Il Consiglio di Stato, in un consolidato orientamento formatosi nel vigore del D.Lgs. n. 50/2016 e confermato anche con il nuovo Codice, afferma che la clausola sociale di cui all’art. 57, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023 non impone all’Operatore Economico aggiudicatario l’assunzione automatica, generalizzata e indiscriminata di tutto il personale impiegato dal gestore uscente, né comporta la necessaria riproduzione del medesimo modello organizzativo. Tra i precedenti più recenti che confermano tale impostazione: Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2024, n. 807; Cons. Stato, Sez. V, 1° agosto 2023, n. 7444; Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2023, n. 2806 e, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 30.07.2026 n. 6149.

L’art. 57, comma 1, citato prevede che l’aggiudicatario sia tenuto a riassorbire, prioritariamente, nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo le tutele del contratto collettivo nazionale di lavoro indicato nel disciplinare. La disposizione, tuttavia, non elimina il margine di flessibilità organizzativa dell’impresa subentrante: il verbo “prioritariamente” e la necessità di un progetto di assorbimento allegato all’offerta economica indicano una clausola di contemperamento, non un obbligo di integrale assorbimento.

La questione che la giurisprudenza ha dovuto risolvere è quella del bilanciamento tra due valori di rango costituzionale ed europeo: da un lato il diritto al lavoro, tutelato dall’art. 35 Cost. e dall’art. 15 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea; dall’altro la libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost. e dall’art. 16 della medesima Carta (Carta di Nizza). Il Giudice Amministrativo ha individuato nel punto di equilibrio tra questi valori la corretta interpretazione della clausola.

La giurisprudenza richiamata ricostruisce in modo sistematico i limiti entro cui la clausola sociale opera, individuando due soglie: una soglia minima ed una soglia massima. La soglia minima è quella al di sotto della quale la clausola diventa elusoria: la flessibilità applicativa non può spingersi fino a consentire politiche aziendali di dumping sociale che vanifichino gli obiettivi di tutela del lavoro perseguiti dall’istituto. La soglia massima è quella al di sopra della quale la clausola diventa lesiva della libera iniziativa economica: la Stazione Appaltante non può imporre un riassorbimento integrale del personale, perché in questo modo si comprimerebbe la libertà organizzativa dell’impresa aggiudicataria in misura incompatibile con l’art. 41 Cost. (Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665).

L’elaborazione giurisprudenziale esclude dunque, con chiarezza, tre obblighi che in prima lettura potrebbero essere ricavati da una formulazione rigida della clausola: – l’obbligo di assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente; – l’obbligo di applicare le medesime condizioni contrattuali; – l’obbligo di riconoscere l’anzianità pregressa maturata alle dipendenze del gestore precedente (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2023, n. 2806, con richiamo a Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761).

Questo equilibrio non è venuto meno con il D.Lgs. n. 36/2023 e l’art. 57 recepisce la logica del contemperamento già sancita in sede giurisprudenziale: il termine “prioritariamente” e la previsione di un progetto di assorbimento allegato all’offerta economica sono elementi che confermano il carattere elastico dell’obbligo. Il progetto di assorbimento non è un mero adempimento documentale: è lo strumento attraverso cui l’Operatore Economico dimostra come intende organizzare il passaggio di personale, indicando le modalità di riassorbimento compatibili con il proprio modello gestionale. La Stazione Appaltante è tenuta a valutare tale progetto in sede di gara, verificando che non configuri un aggiramento dello scopo protettivo della clausola, ma non può pretendere che esso garantisca l’assunzione di tutto il personale uscente.

Sul piano applicativo, dall’orientamento consolidato discende che la Stazione Appaltante che intenda inserire una clausola sociale nella lex specialis deve farlo in termini coerenti con i limiti individuati dalla giurisprudenza: non può prevedere l’assorbimento integrale come condizione di ammissione o come requisito di esecuzione vincolante.

L’Operatore Economico che formula il progetto di assorbimento deve documentare le scelte organizzative adottate in coerenza con il CCNL indicato, senza che la riduzione del numero di unità assorbite, se motivata da ragioni organizzative genuine, possa essere sanzionata come inadempimento alla clausola.