Settori speciali – Appalti strumentali – Nozione (art. 114 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 12.06.2019 n. 1327

Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico della questione della giurisdizione.

Ai sensi del combinato disposto degli articoli 7 e 133 Cod. proc. amm. spetta al Giudice amministrativo pronunciarsi sulle controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale […]».

Peraltro, deve trattarsi di procedure di scelta obbligatoriamente e non volontariamente assoggettate alle regole dell’evidenza pubblica, pena la violazione del principio costituzionale del Giudice naturale precostituito per legge (cfr., C.d.S., Ad. pl., sentenza n. 11/2016). Non può, infatti, consentirsi al committente di scegliere il Giudice che deciderà delle eventuali controversie che dovessero generarsi dalla scelta del contraente, autovincolandosi al rispetto di una disciplina dettata per altra tipologia di contraenti.

Orbene, ai sensi dell’articolo 1 D.Lgs. n. 50/2016, la disciplina contenuta nel cd. Codice dei contratti pubblici (in particolare, quella relativa alla scelta del contraente) si applica ai contratti conclusi dalle Amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri Enti aggiudicatori, intendendosi per tali – fra gli altri – gli organismi di diritto pubblico e le imprese pubbliche, così come definiti all’articolo 3 del medesimo testo normativo.

Occorre, quindi, verificare se la società [resistente] (che all’evidenza non è una pubblica Amministrazione) sia qualificabile come organismo di diritto pubblico ovvero, in subordine, come impresa pubblica e, in questo secondo caso, se l’oggetto del servizio possa essere fatto rientrare nell’ambito dei cd. settori speciali, perché solo così l’appalto per cui è causa sarebbe obbligatoriamente regolato dal D.Lgs. n. 50/2016 e la presente controversia sarebbe assoggettata alla giurisdizione di questo Giudice amministrativo.

Ora, a norma dell’articolo 3, comma 1, lettera d), D.Lgs. n. 50/2016, costituisce organismo di diritto pubblico qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria, che (1) sia «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», (2) sia «dotato di personalità giuridica», (3) svolga attività «finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico».

Trattasi di requisiti che devono sussistere cumulativamente, con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di essi non consente di qualificare il committente come organismo di diritto pubblico (cfr., C.G.U.E., Sezione IV, 5 ottobre 2017, in causa C-567/15).

Nel caso di specie non è in contestazione la sussistenza dei requisiti sub (2) e sub (3): [la resistente] è, per la forma societaria assunta, ente dotato di personalità giuridica; il suo capitale sociale è detenuto in misura maggioritaria, pari al 57,574%, dalla Regione Lombardia, che, dunque, a norma di Statuto la controlla.

E’, invece, controversa la sussistenza del cd. requisito teleologico, ovverosia se la società sia o meno stata costituita per soddisfare specificamente esigenze d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Parte resistente e la controinteressata giungono a una conclusione negativa sulla base dei seguenti elementi: [la resistente] è una società per azioni quotata alla borsa valori di Milano, non è direttamente concessionaria del servizio opera di trasporto di persone su rotaie, il quale è comunque un settore in cui vi è concorrenza tra imprese, distribuisce utili ai soci al termine di ogni esercizio sociale senza che, da Statuto, sia neppure astrattamente concepita la possibilità di reinvestirli per migliorare il servizio a favore della collettività.

A ben vedere si tratta, tuttavia, di una conclusione non condivisibile.

Invero, coerentemente con la nozione sostanzialistica amministrazione elaborata del diritto eurounitario, nel cui ambito è stata sviluppata la figura di organismo di diritto pubblico, i suvvisti requisiti (in particolare quello teleologico) vanno interpretati in senso funzionalistico (cfr., Cass., S.U., sentenza n. 8637/2019).

In questa ottica, la circostanza che [la resistente] sia la capogruppo e non svolga direttamente l’attività di trasporto pubblico non assume rilievo per un duplice ordine di ragioni.

Innanzitutto, in generale, la strutturazione in holding non deve consentire di eludere la disciplina interna ed eurounitaria a tutela della concorrenza.

In secondo luogo, nel caso di specie [la resistente] agisce come centrale di committenza, avendo bandito la selezione non solamente nel proprio interesse, ma anche di quello di [Alfa] S.p.A. (v. doc. 2 fascicolo di parte ricorrente) e di [Beta] S.p.A., la quale, controllata al 100% da [lla resistente], svolge l’attività di gestione e manutenzione dell’infrastruttura ferroviaria, garantendo la sicurezza della circolazione dei treni.

D’altro canto, il fatto che il committente operi in un mercato concorrenziale e debba soggiacere alle regole del mercato e al correlato rischio d’impresa non è di per sé dirimente (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 858/2018; Cass., S.U., sentenza n. 8637/2019 cit.), assumendo piuttosto rilievo il fatto che [Beta] S.p.A. persegue un interesse che non è proprio solamente dei soci, bensì della intera collettività quale quello della sicurezza del trasporto pubblico ferroviario, la quale non risponde necessariamente a logiche squisitamente aziendalistiche.

In conclusione, [la resistente] costituisce un organismo di diritto pubblico, almeno per le procedure svolte nell’interesse di [Beta] S.p.A. – come in specie – e i relativi appalti di lavori, forniture e servizi sono disciplinati dal D.Lgs. n. 50/2016 e le relative controversie sono assoggettate alla giurisdizione amministrativa.

Peraltro, per mero scrupolo, va osservato che contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente e dalla controinteressata, all’affermazione della giurisdizione di questo plesso giurisdizionale dovrebbe necessariamente giungersi anche volendo seguire la tesi per cui [la resistente] non è un organismo di diritto pubblico, bensì un’impresa pubblica.

Invero, a norma dell’articolo 3, comma 1, lettera t), D.Lgs. n. 50/2016, le imprese pubbliche sono quelle «sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: 1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; 2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; 3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa».

Sulla sussistenza dei suvvisti requisiti normativi in capo alla società [resistente] non vi è contestazione.

Vi è, invece, contestazione sulla natura dell’appalto per cui è causa, posto che, come già osservato, ai sensi dell’art. 114 D.Lgs. n. 50/2016le imprese pubbliche sono tenute all’osservanza del cd. Codice di contratti pubblici solamente se il contratto rientra nell’ambito dei cd. settori speciali, tra i quali, per l’appunto, vi sono anche i servizi di trasporto, di cui all’art.. 118 del ripetuto D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, la giurisprudenza predilige un’accezione ragionevolmente restrittiva del concetto, ritenendo che rientrino nel perimetro dei settori speciali solamente gli appalti strumentali, solamente cioè quelli finalizzati agli scopi propri (“core business”) dell’attività speciale (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 590/2018).

Secondo la resistente e la controinteressata avrebbe natura strumentale l’appalto di pulizia della infrastruttura ferroviaria, ivi comprese le stazioni, ma non anche quello qui in discussione, che riguarda immobili ad altro destinati.

Si tratta, ancora una volta, di una conclusione non condivisibile. Come emerge dalla documentazione di gara oggetto del servizio di pulizia sono uffici, archivi, aule corsi, magazzini, bagni. In tutti questi, ancorché destinati al personale amministrativo, vengono svolte, direttamente (uffici) o accessoriamente (archivi, magazzini, bagni) o indirettamente (aule corsi per la formazione del personale) attività imprescindibili per poter rendere il servizio pubblico di trasporto (…).

La pulizia di tali ambienti è quindi strumentale, nel senso sopra indicato; e l’appalto di pulizia soggiace alla disciplina dell’evidenza pubblica.