Verifica di anomalia – Competenza – RUP – Supporto della Commissione – Scelta rimessa alla Stazione Appaltante nella lex specialis – Linee Guida ANAC n. 3 – Legittimità (art. 31 , art. 77 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 13.08.2019 n. 688

Il primo motivo, che configura come obbligatorio il supporto della Commissione all’attività valutativa dell’anomalia dell’offerta del RUP, è fondato.
La lex specialis di gara (…) ha previsto, infatti, che: “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, con il supporto della Commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse (comma 1)”. L’art. 22 del disciplinare ha ulteriormente confermato il ruolo della Commissione nella valutazione di anomalia dell’offerta precisando che: “Il RUP, con il supporto della Commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’anomalia, chiede per iscritto la presentazione, per iscritto, di ulteriori chiarimenti, assegnando un termine di n. giorni 5 dal ricevimento dell’offerta” (comma 4).
L’ultimo comma poi precisa: “Il RUP esclude, ai sensi dell’art. 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili”.
Il tenore della lex specialis è chiaro nell’imporre che la valutazione di anomalia dell’offerta sia svolta obbligatoriamente dal RUP con il supporto della Commissione.
A tal riguardo oltre al dato costituito dal tenore letterale dei commi primo e quarto depone in tal senso la previsione secondo la quale, come prescritto dal comma quarto, l’esame della giustificazioni avvenga in seduta riservata, con ciò rendendo palese la presenza contemporanea del RUP e della Commissione, non avendo altrimenti senso esprimersi in termini di seduta relativamente ad un organo monocratico.
Depone, inoltre, nel senso invocato dal ricorrente la previsione che l’esclusione sia prerogativa propria del RUP, con il che a contrario, deve ritenersi la competenza concorrente all’esame delle giustificazioni della Commissione e del RUP.
La controinteressata, tuttavia, ha spiegato ricorso incidentale avverso la disposizione di cui all’art. 22 del disciplinare di gara ove interpretata nel senso di richiedere obbligatoriamente l’intervento della Commissione, lamentandone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli art. 31, art. 77 e art. 97 del d.lgs. 50/2016, oltre che delle Linee Guida ANAC n. 3  come modificate con deliberazione del Consiglio n. 1096 del 26 ottobre 2016, e per violazione e falsa applicazione del principio di economicità e non aggravio del procedimento.
Si sostiene che le norme di cui agli artt. 31, 77 e 97 d.lgs. 50/16 escluderebbero la competenza della Commissione in merito alla valutazione di anomalia dell’offerta che conseguentemente ricadrebbe nella competenza residuale del RUP.
La tesi è priva di fondamento.

L’art. 77 comma 1, d.lgs. 50/16 stabilisce: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Orbene tale norma nel prevedere che sia la commissione a valutare l’offerta induce a ritenere che anche la valutazione di anomalia dell’offerta sia di competenza della Commissione posto che anche la valutazione di anomalia si sostanzia in una valutazione dell’offerta e che nessuno meglio della Commissione, che conosce l’offerta per averla valutata, può operare la verifica di anomalia della stessa.
L’art. 97 d.lgs. 50/16 stabilisce una generica competenza della stazione appaltante in ordine alla verifica di anomalia dell’offerta. A tal riguardo occorre rilevare come sia il RUP sia la Commissione siano, nella normalità dei casi, organi della stazione appaltante
L’art. 97, tuttavia, contiene degli indizi tali da fare ritenere che la scelta in ordine alla competenza sulla verifica di anomalia dell’offerta sia in ultima analisi rimessa alla stessa stazione appaltante in sede di redazione della lex specialis di gara.
Deve, infatti, rilevarsi come ai commi 2 e 2- bis dell’art. 97 d.lgs. 50/16 sia prevista la competenza alternativa della Commissione o del RUP nella predisposizione dei criteri per la determinazione della soglia di anomalia.
Ne consegue che la disciplina di fonte primaria non opera una scelta a favore di un organo o di un altro.
La scelta deve, pertanto, essere rimessa alla stazione appaltante, la sola che conoscendo le peculiarità della singola competizione, in termini di valore economico, complessità fattuale, esigenze di rapidità ecc., può consapevolmente decidere a quale organo fare svolgere la verifica di anomalia.
Nella specie la lex specialis ha stabilito la regola del concorso di RUP e Commissione nella valutazione di anomalia dell’offerta.
Tale previsione non appare illogica o irrazionale ed anzi appare giustificata dalla complessità e dal valore della competizione.
Né può essere utilmente invocato il principio di speditezza o non aggravio del procedimento amministrativo posto che le esigenze di valutazione ponderata, attenta e competente dell’anomalia dell’offerta devono ritenersi prevalenti sull’esigenza di celerità che, non altrimenti specificata, si risolve in una mera petizione di principio.
La valutazione di anomalia dovrà, pertanto, essere ripetuta secondo le modalità di cui si darà conto di seguito.