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Clausola sociale – Distrazione del lavoratore in altra commessa – Scostamento dalle tabelle ministeriali (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III,  09.11.2018 n. 6326

E’ sufficiente sul punto ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo,  Consiglio di Stato, sez. III, 27.09.2018, n. 5551), che il Collegio condivide e fa propria, ha affermato che la cd. clausola sociale (art. 50 d.lgs. n. 50/2016) deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Consiglio di Stato, sez. III, 05.05.2017 n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).
(…) giova ricordare, al fine di rafforzare la legittimità della distrazione di un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, che la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Consiglio di Stato, sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).
(…)
Giova aggiungere che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non sussiste una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impresa anche in termini di qualificazione per essere stata aggiudicataria di un determinato appalto, e inoltre che l’impresa aggiudicataria può, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale (Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2018 n. 5332; id., sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).
(…)
Ricorda il Collegio come sia giurisprudenza consolidata quella secondo cui lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; id. 14 maggio 2018, n. 2867; id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912), occorrendo invece che sussistano discordanze “considerevoli” e ingiustificate rispetto a tali valori (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).

Riduzione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: è ammissibile ?

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente l’indicazione degli oneri di sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 costituisce “elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio…”, posto che “la disposizione configura un ineludibile obbligo legale…”.
Ciò premesso, la drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali (circa un terzo) in sede di giustificazioni non appare ammissibile a fronte un’evidente modifica dell’offerta economica.
Di fronte a tale circostanza, il richiamo alla giurisprudenza amministrativa sulla discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia non appare pertinente, né assume rilevanza il fatto che si tratti di verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del codice dei contratti pubblici, anziché obbligatoria. La facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni (in tal senso, TAR Milano, 12.10.2018 n. 2281).

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Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Criterio del blocco unitario (o relativo) – Interpretazione – Applicazione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2018 n. 4821

Il ricorso solleva la questione, già oggetto di divergenti ricostruzioni interpretative nel vigore del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, (da ultimo superate dalla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5), della corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, giusta il criterio del c.d. taglio delle ali, per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).
È noto che nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario o c.d. criterio relativo (che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone, all’incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) – la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni – comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso) ha preferito il primo in ragione di diversi argomenti:

a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” – per le quali opera il c.d. criterio assoluto – e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo):

b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso).
(…)

Devono, al riguardo, richiamarsi le considerazioni sulla base delle quali questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3821) ha già evidenziato che la regola del c.d. blocco unitario continui a trovare applicazione anche nel vigore del Codice degli appalti pubblici del 2016.
Anzitutto, è manifesto che l’abrogazione dell’art. 121 è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, non accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione indifferente rispetto al criterio in esame. Del resto, la citata disposizione regolamentare si limitava ad esplicitare una regola logica che la giurisprudenza amministrativa aveva ricavato dal sistema normativo ancor prima della sua introduzione.
A sua volta, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto. Per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare – mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte – un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC).
Piuttosto – nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016 – miglior criterio ermeneutico, anche per basilari esigenze di sicurezza giuridica, appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l’orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.
Tali considerazioni di ordine logico e sistematico impongono dunque di interpretare l’art. (art. 97, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, coerentemente con la ratio legis e, dunque, in senso sostanziale e non meramente formale o letterale, dovendosi quindi ritenere che il termine “offerte” di maggiore o minore ribasso contenuto nella suddetta norma vada inteso in senso logico e non in senso numerico.

Anomalia dell’offerta – Utile minimo di impresa – CCNL applicabile – Discrezionalità dell’Operatore Economico (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 25.06.2018 n. 368

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia dell’offerta e del costo del lavoro (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.03.2018 n. 1574).
In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare tale anomalia, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 17.07.2014 n. 3805).

Costo del lavoro – Lieve scostamento dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 26.05.2018 n. 284 

Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza; solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato; nella sostanza poi, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2018 n. 1609). 

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Offerte da considerare – Media aritmetica – Calcolo (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.05.2018 n. 2959

Oggetto del contendere è l’esatta modalità di applicazione del criterio di calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare se le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debbano essere fittiziamente escluse solo nella fase d’accertamento della soglia d’anomalia (per poi essere riammesse per la determinazione della media percentuale dei ribassi e per il calcolo dello scarto medio aritmetico) oppure se il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.
L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stato nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi; tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 1998 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto legislativo n. 50 del 2016).
La formulazione del testo di legge, di per sé, non chiarisce se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda media (la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo. L’inciso della norma (“incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”) può infatti essere interpretato, sia nel senso di incrementare la media aritmetica con lo scarto ottenuto tenendo conto di tutti i ribassi percentuali eccedenti la media, e quindi anche del 10% delle offerte escluse dal calcolo della prima media aritmetica; sia nel senso di non considerare più le stesse (una volta fittiziamente eliminate) a fini del complessivo calcolo del valore di anomalia.
Sennonché, già nel precedente di Cons. Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803 – avente formalmente ad oggetto il criterio di cui alla lettera e) dell’art. 97 cit., ma estensibile anche al criterio di cui alla lett. b) per omogeneità di ratio – si evidenzia come “elementi di carattere teleologico e sistematico militano a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”.
Si tratta del resto di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, II, 3 marzo 1999, n. 285, non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
La norma in esame testualmente recita: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: […];
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
Ritiene il Collegio di dover confermare, al riguardo, l’interpretazione datane dal precedente di Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 435, dal quale nel caso di specie non vi è evidente ragione di discostarsi, secondo cui il modus procedendi va così ricostruito:
1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);
2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;
3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra”.
In pratica, per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, come correttamente aveva fatto la Regione appellante nel corso della procedura di gara.
Non può infatti condividersi la diversa interpretazione propugnata nella sentenza appellata, non ravvisandosi valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.
Non pare infatti che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Del resto, già il richiamato precedente di Cons. Stato, VI, n. 4803 del 2017, n. 4803 aveva evidenziato che la logica del taglio delle ali è tale per cui la presunzione su cui si basa è di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, sicché un metodo di calcolo che la prendesse in considerazione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, sarebbe intrinsecamente contraddittorio.
Da un lato, infatti, ai fini della prima e principale operazione (la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse), essa escluderebbe tali offerte a causa di questa presunzione; ma poi, ai fini della operazione di correttivo (la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media) le recupererebbe facendole partecipare a pieno titolo al calcolo stesso del correttivo.
Un tale effetto sarebbe irragionevolmente contraddittorio, poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge.

Anomalia dell’offerta – Verifica facoltativa – Discrezionalità della Stazione Appaltante (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.01.2018 n. 604

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (da ultimo: Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460). L’indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell’offerta, ed inoltre sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge: «in base ad elementi specifici»; a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell’offerta (che «appaia anormalmente bassa»), tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento.
Infatti, all’esito della selezione delle offerte la stazione appaltante non è in linea generale in grado di conoscere con precisione tutte le voci di costo di cui l’offerta e tanto meno se queste sono a sua volta coerenti con i valori di mercato. Se quindi in questa fase della gara le determinazioni assunte dalla stazione appaltante si fondano su valutazioni di carattere provvisorio e su un quadro probatorio incompleto, si deve poi evidenziare che nessuna illegittimità è ravvisabile nel fatto che le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere alla verifica di anomalia siano esternate nel corso o anche alla fine del relativo sub-procedimento. L’impresa ad essa sottoposta è comunque in grado di formarsi un convincimento preciso sulle ragioni sottese alla scelta dell’amministrazione sin dall’origine, sulla base delle richieste di giustificativi, oltre che nel corso di tutto il sub-procedimento di verifica, attraverso tutti gli altri chiarimenti richiesti nell’ambito del contraddittorio che consegue all’apertura della verifica di congruità.
La lesione della sfera giuridica del concorrente sottoposto a verifica si determina in modo compiuto solo all’esito del sub-procedimento, allorché l’iniziale ipotesi viene confermata dall’esame dei giustificativi e di tutti gli elementi forniti dall’impresa nell’ambito del contraddittorio con la stazione appaltante.

cfr. TAR Genova, 01.02.2018 n. 93

Verifica di anomalia – Incidenza di un determinato costo – Omessa valutazione – Conseguenze (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.11.2017 n. 5166

Una volta accertato che l’effettiva incidenza di un determinato costo sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata correttamente verificata, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia.
In altri termini in caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non deve essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465).
Nel dare nuovo avvio al subprocedimento di verifica l’Amministrazione dovrà conformarsi a quanto sin qui si è chiarito, con riferimento alla necessità di analizzare nel dettaglio gli elementi dell’offerta che non appaiono essere stati adeguatamente o correttamente valutati dall’Amministrazione.

Valutazione di anomalia dell’offerta – Competenza del RUP e supporto della Commissione – Applicazione Linee Guida ANAC n. 3 – Modalità – Procedimento e contraddittorio (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 19.10.2017 n. 4884
        

Ai sensi delle linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al Rup, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il Rup è competente a verificare la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice; il riferimento al supporto da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC comporta che il Rup, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, debba richiedere il parere non vincolante della Commissione esaminatriceLa giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia in vigenza dell’art. 88, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che in precedenza, riconosceva che spettasse al Rup il compito di verifica delle offerte anomale. Si riteneva che, allorché si fosse aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006). Si riteneva, pertanto, del tutto fisiologico che fosse il Rup, che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (Consiglio di Stato, sez. V, 24.07.2017 n. 3646sez. V, 10.02.2015 n. 689Ad.Plen., 29.11.2012 n. 36).

Il testo dell’art. 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo Codice, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97, come quella precedente dell’art. 84 del previgente Codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni.  L’art. 31 del vigente Codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del Rup, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al Rup, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo Codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il Rup si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il Rup possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, viene invece previsto che il Rup verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della Commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il Rup, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.  

L’art. 97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, stabilendo esclusivamente che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”; da ciò, tuttavia, non deriva che il cit. art. 97, escluda l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l’audizione diretta dell’offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanareLa circostanza che l’ulteriore fare di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia più prevista come obbligatoria in ogni caso dalla norma di legge, non esclude che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per l’incompletezza delle giustificazioni. Va aggiunto che la normativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice (Tar Ancona, 23.01.2017 n. 66).  
Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in ordine all’anomalia dell’offerta sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (Consiglio di Stato, sez. III, 13.09.2017 n. 4336 ).

Anomalia offerta – Giustificazioni sopravvenute, modifiche, compensazioni tra sottostime e sovrastime – Possibilità – Limiti (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.10.2017 n. 4680

Va ribadito il consolidato indirizzo giurisprudenziale (su cui A.P. 29 novembre 2012, n. 36), a mente del quale “la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità della medesima nel suo insieme, e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica”.
L’attendibilità dell’offerta va valutata pertanto nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo eventualmente ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (conformi, ex plurimis, Cons. Stato, V, 17 gennaio 2014, n. 162; V, 14 giugno 2013, n. 3314; IV, 22 marzo 2013, n. 1633).
Su queste basi il sindacato del giudice amministrativo può riferirsi alle valutazioni svolte dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, solamente nei limiti della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, oltre che della congruità della relativa istruttoria, ma non può in alcun modo tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’amministrazione.
Né il giudice potrebbe operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta, “sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631)” (così Cons. Stato, V, n. 162 del 2014 cit.).
Trova conferma, nel caso di specie, il consolidato orientamento (ex multis, Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633; IV, 23 luglio 2012, n. 4206; V, 20 febbraio 2012, n. 875) per cui non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.
Tale conclusione è del resto coerente con le finalità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che si svolge nel contraddittorio dell’operatore economico al fine, appunto, di concretamente verificare l’adeguatezza e plausibilità dell’offerta, alla luce delle richieste di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante.
Al riguardo, Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2573 ha ribadito il carattere non sanzionatorio del sub-procedimento di verifica di anomalia, tale per cui questo non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma si sostanzia in un accertamento se in concreto l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso. Per l’effetto, l’esclusione dalla gara può ritenersi legittima soltanto all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza dell’offerta.
Su queste basi, la giurisprudenza ha poi ripetutamente ricordato che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento in questione, “a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982, 20 febbraio 2012, n. 875; Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801, 21 maggio 2009, n. 3146)”.

Verifica dell’anomalia inadeguata: conseguenze (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.07.2017 n. 3623

In caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non deve essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia (Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465).
Una volta accertato che l’offerta non è stata correttamente verificata nella sede propria, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto anche dei noti limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia.

Verifica di anomalia dell’offerta – Principio del contraddittorio – Onere di motivazione – Applicazione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 03.07.2017 n. 7564

Preliminarmente, occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale che ravvisa, in capo alla Stazione appaltante, un ampio potere tecnico-discrezionale nella valutazione dei chiarimenti presentati dall’operatore economico in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, sindacabile solo entro i ristretti limiti della macroscopica illogicità o abnormità della valutazione, ovvero di evidenti errori di fatto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 89 del 16.01.2015).

Nell’espletare il procedimento de quo, la Stazione appaltante ha in due occasioni instaurato il contraddittorio con la Società ricorrente, al fine di acquisire gli elementi necessari alla valutazione finale. Sul punto, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo cui “quanto all’idoneità e sufficienza del supporto motivazionale del giudizio di incongruità di un’offerta anomala, il principio del contraddittorio non può essere estremizzato … fino al punto da risolversi in un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia … è appena il caso, infine, di precisare che oggetto della verifica di anomalia, e quindi fulcro della motivazione del giudizio che al riguardo si esprime, non sono le giustificazioni in sé, ma l’offerta nella sua globalità, sebbene attraverso l’esame analitico di sue componenti, per cui giammai l’invocato principio di corrispondenza, ove inteso in senso così puntuale e frazionato, potrebbe costituire parametro di legittimità complessiva e finale dell’azione amministrativa valutativa in casi come quello in esame” (cfr. T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, sent. n. 1500 del 15.03.2017).

Quali giustificazioni possono essere fornite in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta?

Ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, le giustificazioni rese dall’offerente nell’ambito del giudizio di anomalia della propria offerta, devono riguardare elementi che concernono l’offerta stessa, tra cui: l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; infine, l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti. In base al dato normativo, non è possibile giustificare il ribasso offerto facendo affidamento su elementi aleatori e futuri, estranei all’offerta stessa (in tal senso, TAR Perugia, 16.06.2017 n. 457).

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Costo orario in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: come va calcolato?

Per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (da ultimo: Consiglio di Stato, sez. V, 12.06.2017 n. 2815; id. sez. III, 02.03.2017 n. 974, 02.03.2015 n. 1020, 13.12.2013 n. 5984).

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Costo del lavoro – Individuazione da parte della Stazione appaltante – Variabilità – Diversa quantificazione da parte della singola impresa – Possibilità (art. 23 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.06.2017 n. 2844

L’utilizzo di una formula matematica, sia pure in una gara condotta secondo il criterio del prezzo più basso, non è precluso, laddove tale formula sia effettivamente funzionale a soddisfare l’esigenza, derivante dal possibile diverso costo del lavoro e della sicurezza indicato dai singoli concorrenti in sede di gara, di ricondurre tutte le offerte a una percentuale di ribasso che consenta la redazione di una graduatoria.
Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 589 del 10 febbraio 2016).
La congruità dell’offerta può essere dimostrata, con riferimento anche ai costi del personale, allorquando lo scostamento non risulta considerevole o palesemente ingiustificato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 4206 del 23 luglio 2012).