Consiglio di Stato, Sez. VII, 26.06.2024 n. 5659

7. Ciò premesso in via preliminare, infatti, nel merito non paiono a questo Collegio condivisibili le argomentazioni del primo giudice laddove questo, enfatizzando oltre modo il principio della par condicio competitorum, giunge a sostenere che la stazione appaltante, in sede di verifica dell’anomalia, non dovrebbe tenere conto dei valori tabellari indicati nel CCNL nel frattempo sopravvenuto rispetto al momento in cui sono state presentate le offerte dai concorrenti.
7.1. Simile ragionamento contrasta con il principio, ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera.
7.2. Occorre rilevare che, secondo tale unanime indirizzo (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453), «la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi» (Cons. St., sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652; cfr., al riguardo, anche Cons. St., sez. V, 24 marzo 2020, n. 2056, ove si afferma che «le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo […] potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario […] anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto»; cfr. peraltro anche alcuni passaggi in Cons. St., sez. III, 3 maggio 2022, n. 3460, ove si evidenzia che «un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva»; in diverso senso, cfr. la più risalente Cons. St., sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487).
7.3. Ciò in quanto «si tratt[a nella specie] di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara», mentre è «irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] CCNL […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)» (Cons. St., sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652).
7.4. Come questo Consiglio di Stato ha già rilevato nella vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis al presente giudizio, ma con argomenti parimenti replicabili anche nella vigenza del nuovo codice (che nulla ha innovato sul punto: v. art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 nonché gli artt. 107, comma 2, e 110, comma 5, lett. a, del medesimo d. lgs. n. 36 del 2023, secondo cui la stazione appaltante è tenuta ad escludere le offerte che risultino non rispettose della vigente contrattazione collettiva), occorre muovere dalle funzioni che la disciplina del codice dei contratti pubblici assegna al procedimento di verifica della affidabilità economica dell’offerta, come delineato dall’art. 97 e (per quel che rileva nel caso di specie) dall’art. 95, comma 10, secondo periodo (che impone alle stazioni appaltanti di verificare sempre i costi della manodopera prima di procedere all’aggiudicazione, secondo il criterio di cui all’art. 97, comma 5, lettera d), che qualifica come anormalmente basse, e quindi da escludere, le offerte il cui costo del personale «è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16»).
7.5. Il controllo della sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria ha sicuramente lo scopo di stabilire se l’offerta è attendibile sotto il profilo economico e affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali, sicché la verifica non ha un obiettivo limitato alla valutazione della attendibilità dell’offerta agli esclusivi fini dell’aggiudicazione, e quindi con un orizzonte temporale segnato dallo svolgimento della procedura di gara, ma «è rivolta anche (se non soprattutto) all’esecuzione del contratto, vale a dire a garantire che la proposta individuata come possibile aggiudicataria della gara sia idonea a realizzare il programma negoziale» (Cons. St., sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652).
7.6. La valutazione dell’amministrazione appaltante non può prescindere, quindi, dal prendere in considerazione anche quei costi che con ragionevole certezza si presenteranno nel corso dell’esecuzione, nell’entità e nella consistenza prevedibile al tempo in cui la verifica di congruità sia effettuata.
7.7. Se appare condivisibile la preoccupazione, ispirata alla tutela della concorrenza ed evidenziata dal primo giudice, che gli operatori economici che prendono parte alla gara possano formulare la propria offerta sulla base di un ragionevole quadro di certezza anche sulla contrattazione collettiva nazionale applicabile, non potendo essi “divinare” lo sviluppo di tale contrattazione collettiva, nondimeno l’aggiornamento e l’evoluzione di questa può e deve ritenersi circostanza prevedibile da parte degli operatori economici di un certo settore, che posseggano un minimo di avvedutezza, a fronte di una contrattazione collettiva cristallizzata da molti – ormai troppi – anni, il cui rinnovo, come nel caso di specie, non appariva certo una circostanza eccezionale e imprevedibile, ma lo sviluppo prevedibile, e ormai improcrastinabile e dunque imminente, delle dinamiche economiche di questo settore.

8. Del resto, va qui ricordato, accanto alla finalità generale assegnata alla verifica di anomalia, nella specifica ipotesi di verifica imposta dall’art. 95, comma 10, secondo periodo, se ne aggiunge un’altra, non meno importante sul piano pubblicistico, e – cioè – l’esigenza di assicurare la piena applicazione non solo dei «trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (applicazione garantita dall’art. 97, comma 6, che li sottrae anche alle giustificazioni o spiegazioni dell’offerente), ma anche la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità – qui consentita all’offerente – di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (giurisprudenza consolidata: per tutte Cons. St., sez. III, 9 giugno 2020, n. 369).
8.1. Nel caso in esame – come quello già esaminato da Cons. St., sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652 – le due finalità convergono e si specificano nel senso che la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto e, per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi.