indirizzo fatto proprio da questo Consiglio di Stato in composizione plenaria “Le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006 [oggi art. 109 del d. lgs. n. 150/2016]” (Cons. Stato, Ad. Plen., 20/06/2014, n. 14).
3.4. Il fatto che, per il committente pubblico, la valutazione di opportunità a monte del recesso sia ontologicamente legata dalla cura dell’interesse pubblico, non consente infatti di ricostruire in termini pubblicistici detta valutazione in modo da riqualificare come interesse legittimo la situazione soggettiva riconducibile al privato che ne viene eventualmente leso. Tale situazione, in un contesto contrattuale nel quale è azionato il diritto potestativo di recedere dall’appalto, mantiene la sua declinazione privatistica.
3.5. Per quanto suggestivo, il tentativo di aprire un varco al controllo giurisdizionale del giudice amministrativo sulle ragioni di opportunità che determinano il recesso passando per una ricostruzione in termini pubblicistici delle valutazioni a monte del recesso esercitato dall’Amministrazione, non può essere incoraggiato, accedendo pur sempre la preventiva attività istruttoria all’esercizio di una facoltà che trova il suo fondamento giustificativo e i suoi limiti in un rapporto contrattuale a dimensione ontologicamente paritetica in cui la veste “esterna” dell’Amministrazione si declina come “contraente” e non come “Autorità”.
3.7. Quindi, il recesso si configura come un potere privatistico e i motivi, anche qualora formati ed elaborati in un contesto procedimentalizzato e partecipativo attingendo dall’architettura fornita dalla legge generale sul procedimento amministrativo, come è nel caso di specie, non assumono il rilievo pubblicistico teorizzato dall’appellante.
3.8. Il fatto che, sul versante interno, sia stato adottato il modulo procedimentale per giungere ad una decisione ponderata non muta il dato di fondo e cioè che il procedimento resta pur sempre servente e funzionale all’esercizio di una facoltà privatistica generata all’interno di un rapporto paritetico scandito dal binomio diritto/obbligo e non già riconducibile all’adozione di provvedimento amministrativo autoritativo adottato nell’esercizio di una potestà pubblica, nella specie qui per definizione assente.
4. Pertanto, il TAR ha correttamente declinato la giurisdizione, perché una volta perfezionato il contratto, nel quale è stata pattuita e accettata la clausola del recesso, il potere esercitato dall’amministrazione di recedere si configura come esercizio di una potestà privatistica il cui sindacato giurisdizionale appartiene al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi

Annullamento dell’ aggiudicazione anche in caso di avvenuta stipulazione del contratto

Si ritiene possibile, in presenza di vizi genetici, l’annullamento dell’aggiudicazione anche in caso di sopravvenuta stipulazione del contratto, richiamando l’art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, diverso essendo l‘ambito del recesso ai sensi dell’art. 109 dello stesso decreto legislativo, ovvero dell’art. 21-sexies della legge n. 241 del 1990, operanti in relazione a fatti sopravvenuti.
Non è contestabile, in via generale, il potere di annullamento ex officio, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, dell’aggiudicazione in presenza di un’illegittimità significativa, da ciò derivando la caducazione o privazione degli effetti negoziali del contratto, stante la stretta conseguenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto stesso (Consiglio di Stato, sez. V, 01.04.2019 n. 2123; id. sez. V, 30.04.2018 n. 2601).
Al cospetto di un’aggiudicazione annullata con conseguente privazione degli effetti del contratto non può neppure ritenersi preclusa la revoca della procedura di gara. E’ vero infatti che la giurisprudenza ha escluso l’esercizio del potere di revoca una volta intervenuta la stipula del contratto di appalto (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20.06.2014 n. 14), ma è da sottolineare che si tratta di una revoca a valenza anche sanzionatoria, in quanto correlata al comportamento dell’impresa aggiudicataria manifestatosi successivamente all’aggiudicazione della gara medesima, circostanza che legittima la stazione appaltante a non tenere conto dell’affidamento maturato dall’operatore economico sul provvedimento a sé favorevole, traendo la revoca origine proprio dal comportamento dell’aggiudicatario (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 15.05.2019 n. 3152 e sez. V, 01.02.2021 n. 938).

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