Commissione giudicatrice – Nomina successiva al termine di presentazione delle offerte – Necessità – Ratio – Applicazione in caso di concessione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 02.12.2019 n. 13767

In ragione del principio di sinteticità, di cui al codice di rito, il Collegio osserva che:
– la nomina della Commissione di gara è stata disposta in data 12 febbraio 2019 (…);
– il termine ultimo per la presentazione delle offerte era il 5 marzo 2019 (…);
– la nomina è dunque avvenuta in chiara violazione della prescrizione di cui all’art. 77, comma 7, D.lgs. 50/2016 secondo cui “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”;
– come chiarito dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 13/2013), la regola codificata dall’articolo 84, comma 10, del D.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 77 comma 7 del D.lgs. 50/2016) della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, costituisce espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della P.A.; ne consegue l’applicabilità della detta regola all’odierna procedura – avente ad oggetto la concessione del servizio (…) – in ragione dell’art. 164 D.ls. 50/2016 che estende alle gare per la concessione di servizi i principi generali in materia di gare pubbliche;
– la nomina della Commissione di gara è dunque illegittima;
– in punto di tempestività del ricorso, va respinta l’eccezione dell’amministrazione, posto che il provvedimento di nomina della commissione rappresenta atto endoprocedimentale della procedura di gara, che non produce effetti definitivi per gli operatori economici; non è dunque ravvisabile l’onere di immediata impugnazione della nomina, in quanto la lesione e il relativo interesse ad agire si concretizzano solo con l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente (v. da ultimo Cons. Stato sentenza n. 5058/2019);
– la caducazione della nomina della Commissione, effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 77, comma 7, D.lgs. 50/2016, comporta il travolgimento per illegittimità derivata degli atti di gara ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento (cfr. da ultimo Cons. Stato sentenza n. 7557/2019).