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Riduzione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: è ammissibile ?

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente l’indicazione degli oneri di sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 costituisce “elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio…”, posto che “la disposizione configura un ineludibile obbligo legale…”.
Ciò premesso, la drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali (circa un terzo) in sede di giustificazioni non appare ammissibile a fronte un’evidente modifica dell’offerta economica.
Di fronte a tale circostanza, il richiamo alla giurisprudenza amministrativa sulla discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia non appare pertinente, né assume rilevanza il fatto che si tratti di verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del codice dei contratti pubblici, anziché obbligatoria. La facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni (in tal senso, TAR Milano, 12.10.2018 n. 2281).

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Anomalia dell’offerta – Utile minimo di impresa – CCNL applicabile – Discrezionalità dell’Operatore Economico (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 25.06.2018 n. 368

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia dell’offerta e del costo del lavoro (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.03.2018 n. 1574).
In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare tale anomalia, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 17.07.2014 n. 3805).

Costo del lavoro – Lieve scostamento dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 26.05.2018 n. 284 

Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza; solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato; nella sostanza poi, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2018 n. 1609). 

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Offerte da considerare – Media aritmetica – Calcolo (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.05.2018 n. 2959

Oggetto del contendere è l’esatta modalità di applicazione del criterio di calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare se le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debbano essere fittiziamente escluse solo nella fase d’accertamento della soglia d’anomalia (per poi essere riammesse per la determinazione della media percentuale dei ribassi e per il calcolo dello scarto medio aritmetico) oppure se il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.
L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stato nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi; tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 1998 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto legislativo n. 50 del 2016).
La formulazione del testo di legge, di per sé, non chiarisce se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda media (la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo. L’inciso della norma (“incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”) può infatti essere interpretato, sia nel senso di incrementare la media aritmetica con lo scarto ottenuto tenendo conto di tutti i ribassi percentuali eccedenti la media, e quindi anche del 10% delle offerte escluse dal calcolo della prima media aritmetica; sia nel senso di non considerare più le stesse (una volta fittiziamente eliminate) a fini del complessivo calcolo del valore di anomalia.
Sennonché, già nel precedente di Cons. Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803 – avente formalmente ad oggetto il criterio di cui alla lettera e) dell’art. 97 cit., ma estensibile anche al criterio di cui alla lett. b) per omogeneità di ratio – si evidenzia come “elementi di carattere teleologico e sistematico militano a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”.
Si tratta del resto di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, II, 3 marzo 1999, n. 285, non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
La norma in esame testualmente recita: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: […];
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
Ritiene il Collegio di dover confermare, al riguardo, l’interpretazione datane dal precedente di Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 435, dal quale nel caso di specie non vi è evidente ragione di discostarsi, secondo cui il modus procedendi va così ricostruito:
1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);
2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;
3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra”.
In pratica, per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, come correttamente aveva fatto la Regione appellante nel corso della procedura di gara.
Non può infatti condividersi la diversa interpretazione propugnata nella sentenza appellata, non ravvisandosi valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.
Non pare infatti che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Del resto, già il richiamato precedente di Cons. Stato, VI, n. 4803 del 2017, n. 4803 aveva evidenziato che la logica del taglio delle ali è tale per cui la presunzione su cui si basa è di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, sicché un metodo di calcolo che la prendesse in considerazione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, sarebbe intrinsecamente contraddittorio.
Da un lato, infatti, ai fini della prima e principale operazione (la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse), essa escluderebbe tali offerte a causa di questa presunzione; ma poi, ai fini della operazione di correttivo (la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media) le recupererebbe facendole partecipare a pieno titolo al calcolo stesso del correttivo.
Un tale effetto sarebbe irragionevolmente contraddittorio, poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge.

Costo aziendale e prezzo offerto: distinzione ed incidenza sulla verifica di anomalia

Va evitata una indebita sovrapposizione tra i concetti di costo aziendale e di prezzo offerto per le singole prestazioni oggetto di gara. Si tratta, infatti, di nozioni distinte, essendo del tutto fisiologico che il prezzo delle prestazioni offerte, incluse quelle inerenti al personale, possa essere superiore al relativo costo aziendale (cfr., al riguardo, TAR Aosta, 15.04.2015 n. 29).
Tale eventualità, praltro, non giustifica l’esclusione del contraente, ma semmai contribuisce a comprovare la sostenibilità della sua offerta, mentre a risultare potenzialmente patologico e a richiedere un approfondimento della stazione appaltante è soltanto il caso opposto, in cui siano indicate in gara voci di offerta di valore inferiore rispetto ai relativi costi aziendali.

Diversamente ragionando, infatti, si legittimerebbe un’indebita intromissione della stazione appaltante nell’organizzazione interna del contraente.
Risulta concettualmente estranea al giudizio di anomalia la possibilità per la stazione appaltante di escludere il concorrente non già per la ritenuta formulazione di un’offerta eccessivamente bassa, e come tale non sostenibile, ma – al contrario – per aver indicato prezzi superiori rispetto al costo aziendale delle singole prestazioni offerte. In una tale ipotesi, infatti, la verifica di anomalia non può che concludersi positivamente per il concorrente, atteso che la copertura del costo aziendale delle prestazioni garantisce proprio la sostenibilità della commessa.

Neppure può ritenersi che l’indicazione, in sede di verifica di anomalia, di costi aziendali inferiori rispetto ai prezzi delle prestazioni offerte dia luogo a una manipolazione non consentita dell’offerta. Deve infatti tenersi presente l’obiettivo della verifica di anomalia, la quale può consentire alla stazione appaltante di giudicare non sostenibile l’offerta da parte del concorrente, sulla base di una valutazione complessiva delle giustificazioni da questi offerte in ordine ai propri costi aziendali, ma non permette, viceversa, di sindacare la strategia e l’organizzazione d’impresa del partecipante, prendendo in considerazione l’esistenza di un eventuale margine positivo tra i costi aziendali e i prezzi delle prestazioni offerte (in tal senso, TAR Roma, 07.02.2018 n. 1505).

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Anomalia dell’offerta – Verifica facoltativa – Discrezionalità della Stazione Appaltante (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.01.2018 n. 604

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (da ultimo: Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460). L’indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell’offerta, ed inoltre sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge: «in base ad elementi specifici»; a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell’offerta (che «appaia anormalmente bassa»), tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento.
Infatti, all’esito della selezione delle offerte la stazione appaltante non è in linea generale in grado di conoscere con precisione tutte le voci di costo di cui l’offerta e tanto meno se queste sono a sua volta coerenti con i valori di mercato. Se quindi in questa fase della gara le determinazioni assunte dalla stazione appaltante si fondano su valutazioni di carattere provvisorio e su un quadro probatorio incompleto, si deve poi evidenziare che nessuna illegittimità è ravvisabile nel fatto che le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere alla verifica di anomalia siano esternate nel corso o anche alla fine del relativo sub-procedimento. L’impresa ad essa sottoposta è comunque in grado di formarsi un convincimento preciso sulle ragioni sottese alla scelta dell’amministrazione sin dall’origine, sulla base delle richieste di giustificativi, oltre che nel corso di tutto il sub-procedimento di verifica, attraverso tutti gli altri chiarimenti richiesti nell’ambito del contraddittorio che consegue all’apertura della verifica di congruità.
La lesione della sfera giuridica del concorrente sottoposto a verifica si determina in modo compiuto solo all’esito del sub-procedimento, allorché l’iniziale ipotesi viene confermata dall’esame dei giustificativi e di tutti gli elementi forniti dall’impresa nell’ambito del contraddittorio con la stazione appaltante.

cfr. TAR Genova, 01.02.2018 n. 93

Costo del personale – Monte ore teorico e costo reale – Differenza ai fini della verifica di anomalia (art. 97 d.lgs. n. 50/2017)

TAR Bologna, 19.12.2017 n. 854

Per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (Consiglio di Stato 2815/2017).

Verifica di anomalia – Incidenza di un determinato costo – Omessa valutazione – Conseguenze (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.11.2017 n. 5166

Una volta accertato che l’effettiva incidenza di un determinato costo sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata correttamente verificata, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia.
In altri termini in caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non deve essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465).
Nel dare nuovo avvio al subprocedimento di verifica l’Amministrazione dovrà conformarsi a quanto sin qui si è chiarito, con riferimento alla necessità di analizzare nel dettaglio gli elementi dell’offerta che non appaiono essere stati adeguatamente o correttamente valutati dall’Amministrazione.

Esclusione automatica delle offerte anomale – Presupposti (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017 n. 4969

L’esclusione automatica delle offerte anomale nel caso di affidamenti sotto-soglia (e laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso), pur non essendo vietato dall’ordinamento UE, rappresenta pur sempre un’ipotesi del tutto eccezionale. 
E’ in particolare noto al riguardo che la Corte di giustizia dell’UE ha dichiarato la contrarietà all’ordinamento comunitario della disposizione nazionale (si tratta(va) dell’articolo 21-bis della l. 109 del 1994, la quale impone(va) all’amministrazione, qualora il numero delle offerte valide fosse superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse facendo applicazione di un criterio matematico come quello basato sul c.d. ‘taglio delle ali’). 
La Corte di Giustizia è pervenuta a tale conclusione in applicazione delle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché del principio generale di non discriminazione (in tal senso: CGCE, IV, 15 maggio 2008 in cause C-147/06 e C-148/06 – SECAP). 
Deve pertanto ritenersi che, anche nel nuovo sistema delineato dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (al pari di quello delineato dall’articolo 122, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006), la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale – e a prescindere da qualunque verifica in concreto circa l’effettiva sostenibilità delle offerte stesse – rappresenti una facoltà eccettuale che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara
Si tratta, del resto, di un corollario del più generale principio secondo cui va escluso che una condizione di partecipazione ad una gara pubblica possa determinare l’automatica esclusione del concorrente, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, laddove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo mediante una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale o, comunque, all’esito di una non agevole operazione ermeneutica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 7 luglio 2017, n. 3364; id., III, 1° marzo 2017, n. 967; id., Ad. Plen. 27 luglio 2016, n. 20). 

Determinazione dei costi della manodopera – Applicazione di un Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro differente da quello praticato dall’impresa – Valutazione in sede di verifica dell’anomalia – Differenza tra costo medio orario e minimi salariali (art. 23 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 30.10.2017 n. 299

L’art. 36 della legge 20.5.1970, n. 300 “Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento”, stabilisce che “…nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona”, e l’art. 30, comma 4 del D.lgs. 18.4.2016, n. 50 prevede che “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
La normativa vigente consente, pertanto, che possa essere applicata più di una tipologia di C.C.N.L. esistente, a condizione che il tipo di contratto scelto sia connesso e compatibile con l’effettiva attività da espletare.
Sulla questione la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che:
– è rimessa alla stazione appaltante la scelta dei requisiti da richiedere e tra questi non può esservi l’applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015);
– l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015);
– la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1.3.2017, n. 932 e 12.5.2016, n. 1901; Sez. III, 10.2.2016, n. 589);
– l’imposizione univoca di un determinato contratto di lavoro costituisce una violazione del principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e del derivato principio di libera contrattazione delle condizioni di lavoro previsto nel nostro ordinamento (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 11.7.2013, n. 1160; TAR Parma, 1.2.2017, n. 33).
Invero, per completezza, va detto che è stato anche affermato che l’indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere indicata nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, purché in caso contrario il principio del favor partecipationis ne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5.10.2016, n. 4109).
(…)
Ad ogni modo, in caso di perplessità l’art. 83, co. 9 del D.lgs. n. 50/2016 ben consente alla stazione appaltante di fare ricorso, in caso di carenza di qualsiasi elemento formale, all’istituto del soccorso istruttorio.
Per quanto attiene, infine, al costo del personale, che la stazione appaltante deduce essere inferiore ai minimi salariali retributivi indicati, va osservato che il citato art. 23, co 16, d.lgs. 50/2016 prevede che “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali …”.
Dalle suddette tabelle ministeriali non è tuttavia possibile ottenere il livello salariale minimo di cui all’art. 97, co. 5, lett. d), poiché dalle stesse è possibile ricavare esclusivamente il differente dato del “costo medio orario del lavoro”.
Come affermato dalla giurisprudenza, “in tema di valutazione della anomalia dell’offerta anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici vige il principio secondo cui i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori; esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa” (cfr. Tar Lazio, Sez. I ter, 30.12.2016, n. 12873).

Valutazione di anomalia dell’offerta – Competenza del RUP e supporto della Commissione – Applicazione Linee Guida ANAC n. 3 – Modalità – Procedimento e contraddittorio (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 19.10.2017 n. 4884
        

Ai sensi delle linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al Rup, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il Rup è competente a verificare la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice; il riferimento al supporto da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC comporta che il Rup, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, debba richiedere il parere non vincolante della Commissione esaminatriceLa giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia in vigenza dell’art. 88, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che in precedenza, riconosceva che spettasse al Rup il compito di verifica delle offerte anomale. Si riteneva che, allorché si fosse aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006). Si riteneva, pertanto, del tutto fisiologico che fosse il Rup, che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (Consiglio di Stato, sez. V, 24.07.2017 n. 3646sez. V, 10.02.2015 n. 689Ad.Plen., 29.11.2012 n. 36).

Il testo dell’art. 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo Codice, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97, come quella precedente dell’art. 84 del previgente Codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni.  L’art. 31 del vigente Codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del Rup, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al Rup, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo Codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il Rup si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il Rup possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, viene invece previsto che il Rup verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della Commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il Rup, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.  

L’art. 97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, stabilendo esclusivamente che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”; da ciò, tuttavia, non deriva che il cit. art. 97, escluda l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l’audizione diretta dell’offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanareLa circostanza che l’ulteriore fare di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia più prevista come obbligatoria in ogni caso dalla norma di legge, non esclude che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per l’incompletezza delle giustificazioni. Va aggiunto che la normativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice (Tar Ancona, 23.01.2017 n. 66).  
Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in ordine all’anomalia dell’offerta sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (Consiglio di Stato, sez. III, 13.09.2017 n. 4336 ).

Soglia di anomalia delle offerte – Calcolo aritmetico – Procedimento – Metodo (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 17.10.2017 n. 4803

Va ribadito che la “soglia di anomalia” va determinata nel seguente modo:
a) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;
b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;
c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (taglio delle ali);
d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
e) si calcola ‒ sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c) ‒ lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;
f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze;
g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la “soglia di anomalia”.

Ai sensi dell’art. 97, comma 2, lettera e), del decreto-legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici): «Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: […] lettera e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9». La disposizione riproduce il calcolo di cui alla lettera a), a cui aggiunge un ulteriore passaggio, vale a dire la c.d. manipolazione della media degli scarti: una volta accantonate le ali, individuata la media e lo scarto medio degli scarti delle offerte che superano la predetta media deve essere sorteggiato un coefficiente casuale da 0,6 a 1,4 da moltiplicare alla media degli scarti (il metodo e) coincide con quello a) quando il coefficiente estratto è pari a 1).

Il tema oggi in contestazione – se le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debbano essere fittiziamente escluse solo nella fase d’accertamento della soglia d’anomalia (per poi essere riammesse per la determinazione della media percentuale dei ribassi e per il calcolo dello scarto medio aritmetico) oppure se il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara – è diverso dalla quaestio iuris consistente nello stabilire se, nell’effettuare il “taglio delle ali” l’amministrazione debba considerare come offerta unica soltanto le offerte con eguale ribasso che si trovino “a cavallo” delle ali da tagliare, ovvero anche le offerte con eguale ribasso che si collochino all’interno delle ali.
Quest’ultimo aspetto – avuto tuttavia riguardo alla disciplina previgente dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006 – è stato recentemente risolto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 19 settembre 2017, n. 5), enunciando i seguenti principi di diritto: «1) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse; 2) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse».

L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stata nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi. Tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 98 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto-legislativo n. 50 del 2016).
La formulazione del testo legislativo, di per sé, non chiarisce se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda media (la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo. L’inciso della norma («incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media») può essere interpretato, sia nel senso di incrementare a media aritmetica con lo scarto ottenuto tenendo conto di tutti i ribassi percentuali eccedenti la media, e quindi anche del 10% delle offerte escluse dal calcolo della prima media aritmetica; sia nel senso di non considerare più le stesse (una volta fittiziamente eliminate) a fini del complessivo calcolo del valore di anomalia.
Sennonché, elementi di carattere teleologico e sistematico militano a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media. Si tratta – è bene precisare sin d’ora – di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285, non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza, e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.

Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni successive: anzitutto la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, poi la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media, quindi la somma del secondo risultato al primo. Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l’accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all’obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un’ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso
La logica del taglio delle ali è tale per cui la presunzione su cui si basa è di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, sicché un metodo di calcolo che la prendesse in considerazione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, sarebbe intrinsecamente contraddittorio: da un lato infatti, ai fini della prima e principale operazione (la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse) essa escluderebbe tali offerte a causa di questa presunzione; ma poi, ai fini della operazione di correttivo (la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media) le recupererebbe facendole partecipare a pieno titolo al calcolo stesso del correttivo. Questo effetto sarebbe irragionevolmente contraddittorio, perché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e dunque comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge. La stessa formula di calcolo diverrebbe disomogenea e irrazionale, perché, per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare: sicché, trattandosi di una “correzione” che ha i caratteri e lo scopo di un affinamento ulteriore della media delle offerte da prendere in considerazione ai fini del calcolo, non si vede perché tali fattori prima esclusi dovrebbero ora concorrere a definire questo ulteriore affinamento. Inoltre, dal punto di vista pratico, l’attenuazione dell’effetto dell’accantonamento già operato provocherebbe la determinazione di una soglia di anomalia deviata dai ribassi più accentuati: vale a dire una contraddizione intrinseca non solo al calcolo, ma anche alla ratio della legge stessa, che è tesa ad evitare che le offerte disancorate dal mercato possano incidere negativamente sul conteggio. Il che evidenzia che l’opinione della limitazione del taglio delle ali alla sola prima operazione finirebbe per confliggere con le finalità della legge e del sistema in tema di esclusione delle offerte anomale e che, all’opposto, la sua estensione anche alla seconda operazione costituisce un elemento essenziale per mantenere coerenza al metodo di calcolo e al sistema. Occorre invero che il metodo sia tale da evitare ogni suo sostanziale squilibrio, strumentale all’ottenimento di una soglia-risultato eterodossa rispetto alla funzione della norma.

La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve infatti aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile d’impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.
Lo spirito del meccanismo del taglio delle ali risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie. Se la ratio sottesa alle norme in esame è quella di “sterilizzare” (attraverso il noto meccanismo dell’accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto estremo (e in quanto tali tendenzialmente inaffidabili), è del tutto coerente con tale approccio che la predetta funzione correttiva operi sia sul versante del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali. Il reinserimento delle offerte “tagliate” nelle successive operazioni di calcolo si appalesa invece come contraria dello stesso fondamento di contrastare la turbativa degli incanti.
L’interpretazione accolta, tra l’altro, è quella più garantista dell’interesse pubblico, in quanto maggiormente idonea a prevenire manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.

Tali modalità corrispondono peraltro alle esemplificazioni costantemente operate dalla apposita Autorità di vigilanza, ora ANAC (cfr. le determinazioni n. 4/1999 e n. 6/2009, non contraddette dal recente comunicato 5 ottobre 2016).
L’argomento di interpretazione letterale utilizzato dal giudice di primo grado avrebbe dovuto svilupparsi lungo una direzione esattamente opposta: se il legislatore avesse volutamente disporre il reinserimento delle “ali tagliate” nel secondo conteggio – contraddicendo un assetto ermeneutico oramai consolidato – avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.

Verifica dell’anomalia inadeguata: conseguenze (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.07.2017 n. 3623

In caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non deve essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia (Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465).
Una volta accertato che l’offerta non è stata correttamente verificata nella sede propria, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto anche dei noti limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia.

Verifica di anomalia dell’offerta – Principio del contraddittorio – Onere di motivazione – Applicazione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 03.07.2017 n. 7564

Preliminarmente, occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale che ravvisa, in capo alla Stazione appaltante, un ampio potere tecnico-discrezionale nella valutazione dei chiarimenti presentati dall’operatore economico in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, sindacabile solo entro i ristretti limiti della macroscopica illogicità o abnormità della valutazione, ovvero di evidenti errori di fatto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 89 del 16.01.2015).

Nell’espletare il procedimento de quo, la Stazione appaltante ha in due occasioni instaurato il contraddittorio con la Società ricorrente, al fine di acquisire gli elementi necessari alla valutazione finale. Sul punto, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo cui “quanto all’idoneità e sufficienza del supporto motivazionale del giudizio di incongruità di un’offerta anomala, il principio del contraddittorio non può essere estremizzato … fino al punto da risolversi in un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia … è appena il caso, infine, di precisare che oggetto della verifica di anomalia, e quindi fulcro della motivazione del giudizio che al riguardo si esprime, non sono le giustificazioni in sé, ma l’offerta nella sua globalità, sebbene attraverso l’esame analitico di sue componenti, per cui giammai l’invocato principio di corrispondenza, ove inteso in senso così puntuale e frazionato, potrebbe costituire parametro di legittimità complessiva e finale dell’azione amministrativa valutativa in casi come quello in esame” (cfr. T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, sent. n. 1500 del 15.03.2017).

Quali giustificazioni possono essere fornite in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta?

Ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, le giustificazioni rese dall’offerente nell’ambito del giudizio di anomalia della propria offerta, devono riguardare elementi che concernono l’offerta stessa, tra cui: l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; infine, l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti. In base al dato normativo, non è possibile giustificare il ribasso offerto facendo affidamento su elementi aleatori e futuri, estranei all’offerta stessa (in tal senso, TAR Perugia, 16.06.2017 n. 457).

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