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Verifica congruità manodopera appalti e subappalti : Decreto Ministero del Lavoro

Il Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, ha firmato un decreto che definisce un sistema di verifica della congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili, in attuazione di quanto previsto dall’Accordo collettivo del 10 settembre 2020 sottoscritto dalle organizzazioni più rappresentative per il settore edile.

La verifica della congruità si riferisce all’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento realizzato nel settore edile, sia nell’ambito dei lavori pubblici che di quelli privati eseguiti da parte di imprese affidatarie, in appalto o subappalto, ovvero da lavoratori autonomi coinvolti a qualsiasi titolo nella loro esecuzione.

Nel decreto viene ricordato che rientrano nel settore edile tutte le attività, comprese quelle affini, direttamente e funzionalmente connesse all’attività resa dall’impresa affidataria dei lavori, per le quali trova applicazione la contrattazione collettiva edile, nazionale e territoriale, stipulata dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, mentre con riferimento ai lavori privati le disposizioni del decreto si applicano esclusivamente alle opere il cui valore risulti complessivamente di importo pari o superiore a euro settantamila. In fase di prima applicazione, la verifica della congruità della manodopera impiegata è effettuata in relazione agli indici minimi di congruità riferiti alle singole categorie di lavori, riportati nella tabella allegata al citato Accordo collettivo.

Ai fini della verifica si tiene conto delle informazioni dichiarate dall’impresa principale alla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente, con riferimento al valore complessivo dell’opera, al valore dei lavori edili previsti per la realizzazione della stessa, alla committenza, nonché alle eventuali imprese subappaltatrici e subaffidatarie. In caso di variazioni da parte del committente riferite ai lavori oggetto di verifica, l’impresa è tenuta a dimostrare la congruità in relazione al nuovo valore determinato dalle varianti apportate.

L’attestazione di congruità è rilasciata, entro dieci giorni dalla richiesta, dalla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente, su istanza dell’impresa affidataria o del soggetto da essa delegato, ovvero del committente. Per i lavori pubblici, la congruità dell’incidenza della manodopera sull’opera complessiva è richiesta dal committente o dall’impresa affidataria in occasione della presentazione dell’ultimo stato di avanzamento dei lavori da parte dell’impresa, prima di procedere al saldo finale dei lavori. Per i lavori privati, la congruità dell’incidenza della manodopera deve essere dimostrata prima dell’erogazione del saldo finale da parte del committente. A tal fine, l’impresa affidataria presenta l’attestazione riferita alla congruità dell’opera complessiva.

Con apposita convenzione tra il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, l’INPS, l’INAIL e la Commissione Nazionale delle Casse Edili (CNCE) sono definite le modalità di interscambio delle informazioni tramite cooperazione applicativa che consentano di rendere disponibili gli esiti delle verifiche di congruità della manodopera impiegata, nonché i dati relativi all’oggetto e alla durata del contratto, ai lavoratori impiegati e alle relative retribuzioni, necessari al recupero dei contributi e dei premi di pertinenza dei rispettivi Istituti, nonché ai fini della programmazione di eventuali attività di vigilanza e verifiche di competenza dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro.

La Commissione Nazionale delle Casse Edili (CNCE), l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, l’INPS e l’INAIL realizzano, entro dodici mesi dall’adozione del decreto, il sistema di interscambio delle informazioni tramite cooperazione applicativa, finalizzata anche all’alimentazione della banca dati. Qualora non sia possibile attestare la congruità, la Cassa Edile/Edilcassa a cui è stata rivolta la richiesta evidenzia analiticamente all’impresa affidataria le difformità riscontrate, invitandola a regolarizzare la propria posizione entro il termine di quindici giorni, attraverso il versamento in Cassa Edile/Edilcassa dell’importo corrispondente alla differenza di costo del lavoro necessaria per raggiungere la percentuale stabilita per la congruità. La regolarizzazione nel termine previsto consente il rilascio dell’attestazione di congruità. Decorso inutilmente il termine, l’esito negativo della verifica di congruità è comunicato ai soggetti che hanno effettuato la richiesta con indicazione degli importi a debito e delle cause di irregolarità.

Conseguentemente, la Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente procede all’iscrizione dell’impresa affidataria nella Banca nazionale delle imprese irregolari (BNI). Qualora lo scostamento rispetto agli indici di congruità sia accertato in misura pari o inferiore al 5% della percentuale di incidenza della manodopera, la Cassa Edile/Edilcassa rilascia ugualmente l’attestazione di congruità previa idonea dichiarazione del direttore dei lavori che giustifichi tale scostamento. L’impresa affidataria risultante non congrua può altresì dimostrare il raggiungimento della percentuale di incidenza della manodopera mediante esibizione di documentazione idonea ad attestare costi non registrati presso la Cassa Edile/Edilcassa, in base a quanto previsto nell’Accordo collettivo del 10 settembre 2020. In mancanza di regolarizzazione, l’esito negativo della verifica di congruità riferita alla singola opera, pubblica o privata, incide, dalla data di emissione, sulle successive verifiche di regolarità contributiva finalizzate al rilascio per l’impresa affidataria del DURC online.

Restano ferme, ai fini del rilascio del DURC online alle altre imprese coinvolte nell’appalto, le relative disposizioni già previste a legislazione vigente. Le disposizioni contenute nel decreto si applicano ai lavori edili per i quali la denuncia di inizio lavori sia effettuata alla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente dal 1° novembre 2021. La Commissione Nazionale delle Casse Edili assicura il coordinamento delle attività delle Casse Edili/Edilcasse in relazione ai dati relativi alle imprese affidatarie anche ai fini della creazione di un’apposita banca-dati condivisa con INPS, INAIL e Ispettorato Nazionale del Lavoro.

Con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è costituito un comitato di monitoraggio composto da rappresentanti del Ministero del Lavoro, del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, dell’INPS, dell’INAIL, dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro e delle Parti sociali firmatarie dell’Accordo collettivo del 10 settembre 2020. Con successivo decreto del Ministro del Lavoro potranno essere adottate eventuali disposizioni integrative e correttive del decreto, tenuto conto delle evidenze attuative nel frattempo emerse. Le amministrazioni interessate provvedono all’attuazione delle disposizioni del decreto con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

Lo rende noto il Ministero del Lavoro.

Accesso agli atti – Offerta tecnica – Parametro della stretta indispensabilità – Si applica solo ai dati sensibili o particolari – Segreti tecnici o commerciali – Sufficiente la finalizzazione alla difesa in giudizio (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, sez. I, 18.06.2021, n. 557

In materia di gare pubbliche il bilanciamento tra tutela del segreto industriale e commerciale e l’accesso ai documenti è regolato dall’art. 53, ultimo comma, d.lgs. 50/16 che stabilisce: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Tale norma costituisce per un verso deroga e per altro specificazione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 che stabilisce: “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Pertanto il parametro della “stretta indispensabilità” quale fondamento della prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza deve essere limitato ai soli dati sensibili, con esclusione del segreto tecnico e commerciale in relazione al quale la norma di cui all’art. 53 d.lgs. 50/16 ritiene sufficiente la mera finalizzazione alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura. I dati sensibili, a tenore dell’art. 4 d.lgs. 196/03, erano “i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Tale norma è stata, tuttavia, abrogata dall’art. 27, comma 1, lett. a), n. 1 d.lgs. 10 agosto 2018 n. 101. Peraltro la categoria dei dati sensibili è stata sostituita da quella dei dati particolari che sono individuati dall’art. 9 paragrafo 1 del regolamento UE 27 aprile 2016 n. 679 che stabilisce “E’ vietato trattare dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona”. La previsione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 deve essere ora riferita ai dati particolari di cui all’art. 9 regolamento UE 679/16. Nell’ambito dei dati particolari non rientra il segreto commerciale. Inoltre, subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento alla deduzione e alla prova di specifici motivi di impugnazione realizza una inversione logica non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del cd “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa.

[rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

Commissione giudicatrice – Prova pratica della campionatura delegata a soggetti esterni – Possibilità – Condizioni (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2021 n. 4683

L’esternalizzazione della prova pratica, come ha chiarito anche il primo giudice, non è di per sé vietata.
Occorrono però delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività – funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo.
Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame – delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.
Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.
Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.
La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, “la Commissione predispone la scheda allegata al presente verbale. La predetta scheda verrà compilata a cura degli operatori che testeranno le campionature ammesse”, senza, però, individuare preventivamente i detti operatori ovvero i criteri per la loro individuazione, né le modalità operative dei test, compresa la precisa indicazione del numero di test e schede da compilare per ciascun campione e ciascuna offerta.
La scheda predisposta dalla Commissione e allegata al verbale della seduta del 4 ottobre 2019 non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.
Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta).

Informazioni false o fuorvianti : comportano esclusione solo se idonee ad influenzare le decisioni della Stazione Appaltante (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2021 n. 4641

6.2.3. In definitiva alle omissioni dichiarative ascritte all’appellante non potevano e non possono invero ricollegarsi gli effetti automaticamente escludenti che conseguono al provvedimento impugnato in prime cure.
Invero, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, la violazione degli obblighi informativi che incombono sui partecipanti alle pubbliche gare intanto può comportare l’esclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata effettivamente valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso sì che “l’esclusione non è automatica, ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196).
In sostanza, venuta a conoscenza della mancata informativa, la stazione appaltante può escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che sussistano fondati dubbi sulla integrità o affidabilità dell’operatore stesso.
E’ stato chiarito che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso» (v. Cons. Stato, sentenza n. 4316 del 2020)” (Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937)
Va infatti conferita “determinatezza e concretezza” all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere “dovuto” dell’informazione, al fine di “individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione”, dovendosi tenere distinte le due fattispecie (che l’appellata sentenza ha invece sovrapposto): a) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa; b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (c.d. immutatio veri; cfr. ordinanza Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2332). Nelle omissioni dichiarative poi non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).
L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può mai essere automatica, affermando che «La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico».
Pertanto anche in caso di informazioni “false o fuorvianti” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Alle informazioni “false o fuorvianti” sono equiparate quelle “omissioni” che riguardano «informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo; secondo quanto precisato dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria «L’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla “integrità o affidabilità” dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c……Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo».
6.2.4. Applicando tali principi alla fattispecie in esame non può negarsi che il provvedimento impugnato in primo grado è viziato proprio per l’effetto espulsivo immediato ed automatico fatto seguire all’omissione dichiarativa, senza alcuna valutazione della rilevanza dei fatti e/o elementi omessi e della loro incidenza sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico, tanto più che la violazione di quell’obbligo neppure risultava espressamente sanzionato con misura espulsiva dalla legge di gara.
Peraltro, per completezza si osserva che già prima della citata decisione dell’Adunanza Plenaria, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa era nel senso che “le omissioni assumono portata escludente non in sé, cioè come mero inadempimento al dovere di informazione, ma se e nella misura in cui siano anche state reputate rilevanti – sia nell’omissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso – da parte della stazione appaltante” (cfr. ex multis Cons. St., Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; tra le tante, cfr. anche Cons. St., Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; sez. V, 12 settembre 2019, n. 6157). Si deve infatti considerare che “non rileva, ai fini della relativa verifica che le informazioni dovute siano state omesse in sede di gara (cfr. Cons Stato, V, 4 dicembre 2019, n. 8294 ed altre), tanto è vero che si tratta di omissione suscettibile di soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, V, n. 7922/19)” (Cons. St., Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).

Offerta tecnica – Pagine eccedenti rispetto al numero massimo – Violazione – Occorre prova su vantaggio conseguito dal concorrente (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2021 n. 4635

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis”, e ha dato rilievo nella specie alla circostanza che “le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta” (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677).
In tale prospettiva, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298; 9 novembre 2020, n. 6857; 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede negli altri casi – in relazione alla valutazione dell’offerta – un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; V, 3 febbraio 2021, n. 999); a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.).

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

La SOA è vincolante per la Stazione Appaltante ?

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il rilascio delle attestazioni SOA integra una funzione pubblica di certificazione, potendosi equiparare l’attestato SOA ad un atto pubblico che fa fede fino a querela di falso del possesso dei requisiti in esso – appunto – attestati (ex multis, Cons. Stato, VI, 4 luglio 2012, n. 3905; V, 19 aprile 2011, n. 2401); in tal senso si pongono anche il comunicato AVCP n. 41 del 13 luglio 2004 e le determinazioni della stessa Agenzia nn. 6 del 21 aprile 2004 e 10 del 25 maggio 2004.
La pubblica valenza accertativa delle attestazioni SOA trova eco nella previsione dell’art. 60, comma 3 del d.P.R. n. 207 del 2010, per cui “l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
In coerenza con la previsione dell’art. 60, anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP, poi divenuta ANAC) ribadiva, nel parere di precontenzioso n. 89 del 30 maggio 2012, che “Per la sola esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro […] il legislatore ha previsto un sistema di qualificazione unico ed esclusivo tramite SOA (art. 40 D.Lgs. 163/2006), in virtù del quale ciascuna impresa è qualificata per una o più delle categorie di cui all’Allegato A DPR 207/2010 e classificata, nell’ambito di ogni categoria, secondo gli importi di cui all’art. 61, comma 4, DPR 207/2010.
Al termine del procedimento di qualificazione la SOA rilascia all’impresa un’apposita attestazione, la quale costituisce requisito necessario e sufficiente per partecipare alle gare per gli affidamenti di lavori pubblici corrispondenti a quelli oggetto dell’attestazione”.
La certificazione SOA – ove esistente e formalmente corretta – è dunque vincolante per l’amministrazione, che nel corso delle verifiche di sua competenza circa la sussistenza o meno dei presupposti di partecipazione alla gara dei singoli operatori economici non può sindacarne la correttezza o veridicità, se del caso per discostarsene (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2021 n. 4622).

[rif. art. 84 d.lgs. n. 50/2016]


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    Pubblicazione di avvisi e bandi di gara sui quotidiani : indicazioni ANAC

    Con un Comunicato del Presidente del 16 giugno 2021, l’Autorità Anticorruzione ha dato indicazioni sulla pubblicazione di avvisi e bandi di gara sui quotidiani.
    Riguardo all’affidamento del servizio, Anac chiarisce che esso può avvenire in un unico lotto, derogando la suddivisione in lotti.
    Nella scelta dei quotidiani, però, è necessario che venga garantita la concorrenza, e quindi una maggiore conoscibilità delle gare, e una più ampia partecipazione degli operatori economici interessati.

    Comunicato del Presidente 16 giugno 2021.pdf

    Gara aperta : termine minimo per la presentazione delle offerte (art. 60 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Catania, 14.06.2021 n. 1930

    Con unico motivo di gravame la società ricorrente deduce la violazione del termine minimo di ricezione delle offerte prescritto dall’art. 60 del D. Lgs. n. 50 del 2016.
    Lamenta che, di fatto, non è stato alla stessa consentito di partecipare alla gara per il termine eccessivamente esiguo ed incongruo concesso dalla pubblicazione del bando (-OMISSIS-) per la presentazione delle offerte (fino al 31 dicembre 2020), mentre ai sensi dell’art. 60 del d.lgs n. 50 del 2016 nelle procedure di gara aperte il termine minimo che deve obbligatoriamente trascorrere dalla pubblicazione del bando, per la presentazione delle offerte, è di 35 giorni (salve le riduzioni ammesse dalla disciplina emergenziale, estranee comunque al caso di specie).
    Argomenta la società ricorrente, inoltre, che per effetto dell’art. 8, lett. c), del d.l. n. 76 del 2020, e fino al 31 dicembre 2020, sarebbe stato possibile per il -OMISSIS-, anche senza dare conto delle ragioni d’urgenza, ridurre detto termine a 15 giorni; tuttavia, concedendo un termine di appena 8 giorni, dalla pubblicazione del bando, per la presentazione delle offerte, il -OMISSIS- ha violato il precetto normativo che gli imponeva il rispetto del temine minimo inderogabile, ciò che inficia l’intera procedura di gara.
    […]
    Il ricorso è, nel merito, fondato.
    Nel caso in esame, il termine assegnato agli operatori economici per la presentazione delle offerte (31 dicembre 2020, ore 10:00), se si tiene conto della data di pubblicazione dell’avviso di bando di gara sul sito istituzionale del -OMISSIS- resistente (-OMISSIS-), è inferiore a dieci giorni.
    Il termine assegnato risulta financo inferiore a quello che – per ragioni di urgenza debitamente motivate – l’art. 60, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ammette (laddove i termini minimi stabiliti al comma 1 dello stesso articolo non possano essere rispettati), nonché a quello che – transitoriamente – contempla l’art. 8, comma 1, lett. c), del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 (che esclude la necessità di dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti).
    Ferma la regola di carattere generale secondo cui «I termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta» (Comunicazione Commissione UE 2006/C179/02), la determinazione a contrarre si è limitata a dare atto delle modalità di pubblicazione della stessa senza evidenziare le ragioni sostegno della riduzione – poi rivelatasi irragionevole – del termine per la presentazione delle offerte.
    Invero, i termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta, e l’art. 79 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – come già il previgente art. 70 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – dispone che, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte (“fatti salvi i termini minimi”); la stazione appaltante deve dunque operare secondo canoni di proporzionalità (cfr. art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e il termine di scadenza per la presentazione delle proposte deve essere idoneo alla loro corretta e ponderata predisposizione (arg. ex T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 1 luglio 2019, n. 613).

    Interpello – Sub procedimento privo di valenza autonoma – Si inserisce nell’originaria procedura di gara – Conseguenze (art. 110 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2021 n. 4619

    Ai sensi dell’art. 110, commi primo e secondo d.lgs. n. 50 del 2016, “[…] le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 del presente codice ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture.
    2. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta”.
    Nel caso di specie il procedimento di interpello, ancorché attivato, non risulta essere stato definito con un formale provvedimento idoneo ad aggiudicare la gara in favore di Omissis s.r.l. e, per tal via, a far sorgere in capo alla stessa una legittima aspettativa giudizialmente tutelabile.
    Al riguardo, va confermato l’orientamento giurisprudenziale (da ultimo, Cons. Stato, III, 5 aprile 2018, n. 2106) secondo cui il procedimento di interpello di cui all’art. 140 del d.lgs n. 163 del 2006 – riproposto dall’odierno art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016 – si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando e conclusa con l’affidamento dell’appalto.
    Più in generale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2231), l’art 110 cit. impone espressamente, al verificarsi delle ipotesi tassative ivi indicate, di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, secondo l’ordine risultante dalla relativa graduatoria e, comunque, senza consentire o ammettere una rimodulazione di quest’ultima.
    L’art. 110 del Codice dei contratti, infatti, disciplina alcune ipotesi tassative (tra le quali il caso di risoluzione del contratto) di affidamento del completamento dei lavori o del servizio mediante progressivo interpello dei soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara, secondo l’ordine della relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.
    In tali casi tassativi – sebbene la procedura concorsuale sia da considerarsi terminata e l’offerta a suo tempo formulata non sia più vincolante nei confronti dell’amministrazione, essendo ormai concluso quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione alla gara – per ragioni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa il legislatore fa obbligo per la stazione appaltante di avvalersi degli esiti della competizione espletata e di attenersi alla graduatoria formulata, senza che sia possibile, al riguardo, alcun esercizio di discrezionalità, né sulle modalità da seguire per il nuovo affidamento (quale ad esempio l’indizione di una nuova gara, come prevedeva l’art. 140 del pregresso Codice dei contratti pubblici), né sul procedimento di scorrimento della graduatoria, vincolato al rispetto dell’ordine di classificazione dei concorrenti così come cristallizzatosi.
    L’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica – id est l’aggiudicazione – e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento vi sia una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), viene superata dalla “conferma” delle stesse in sede di interpello (così Cons. Stato, III, 6 marzo 2017, n. 1050).
    In ciò risiede dunque la particolarità del sub-procedimento di interpello, non anche – come invece sostenuto dall’appellante Omissis s.r.l. – nell’attribuire all’assenso dell’operatore interpellato l’effetto (di fatto, un automatismo) di tener luogo della formale nuova aggiudicazione della gara.
    Proprio la circostanza che il sub-procedimento di interpello non ha valenza autonoma, ma si inserisce sempre nell’originario procedimento di evidenza pubblica, porta a concludere che alla risposta positiva dell’operatore interpellato deve comunque far seguito un formale (e nuovo) provvedimento di aggiudicazione, che vada a sostituire quello venuto meno a seguito del recesso dell’amministrazione, con la conseguenza che fino a tale momento l’interpellato – venutosi a trovare in posizione equiparabile a quella del concorrente “primo graduato”, dunque titolare di una mera aspettativa di fatto all’aggiudicazione – non potrebbe vantare, secondo regola generale, una posizione soggettiva qualificata e differenziata tutelabile in sede giurisdizionale (ex multis, Cons. Stato, III, 6 marzo 2018, n. 1441).
    Deve pertanto concludersi che nel caso di specie nessuna aggiudicazione – tantomeno implicita – in favore di Omissis s.r.l. era intervenuta al momento in cui l’amministrazione, nell’esercizio dei propri poteri discrezionali, si determinava alla revoca del precedente provvedimento di recesso, in quanto maggiormente rispondente – nel caso concreto – alla cura del pubblico interesse, con conseguente insussistenza del presupposto (giuridico e fattuale) su cui riposa il motivo di appello.

    Informazioni dovute ai sensi delle Linee Guida ANAC n. 6 e principio del contraddittorio (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2021 n. 4574

    9.7.3. La giurisprudenza ha altresì chiarito che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso» (v. Cons. Stato, sentenza n. 4316 del 2020)” (Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937)
    9.7.4. Va infatti conferita “determinatezza e concretezza” all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere “dovuto” dell’informazione, al fine di “individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione”, dovendosi tenere distinte le due fattispecie: a) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa; e b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (cfr. ordinanza Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2332). Nelle omissioni dichiarative certamente non può essere insito alcun automatismo escludente, in quanto essa postula sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).
    9.7.5. Del resto, nemmeno nelle Linee Guida ANAC n. 6, richiamate nel provvedimento impugnato, si fa alcun riferimento all’esclusione automatica per omessa dichiarazione di circostanze non tipizzate: al punto 4.1, anzi, tali Linee Guida precisano che a dover essere comunicata dall’operatore economico, mediante autocertificazione nel D.G.U.E., è soltanto la sussistenza delle «cause di esclusione individuate dall’art. 80», fra le quali non rientrano quelle oggetto di causa.
    9.8. Infine, l’Adunanza Plenaria, con la citata sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che «l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può essere automatica».
    […]
    9.9. Sono parimenti erronee le statuizioni della sentenza che non hanno ravvisato la violazione del principio del contraddittorio.
    Il punto 5.1 delle Linee Guida ANAC prescrive che «l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata».
    Nel caso di specie anche la decisione di non instaurare il contraddittorio procedimentale con l’impresa interessata è seguita all’erroneo convincimento della Stazione appaltante in ordine alla sussistenza di un automatismo espulsivo in ragione delle contestate omissioni dichiarative.

    Linee Guida sul Dibattito Pubblico – CNDP

    Approvate le Linee Guida sul Dibatti Pubblico

    Raccomandazione n.1 – Linee guida sul dibattito pubblico.pdf

    Allegato 1.pdf

    Il Codice dei contratti pubblici all’art. 22, comma 2, ha previsto l’adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri per la disciplina dei criteri per l’individuazione delle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale che hanno un impatto sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio, distinte per tipologia e soglie dimensionali, per cui è obbligatorio il ricorso alla procedura di Dibattito pubblico, nonché le modalità di svolgimento e il termine di conclusione della medesima procedura. Il primo correttivo al Codice dei contratti pubblici ha precisato che i nuovi interventi ai quali occorre fare riferimento per l’applicazione dell’istituto del Dibattito pubblico sono quelli avviati dopo la data di entrata in vigore del medesimo decreto, ovvero dopo il 24 agosto 2018, ed ha stabilito contestualmente le modalità di monitoraggio sull’applicazione dell’istituto.

    La disciplina del dibattito pubblico è intervenuta con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10 maggio 2018, n.76. Il decreto declina le modalità di svolgimento, le tipologie e le soglie dimensionali delle opere sottoposte a Dibattito pubblico, puntualizzando altresì le competenze della Commissione Nazionale.

    Con il decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 30 dicembre 2020, n. 627 è stata istituita la Commissione nazionale per il Dibattito pubblico sulle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale.

    La Commissione intende essere un modello di democrazia partecipativa, relativamente agli interventi infrastrutturali di maggiore rilevanza nel Paese.

    Obiettivi della Commissione sono:

    • Rendere trasparente il confronto con i territori sulle opere pubbliche, attraverso procedure che garantiscano il coinvolgimento delle comunità interessate
    • Migliorare la qualità delle progettazioni delle opere pubbliche di grande rilevanza
    • Semplificare l’esecuzione dell’opera attraverso scelte ponderate, al fine di ridurre l’aggravio dei conteziosi

    Fornitura con posa in opera : dichiarazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Brescia, 10.06.2021 n. 523

    In linea generale, va detto che la fornitura con posa in opera implica che per fruire del bene fornito sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 661/2019; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1974/2020).
    […] Dal che si evince che per poter essere messi in funzione i macchinari de quibus necessitano di una ulteriore attività da parte del fornitore, la cui prestazione non si esaurisce, pertanto, nella consegna dei beni alla stazione appaltante.
    Il contratto messo a gara non è dunque riconducibile al paradigma della fornitura senza posa in opera e dunque non beneficia dell’esenzione dall’obbligo di dichiarare i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza interni.

    Incremento del quinto della classifica di qualificazione in caso di Raggruppamento

    TAR Venezia, 09.06.2021 n. 779

    La stazione appaltante avrebbe, pertanto, dovuto escludere dalla gara il RTI aggiudicatario, in conformità al principio enunciato nella sentenza n. 6/2019 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato secondo il quale “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.
    Le imprese -Omissis1- e -Omissis2- non possono avvalersi dell’incremento del quinto della propria classifica di qualificazione ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, il quale dispone che: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.
    La giurisprudenza ha, invero, chiarito che per beneficiare dell’incremento virtuale di cui all’art. 61, comma 2, DPR 207/2010 occorre la qualificazione pari a un quinto con riferimento non alla singola categoria, ma all’importo totale dei lavori di gara (Cons. St. n. 3040/2021 secondo cui “…nel caso di imprese raggruppate o consorziate “la medesima disposizione” si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara”): circostanza che nella specie non si verifica.

    Stralcio di una parte dell’offerta – Sazione espulsiva – Aggravamento – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 08.06.2021 n. 4371

    8.1 – Secondo la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. Terza, sent. nn. 7967/2020, 7787/2020 e Sez. V, n. 1451/2020), lo stralcio di una parte dell’offerta (…) rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore.
    Pertanto, al contrario di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione ell’offertaindipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione;
    […]
    9 – Considera altresì il Collegio che, così come evidenziato dall’appellante principale, le predette conclusioni sono confermate dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e anche dall’ANAC, con la Delibera n. 323 del 21 aprile 2021, resa in sede di precontenzioso e riguardante una fattispecie sovrapponibile a quella in esame.
    In generale, secondo l’ANAC la limitazione dimensionale dell’offerta tecnica deve rappresentare “una mera indicazione ai concorrenti e non può costituire causa di esclusione dalla gara”. In relazione al predetto caso analogo a quello in esame, l’ANAC osserva poi che “nella fattispecie in esame la stazione appaltante aveva fornito indicazioni esclusivamente rispetto alle dimensioni del carattere e al numero di facciate, senza fornire ulteriori indicazioni in ordine al tipo di carattere da utilizzare e alla spaziatura e che tali indicazioni erano rispettate dall’aggiudicatario”; e pertanto ritiene, in conformità ai richiamati i principi di certezza, trasparenza e tutela della concorrenza, che “rispettate le indicazioni del disciplinare di gara, il concorrente avesse facoltà di scegliere un tipo di carattere piuttosto che un altro così come la relativa spaziatura anche al fine di valorizzare i contenuti dell’offerta tecnica presentata”.

    Certificazioni di qualità estere utilizzabili in Italia

    Indicazioni in merito all’utilizzo delle certificazioni di qualità al fine del conseguimento dell’attestazione di qualificazione.

    L’Autorità Anticorruzione ha chiarito che le certificazioni di qualità emesse da Organismi accreditati da Enti riconosciuti dall’associazione mondiale degli Enti di Accreditamento (IAF- International Accreditation Forum Multilateral Agreements) sono utilizzabili al fine del conseguimento dell’attestazione di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici. Questo al pari di quelle emesse da Organismi accreditati da Enti aderenti all’associazione europea EA (European cooperation Multilateral Agreement). Ciò in base al principio generale del mutuo riconoscimento, volto a favorire la libera circolazione dei beni e dei servizi sui mercati internazionali.
    Le indicazioni fornite dall’Autorità fanno riferimento alle previsioni dell’articolo 84, comma 4, del codice dei contratti pubblici. Il Comunicato di chiarimento, firmato dal Presidente Giuseppe Busia, è datato 9 giugno 2021.

    Comunicato Presidente ANAC 09.06.2021