Offerta di un bene prodotto per oltre il 50 % in un Paese extra unione europea : esclusione costituisce la regola, mentre ammissione è eccezione (art. 170 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, 04.12.2025 n. 9575

La controversia sostanzialmente si fonda sulla legittimità del respingimento operato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 5.2 della lex specialis, disposizione che, nella sostanza, riproduce il contenuto dell’art. 170 del d.lgs. n. 36 del 2023.
L’art. 170 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce il principio secondo cui, fatti salvi gli obblighi assunti nei confronti dei Paesi terzi, qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture o di un appalto misto, che contenga un elemento di un appalto di fornitura, può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 ottobre 2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante o l’ente concedente motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità una relazione corredata dalla relativa documentazione.
Dalla piana lettura della disposizione emerge, chiaramente, in perfetta corrispondenza con il previgente art. 137 del d.lgs. n. 50 del 2016, un onere motivazionale aggravato in capo alla stazione appaltante in caso di mancato respingimento dell’offerta tecnica avente ad oggetto un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese extraunionale. La logica escludente, per la quale l’esclusione dell’offerta di un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese extraunionale costituisce la regola, mentre l’opposta ammissione l’eccezione, si evince dall’art. 170 comma 3, del Codice (a sua volta attuativo dell’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE), in quanto tale norma prevede espressamente che, in caso di equivalenza tra due offerte, è preferita quella che non può essere respinta.
L’interpretazione sistematica della norma, pertanto, legittima la stazione appaltante a respingere le offerte di prodotti originari di Paesi terzi a suo insindacabile giudizio laddove il valore degli stessi superi il 50 % del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta, dovendo motivare esclusivamente la scelta di ammetterle eventualmente alla procedura trasmettendo all’Autorità la relativa documentazione.
La disposizione normativa di cui all’art. 170 cit. non vieta in linea di principio l’ammissibilità delle offerte contenenti, per oltre il 50% del valore totale, prodotti originari di Paesi terzi, né impone alla stazione appaltante di escludere l’operatore che presenti un’offerta così composta, ma attribuisce all’Amministrazione, sotto tale specifico profilo, un potere ampiamente discrezionale che si esercita, in particolare, nel momento in cui la stazione appaltante decida di non respingere l’offerta di prodotti extra – europei.
La norma è volta a garantire condizioni minime di tutela della par condicio tra le imprese che partecipano alle gare sul mercato degli appalti comunitari, con specifico riferimento ai casi in cui le forniture abbiano ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi. La par condicio può essere gravemente pregiudicata quando vengono offerti beni prodotti in Paesi terzi con costi di produzione più bassi e regole di mercato più competitive. Pertanto, il rispetto del principio di reciprocità viene assicurato quando l’offerta contenente beni prodotti in Paesi terzi, nel suo complesso, corrisponde agli standard qualitativi e economici normalmente riscontrabili sul mercato degli appalti comunitari.
Invero, l’art. 170 del d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE tutelano l’origine dei prodotti in un contesto di specialità rispetto ai settori ordinari e all’art. 69 del Codice.
In linea con tale interpretazione, la specifica precisazione contenuta nell’art. 170 cit. laddove viene stabilito che, in caso di mancato respingimento dell’offerta, la stazione appaltante o l’ente concedente è tenuto a motivare ‘debitamente’ le ragioni della scelta e a trasmettere all’Autorità una relazione corredata dalla relativa documentazione. Ciò in quanto, solo in questa ipotesi, la stazione appaltante è tenuta alla verifica complessiva dell’offerta contenente prodotti di Paesi terzi al fine di accertare la rispondenza di tali prodotti extra – europei alle specifiche tecniche richieste dagli atti di gara e al livello qualitativo ritenuto adeguato dalla stazione appaltante.
La verifica deve anche investire il rispetto delle condizioni di reciprocità, in relazione a profili attinenti ai processi di produzione e di organizzazione delle imprese coinvolte, poiché questi certamente influiscono sul costo finale dei prodotti e, conseguentemente, sulla dinamica concorrenziale del mercato e sui rapporti tra gli operatori economici.
Come evidenziato nella Relazione illustrativa del d.lgs. n. 36 del 2023, “In linea di continuità con quanto già previsto dalla previgente disciplina del 2006, la disposizione istituisce un sistema di preferenza dei prodotti comunitari e, al tempo stesso, fissa un complesso di regole atto a salvaguardare l’integrità del mercato europeo, garantendo il rispetto delle condizioni di reciprocità degli operatori economici europei nel mercato pubblico di Paesi terzi (…). Il presupposto per l’applicazione di tale disciplina non è costituito dalla nazionalità delle imprese offerenti, ovvero dal luogo ove è ubicata la sede legale e amministrativa, quanto piuttosto dall’origine dei prodotti. Per tale ragione, la disposizione non può che trovare applicazione nei soli casi di appalti di forniture. Ai sensi del comma 2, del resto, viene attribuita agli enti aggiudicatori la facoltà di rifiutare qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto che abbia ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi – secondo quanto previsto dal Regolamento UE 952/2013, allorquando tali prodotti, nel cui novero sono inclusi anche i software impiegati nelle reti di telecomunicazione, superino il 50% della totalità dell’offerta. Si tratta, a ben vedere, di una facoltà non scevra da limiti e condizioni. Qualora infatti l’ente aggiudicatore decida di non rigettare un’offerta composta per la maggior parte da prodotti di Paesi terzi, dovrà motivarne debitamente la scelta alle Autorità europee, trasmettendo all’uopo la relativa documentazione (c.d. principio dell’apply or explain)”.cal
Ne consegue che la tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui la norma imponga alle stazioni appaltanti la verifica della rispondenza alle specifiche qualitative richieste dagli atti di gara, e solo successivamente l’eventuale e motivato respingimento, non coglie nel segno, atteso che la facoltà di scartare l’offerta extraeuropea può essere esercitata anche solo sulla base di un dato meramente quantitativo “autodichiarato’ dal concorrente, la cui ricognizione è affidata alla stazione appaltante, la quale non ha l’obbligo, come si è detto, di valutare la predetta offerta, né di verificarne la rispondenza agli standard europei.
Né si può predicare alcuna inversione procedimentale delle operazioni di gara, atteso che, se la valutazione della stazione appaltante, a tenore dell’art. 170 cit. e dell’art. 5.2 della lex specialis, si deve basare sul superamento della soglia quantitativa del 50%, tale valutazione, necessariamente deve avvenire nella fase della valutazione delle offerte, pur non essendo esclusa, anche per esigenze di economicità procedimentale ed efficienza della procedura, che possa avvenire già al momento di predisposizione e di successiva pubblicazione della lex specialis di gara. In sostanza, è corretto l’operato di -OMISSIS-, la quale, una volta accertato il dato quantitativo del superamento della soglia, ha disposto l’eliminazione dell’offerta già dopo l’esame delle buste amministrative.
Quanto all’obbligo di rendere motivazione, il T.A.R. per la Toscana ha fatto buon governo dei principi espressi, evidenziando come: “La previsione normativa in esame, dunque, distingue chiaramente sotto il profilo dell’onere motivazionale l’ipotesi in cui le stazioni appaltanti intendano respingere un’offerta contenente prodotti originari di Paesi terzi da quella del ‘mancato respingimento’. In particolare, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante decida di rifiutare l’offerta composta per la maggior parte da prodotti di Paesi terzi, il secondo comma dell’art. 170 non richiede alcuna motivazione o, meglio, non richiede alcuna motivazione ulteriore rispetto a quella legata al fatto che i beni offerti vengano prodotti per più del 50% in un Paese terzo che non assicura condizioni di reciprocità con l’Unione europea”.
Nella fattispecie, l’Amministrazione, decidendo di respingere l’offerta della società appellante, non era tenuta, per espressa disposizione legislativa, a fornire nessuna specifica motivazione delle ragioni della determinazione, essendo, a tale fine, sufficiente il richiamo all’art. 170, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici e all’art. 5.2 della lex specialis. Ciò in quanto è pacifico che la produzione della società appellante proveniva dall’India o dagli Emirati Arabi, Paesi terzi che non risultano avere stipulato alcun accordo che garantisca la reciproca apertura del mercato degli appalti alle imprese dell’Unione.
Il Collegio condivide l’ulteriore profilo evidenziato dal Giudice di prima istanza, laddove, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, afferma che: “la motivazione è dunque in re ipsa e cioè nella scelta di natura politico – strategica, effettuata a monte dal legislatore, che pone alla sua base la tutela di interessi generali non riferibili alla stazione appaltante e che trascendono dalla singola gara e non sono bilanciabili con elementi afferenti all’apprezzamento tecnico della singola offera”, dovendosi ribadire che l’eliminazione dell’offerta poteva “essere esercitata sia monte del bando sia, come nel caso in esame, in sede di verifica della documentazione amministrativa dei concorrenti dalla quale si evinca l’origine dei prodotti offerti”.
Nella specie, comunque, dalla piana lettera di ‘respingimento’, si evince che Publiacqua ha reso note le ragioni del provvedimento, evidenziando come la ratio delle disposizioni invocata si correla all’interesse pubblico a preservare corretti meccanismi di funzionamento del mercato dell’Unione Europea, in quanto la norma “assume (…) una funzione di tutela della produzione comunitaria e, in primo luogo a tutela dell’occupazione nell’UE, che può subire compromissioni per effetto dei meccanismi della c.d. globalizzazione dell’economica; essa è, dunque, posta a protezione di valori fondamentali, quali la tutela dei lavoratori europei e dei loro standard di occupazione, sicurezza e retribuzione che, se violati, con conseguente maggiore convenienza dei prodotti aventi costi di produzione inferiore, costituiscono forme di concorrenza sleale compromettenti valori fondamentali della persona, inammissibili nel nostro sistema europeo”(Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2015, n. 2800)”.