TAR Roma, 18.11.2019 n. 13237

Va in primo luogo evidenziato che la previsione di cui all’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 ha natura imperativa ed inderogabile, sia per il tenore letterale utilizzato (“la mandataria deve in ogni caso”) sia in quanto espressiva della esigenza di “garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto” (TAR Napoli, sez. VIII, 8 aprile 2019 n. 1929; sez. III, 26 febbraio 2018, n. 1263, confermata da Consiglio di Stato, Sezione V, 2 agosto 2018, n. 4788).
Nel caso di specie il disciplinare di gara, all’art. 7 dispone effettivamente solo che “In caso di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di Operatori Economici, di cui rispettivamente all’art. 45, comma 2, lett. d) ed e), del Codice, il requisito di cui al presente comma dovrà essere posseduto dal raggruppamento o dal consorzio nel suo complesso, fermo restando che l’Operatore mandatario dovrà possedere i predetti requisiti in misura maggioritaria in senso relativo.”
Ciò non può, tuttavia, comportare la sostanziale disapplicazione della riportata prescrizione dell’art. 83 comma 8 d.lgs. 50/2016, ritenendo la Sezione che nel caso di specie trovi applicazione il principio della eterointegrazione dovendosi considerare la disposizione in parola quale una “norma imperativa recante una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa” (TAR Lazio sez. I 29 luglio 2019 n. 10064) così presentando le caratteristiche che, secondo la giurisprudenza, devono ricorrere affinché la norma operi anche in assenza di uno specifico richiamo della lex specialis.
A ritenere diversamente, l’operatività di un principio di carattere generale, peraltro finalizzato a garantire che le prestazioni contrattuali vengano eseguite prevalentemente da operatori di sicura qualificazione, sarebbe rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, conclusione che il chiaro tenore della norma non consente.
Occorre, inoltre e per altro, verso evidenziare che la res controversa nulla ha a che vedere con la diversa questione della corrispondenza tra quote di esecuzione e percentuali di qualificazione, non interessata dal caso all’esame, così che i principi alla stessa attinenti non spiegano in esso alcuna rilevanza. (…) Ne consegue che [nella fattispecie, NdR] la mandataria svolge le prestazioni e possiede i requisiti – nella specie quello di capacità tecnica – in misura [minoritaria], in violazione del disposto di cui all’art. 83 comma 8 d.lgs. 50/2016. (…)
Quanto, infine, al rilievo secondo il quale il RTI aggiudicatario risulterebbe “sovrabbondante” cioè costituito da soggetti ciascuno dei quali possiede di per sé i requisiti per la partecipazione alla procedura, reputa la Sezione che tale circostanza potrebbe, al più, attenuare l’obbligo di qualificazione in misura maggioritaria ma non anche quello di svolgimento delle prestazioni da parte della mandataria capogruppo non potendo quest’ultima avere, come affermato dalla giurisprudenza sopra citata, un ruolo secondario nell’esecuzione del contratto.
Pertanto, non potendosi neppure ammettere una modificazione del RTI nel corso della procedura di affidamento, stante l’espresso divieto sancito dall’art. 48 comma 9 del d.lgs. 50/2016, ne deriva che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla procedura di affidamento il raggruppamento odierno controinteressato in quanto costituito in violazione dell’art. 83 comma 8 dello stesso decreto.