Finanza di progetto e limiti alla discrezionalità della Stazione Appaltante (art. 193 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 08.06.2026 n. 10514

7. In via preliminare, il Collegio ritiene opportuno richiamare il consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui, nell’ambito delle procaedure di finanza di progetto, deve riconoscersi in capo all’Amministrazione un’ampia discrezionalità tecnico‑amministrativa nella valutazione della rispondenza della proposta formulata dal soggetto privato alle esigenze di interesse pubblico.
La proposta di project financing, infatti, veicola la spontanea iniziativa di un operatore economico, che si attiva al fine di individuare un bisogno di beni e servizi del soggetto pubblico, da perseguire attraverso un progetto per la realizzazione e gestione delle opere connesse. Nel primo segmento dell’iter procedurale, dunque, il proponente dialoga con l’amministrazione nella definizione di un obiettivo di interesse generale (e degli strumenti per conseguirlo), senza poter nutrire alcuna aspettativa giuridicamente tutelata circa la sua effettiva individuazione (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5184), né – a fortiori – circa l’ottenimento della gestione dell’opera o del servizio (che transita indefettibilmente per una successiva fase di individuazione del contraente mediante procedura di gara).
L’accantonamento del progetto nella preliminare fase di valutazione dell’interesse pubblico, a prescindere dall’entità dagli investimenti realizzati per la sua elaborazione e dallo stato di avanzamento delle interlocuzioni con l’amministrazione, rappresenta dunque un’eventualità del tutto fisiologica, rientrante nel naturale rischio d’impresa implicitamente accettato dall’operatore economico che decida di presentare una proposta di project financing (Cons. Stato, sez. III, 19 settembre 2022, n. 8072).
Le scelte dell’Amministrazione sul punto risultano, infatti, del tutto incoercibili e il privato non può vantare rispetto ad esse alcuna pretesa tutelabile, neppure sottoforma di risarcimento del danno precontrattuale – la cui configurabilità è invero esclusa dalla giurisprudenza, ben oltre questa fase procedurale, fino al momento di aggiudicazione della concessione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 196).
Il promotore, in ogni caso, non può pretendere che l’amministrazione dia corso alla procedura di project financing, posto che: “tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa” (Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207).
Diversamente opinando, del resto, il project financing finirebbe per rappresentare un indebito strumento di pressione sulle pubbliche amministrazioni, idoneo a condizionarne sensibilmente la discrezionalità operativa, ben oltre il perimetro e gli scopi della procedura di cui trattasi. La mera (e tendenzialmente spontanea) attivazione del privato ai sensi dell’art. 193, del D. Lgs. n. 36 del 2023 – indipendentemente dall’intervento di una determinazione che attesti la fattibilità e la rispondenza all’interesse pubblico del progetto – produrrebbe, invero, l’effetto di aggravare gli oneri istruttori e motivazionali sottesi alle scelte gestionali del soggetto pubblico, costringendolo a confrontarsi con un modello di gestione alternativo (e, nella prima fase della procedura, ancora del tutto ipotetico) e sottoponendo le relative valutazioni all’ingerenza del proponente.