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Verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario – Esito – Non riapre i termini per ricorso giurisdizionale – Omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – Preclusa declaratoria di inefficacia del contratto (art. 32 , 33 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 29.05.2017 n. 469

Secondo una costante giurisprudenza, la verifica ex art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 [oggi, art. 33 d. lgs. n. 50/2016, n.d.r.] non può essere utilizzata strumentalmente per riaprire i termini per impugnare l’aggiudicazione definitiva. Una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante all’esito della verifica di legittimità sugli atti della commissione, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria ove già non assoggettati a controllo per sorteggio è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti ma unicamente i migliori due offerenti ed integra l’efficacia dell’aggiudicazione stessa ai soli fini della stipulazione del contratto. Il concorrente che intende contestare l’esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha, dunque, l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte. L’omessa impugnazione nel termine decadenziale del risultato delle operazioni di gara ne determina l’inoppugnabilità, precludendo all’interessato la sua ulteriore contestazione e con essa l’accesso alle fasi successive verso la stipula del contratto” (T.A.R. Sardegna, I, 19.4.2012, n. 390; nello stesso senso T.A.R. Valle d’Aosta, 16.2.2011, n. 13; T.A.R. Campania-Napoli, I, 12.4.2010, n. 1905).
A ciò si aggiunga che, anche a voler ammettere l’autonoma impugnabilità per vizi propri – in assenza di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – della successiva fase di verifica dei requisiti integrativa della sua efficacia, nel caso di specie il ricorso sarebbe comunque irricevibile perché tardivo, avendo l’amministrazione, in esito ad apposita istanza, comunicato l’esito positivo di tale verifica con la nota 14.10.2016, comunicata via pec in pari data (cfr. docc. 13 e 14 delle produzioni 13.1.2017 di parte ricorrente) e impugnata soltanto in data 23.12.2016.

Allorquando l’aggiudicazione definitiva dell’appalto è divenuta inoppugnabile, la società non aggiudicataria non ha più alcun interesse a contestare la successiva fase di verifica dei prescritti requisiti, che attiene soltanto alla “efficacia” – non già alla legittimità, e dunque alla validità – della disposta aggiudicazione (così l’art. 32 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016), in vista della stipulazione del contratto. In particolare, la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva preclude al giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto, che può essere disposta – ex art. 121 e 122 c.p.a. – soltanto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva medesima.

Partecipazione alla gara in mancanza dei requisiti – Conseguenze – Incameramento cauzione – Ratio (artt. 83 , 93 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.04.2017 n. 1818

La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.
A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).

Preavviso di DURC negativo – Invito alla regolarizzazione – Operatività (artt. 83 , 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 13.04.2017 n. 190 ord.

La regolarità contributiva deve sussistere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (Consiglio di Stato A.P. n. 10/2016; Consiglio di Stato n. 1006/2017);
considerato, altresì, che non sussiste un divieto a carico della Stazione Appaltante di assumere d’ufficio la documentazione necessaria per la verifica dei requisiti e di quanto dichiarato dal concorrente i sede di gara e che, comunque, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3, D.M. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31 comma 8, D.L. n. 69/2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara;

Appalto di servizi – Iscrizione in albi o registri – Non costituisce requisito di partecipazione – Rilevanza soltanto in sede di esecuzione

TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496

La lex specialis di gara non prevede, quale requisito di partecipazione, la qualificazione richiesta dal d.p.r. n. 43/2012; inoltre, la legislazione vigente non contempla norme integrative del bando tese ad imporre, quale requisito di partecipazione alla gara, l’adempimento degli obblighi di certificazione e di iscrizione contemplati nel d.p.r. n. 43/2012.
Pertanto, l’invocata qualificazione rileva soltanto quale requisito di esecuzione dell’appalto, ovvero quale requisito indispensabile da dimostrare in fase esecutiva, qualora l’appalto riguardi lavori o interventi su impianti di cui al citato d.p.r.. Invero, in presenza di norme di settore che prevedono una specifica idoneità per l’esecuzione di determinate prestazioni richieste dall’appalto, quale ad esempio l’iscrizione ad albi o registri, la richiesta del relativo possesso rileva esclusivamente come requisito da dimostrare in fase di esecuzione e non come condizione per la partecipazione alla gara (in tal senso è, ad esempio, il parere dell’ANAC n. 30 del 12.3.2015).

Affitto d’azienda (con esclusione dei rapporti di lavoro) – Idoneità – Requisiti e referenze utilizzabili ai fini della partecipazione alla gara – Obbligo di dichiarare che il possesso dei requisiti di partecipazione sia stato acquisito mediante affitto – Non sussiste (Art. 51)

TAR Salerno, 25.01.2016 n. 254
(testo integrale)

Secondo consolidata giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3819 del 3 agosto 2015), “l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito (cfr., ad es., C.d.S., Ad.Pl., nn. 10 e 21 del 4 maggio e 7 giugno 2012: «il cessionario … si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche»; Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306: l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente; Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550: «sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto») (cfr. anche, in senso analogo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 1026 dell’11 febbraio 2015: “in caso di cessione del ramo d’azienda l’impresa che partecipa ad una gara d’appalto può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti: ed invero la ragione delle operazioni di fusione, incorporazione, cessione o affitto di ramo d’azienda consiste tra l’altro proprio nella possibilità, per la società acquirente/affittuaria, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute. Con l’affitto di azienda si realizza, in sostanza, una situazione assolutamente analoga a quella della cessione di azienda, salvo per il fatto ché, nel primo caso, gli effetti del contratto hanno natura transitoria e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale mentre nel secondo, invece, gli effetti hanno natura permanente. Ed infatti, anche nel contratto di affitto di azienda non soltanto l’affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d’opera e personale facenti capo all’azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la “reversibilità” degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d’azienda, con l’obbligo di restituzione del complesso aziendale”);
– la suddetta interpretazione trova univoco fondamento nel disposto dell’art. 51 d.lvo n. 163/2006, secondo cui “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”;
non rileva, in senso contrario alla qualificazione del contratto de quo come avente ad oggetto l’affitto del ramo di azienda cui afferisce l’attività oggetto di gara, la pattuita esclusione dall’affitto dei rapporti di lavoro, attesa l’inderogabilità del disposto normativo (art. 2112, comma 1, c.c.) ai sensi del quale “in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”;
nessun obbligo, sanzionato con l’esclusione dalla gara, di dichiarare che il possesso dei requisiti di partecipazione sia stato acquisito mediante l’affitto del relativo ramo di azienda è ricavabile dalla lex specialis né dalle pertinenti disposizioni normative;
– non è predicabile la falsità delle fatture, emesse dall’impresa cui afferisce il ramo di azienda oggetto di affitto ed utilizzate dalla aggiudicataria per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica, solo perché sulle stesse, in aggiunta alla intestazione della prima, è riportata la ragione sociale dell’impresa aggiudicataria, non avendo quest’ultima, così operando, occultato né impedito la riconoscibilità dell’impresa emittente;
– si tratterebbe, in ogni caso, di un falso “innocuo” (facilmente riconoscibile sulla scorta dei certificati regionali attestanti che le prestazioni indicate nelle fatture sono state rese dall’impresa che ha dato in affitto il ramo d’azienda) e comunque “inutile” (essendo rilevanti le prestazioni documentate dalle fatture, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa affittuaria, anche se emesse dall’impresa che ha dato in affitto il ramo d’azienda, sulla scorta dei principi giurisprudenziali dianzi richiamati);

Errore grave – Pregressa risoluzione contrattuale – Valutazione – Competenza – Omessa dichiarazione – Conseguenze (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.01.2016 n. 122
(testo integrale)

In punto di fatto è pacifico che le appellanti in sede di gara nulla hanno dichiarato circa le suddette vicende. C. di S., V, 11 dicembre 2014, n. 6105, ha affermato (massima) che “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
Il Collegio condivide tale impostazione.
Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.
E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

Fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto – Interpello – Concorrenti che seguono in graduatoria – Verifica sul possesso dei requisiti – Continuità – Deve sussistere dalla data di presentazione dell’offerta fino a tutto il periodo dell’esecuzione – Vale anche per la fase precedente all’interpello (Art. 140)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 76
(testo integrale)

L’Adunanza Plenaria (con la decisione 20 luglio 2015, n.8, con cui è stata risolta proprio la questione rimessa con l’ordinanza sopra citata) ha recentemente ribadito il consolidato indirizzo (dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi) secondo cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
4.5- In applicazione della predetta regola, quindi, deve rilevarsi l’illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI e, quindi, dell’affidamento ad esso dell’appalto, per il difetto in capo alla S. S.p.A., quale originaria partecipante alla procedura nella qualità di mandante del RTI con I. S.p.A., sia del requisito della regolarità contributiva sia di quello dell’attestazione SOA nella categoria OG11, Class. VIII.
4.6- E non serve, di contro, rilevare che, al momento dell’affidamento dell’appalto, il RTI risultante dalle predette cessioni possedesse entrambi i requisiti in questione, atteso che l’applicazione del principio della continuità del possesso dei requisiti esige che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorchè temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara.
Resta, peraltro, del tutto, ininfluente, ai fini che qui rilevano, la circostanza che la perdita dei requisiti risulti ascrivibile a una società medio tempore divenuta estranea alla procedura, posto che, in caso di successione di due imprese nel corso della procedura, la rigorosa applicazione del principio di continuità del possesso dei requisiti impone la verifica della persistenza della loro titolarità in capo a tutti i soggetti che si sono succeduti, nell’ambito della stessa procedura, nella medesima posizione di concorrente e, quindi, nella fattispecie in esame, in capo alla S. S.p.A., quale originaria partecipante e dante causa della S. s.r.l.
4.7- Né vale, ancora, obiettare che, nell’ipotesi di affidamento in esito allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art.140 d.lgs. cit., il predetto principio dev’esser applicato avendo riguardo alla sola fase successiva all’interpello, e non anche a quella che precede (e in esito alla quale è stata compilata la graduatoria).
La fase procedimentale disciplinata dall’art.140 d.lgs. cit., infatti, si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l’unicità e l’inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell’avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell’affidamento dell’appalto in esito all’interpello).
L’esegesi dell’art.140 d.lgs. cit. appena enunciata risulta, in particolare, avvalorata dai rilievi di seguito svolti.
La disposizione in esame consente alla stazione appaltante, in presenza degli eventi ivi tassativamente dettagliati (che impediscono all’impresa inizialmente aggiudicataria la realizzazione delle opere oggetto dell’appalto), di interpellare progressivamente le imprese che, nella graduatoria, seguono quella appaltatrice al fine di affidare a quella disponibile il completamento dei lavori “alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.
Come si vede, quindi, per un verso, l’interpello viene indirizzato alle imprese che seguono, nell’ordine, l’originaria aggiudicataria e, dunque, sulla base della graduatoria che si è cristallizzata in esito alla fase della gara intesa in senso stretto e, per un altro, il contratto dev’essere stipulato alle stesse condizioni contenute in quello inizialmente concluso (e poi risolto).
Si tratta, quindi, di un’attività amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo ed oggettivo (Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2012, n.5747).
Sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facoltà riconosciutale dall’art.140 d.lgs. cit., resta tenuta ad indirizzare la proposta alle (sole) imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla gara già svolta, mentre, sotto il secondo profilo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle “già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.
Sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l’azione amministrativa preordinata alla scelta dell’impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d’appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l’interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all’esito della selezione già svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto.
A fronte di tali vincoli, risulta davvero arduo configurare la fase procedurale in esame come autonoma ed indipendente da quella, logicamente e giuridicamente presupposta, che l’ha preceduta ed al rispetto dei cui esiti resta espressamente condizionata.
La corretta valorizzazione della portata precettiva dei vincoli normativi, soggettivi ed oggettivi, appena rammentati impone, al contrario, la diversa catalogazione dogmatica della fase in questione come un segmento procedimentale dell’unica ed inscindibile procedura avviata dalla stazione appaltante per mezzo della pubblicazione iniziale del bando di gara.
Se è vero, in altri termini, che l’affidamento disposto in esito all’esercizio della facoltà di cui all’art.140 d.lgs. cit. va configurato come una nuova e formale aggiudicazione, è anche vero che la stessa resta condizionata al rispetto dei risultati della procedura concorsuale già svolta con un vincolo di intensità tale da renderla riferibile ad essa come una sua fase, sì eventuale, ma, quando esistente, certamente non autonoma e, anzi, funzionalmente in essa integrata.
Diversamente opinando (riconoscendo, cioè, l’autonomia procedimentale dell’interpello e del successivo affidamento) si perverrebbe, peraltro, all’inaccettabile conseguenza di ammettere la possibilità di affidare l’appalto a un’impresa che aveva perduto i requisiti nella fase della gara, in palese spregio del principio della continuità del possesso dei requisiti, che, come già osservato, esige che gli stessi siano conservati ininterrottamente per tutta la durata della procedura, fin dalla data di scadenza del termine, fissato nel bando, per la presentazione della domanda (Ad. Plen. n. 8 del 2015 cit.).

Regolarità contributiva – DURC – Verifica sul possesso del requisito – Nozione di violazione grave – Attestazione degli Istituti di previdenza – Effetto vincolante per la Stazione appaltante (Art. 38)

 


Consiglio di Stato, sez. V, 01.10.2015 n. 4591

(sentenza integrale)

“In tema di appalti pubblici, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, anche nel testo vigente anteriormente al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 – per il quale costituiscono causa di esclusione dalle gare d’appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale – la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della Stazione appaltante, ma è demandata agli Istituti di previdenza attraverso la disciplina del documento unico di regolarità contributiva, le cui risultanze non sono sindacabili dall’Amministrazione. In definitiva, spetta alla stazione appaltante – una volta prodotta la dichiarazione da parte del concorrente – procedere d’ufficio alla documentazione ritenuta necessaria ai fini della comprova della regolarità contributiva, rispetto alla quale l’attestazione delle amministrazioni all’uopo deputate non può essere posta in dubbio dalla stazione appaltante.
Da ciò deriva la sufficienza della documentazione acquisita in primo grado onde escludere la dedotta illegittimità degli atti di gara”.

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