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Subappalto – Omessa indicazione terna subappaltatori – Soccorso istruttorio – Possibile contrasto con Bando Tipo ANAC n. 1 (art. 83 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 17.01.2018 n. 94

L’inosservanza dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori non comporta l’esclusione della concorrente dalla gara.
A parere del Collegio, risulta tuttora attuale il principio enunciato – in relazione al previgente D.Lgs. n. 163/2006 e al Regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010 – dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, in cui si legge: “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit.”. A tale conclusione inducono:
– la circostanza che l’art. 105 del Codice del 2016 impone un obbligo di indicazione nominativa solo nel caso di cui al comma 10 relativo alla “terna di subappaltatori”;
– la circostanza, precedentemente rilevata, che il medesimo Codice non ha sostanzialmente innovato la disciplina del “subappalto necessario”.
Quanto all’indicazione della terna, la sua omissione comporta non l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”. Pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, essa infatti non incide sull’offerta economica o sull’offerta tecnica.
In tal senso si è già pronunciato il TAR Brescia, sez. II,  sentenza n. 1790 del 29 dicembre 2016 (citata anche nella recente sentenza del TAR Lazio, sez. III, n. 11438 del 20 novembre 2017). 

Nota:
Si ravvisa un possibile contrasto interpretativo con il Bando Tipo ANAC n. 1, il quale, come spiegato nella Relazione illustrativa, opta per una chiara scelta in ordine agli effetti della mancata indicazione della terna, disponendo che l’omissione della medesima o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre, non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, la “sanzione” del divieto di subappalto, coerentemente all’ipotesi di mancata / irregolare costituzione della terna.
Sul punto, il Consiglio di Stato – in sede di parere reso sulle Linee guida relative ai mezzi di prova dei gravi illeciti professionali (Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2286) – ha espresso dubbi di compatibilità comunitaria della norma, riscontrando che la disposizione dell’art. 105 del Codice, trasposizione pertinente della Direttiva 2024/17/UE, dimostra che le direttive comunitarie sembrano consentire la possibilità di sostituire i subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi vanno indicati in gara. Il Consiglio di Stato, nel predetto parere, ha suggerito una interpretazione comunitariamente orientata della norma, ritenendo che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, sia sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni. Invero il Consiglio di Stato aveva suggerito un intervento correttivo al Codice, che però è mancato.
Secondo ANAC, tuttavia, la lettura delle norme richiamate, alla luce dell’indicazione del Consiglio di Stato, non pare consentita, in mancanza di un intervento legislativo nel senso indicato, per il semplice fatto che l’art. 105, comma 12 non si riferisce al concorrente ma all’affidatario, il solo cui sia imposto di provvedere alla sostituzione dei subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80: la norma, infatti, appare verosimilmente relativa al momento successivo alla gara e all’aggiudicazione.

Concorrente indicato nella terna di subappaltatori di altri concorrenti: ammissione o esclusione?

La direttiva 2014/24/UE ha parzialmente mutato prospettiva in tema di subappalti introducendo la facoltà (utilizzata dal legislatore nazionale) per gli Stati membri di imporre ai concorrenti di dichiarare immediatamente i soggetti ai quali, nel prosieguo della gara, intendono subappaltare determinate lavorazioni.
Il subappalto è oggetto di particolare attenzione nella più recente normativa, poiché ritenuto fase dell’esecuzione dei lavori pubblici particolarmente sensibile rispetto a potenziali attività illegali; si legge nel considerando 105 della direttiva 2014/24/UE che è “necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo i lavori per loro conto”.
La normativa nazionale, esplicitando l’onere di indicazione del subappaltatore sin dalla fase di presentazione dell’offerta, muta in parte il significato del subappalto da mera problematica esecutiva (del tutto successiva alla formazione dell’offerta) ad elemento che in qualche modo caratterizza l’offerta sin dal suo primo palesarsi.
La previsione normativa non può infatti avere il solo fine di indurre un immediato controllo sui requisiti generali di partecipazione in capo ai subappaltatori da parte della stazione appaltante.
Così riduttivamente interpretata, infatti, la norma rischierebbe di tradursi in un inutile aggravamento procedimentale.
Se infatti da un lato l’indicazione dei subappaltatori obbliga la stazione appaltante a verificare immediatamente che costoro possiedano i requisiti generali di partecipazione alle gare pubbliche, dall’altro, ai sensi dell’art. 105 del nuovo codice, tale verifica dovrà essere ripetuta all’atto di effettiva stipulazione / autorizzazione del contratto di subappalto; in sostanza la prima pur doverosa verifica non preclude (come giusto che sia, considerato anche che le condizioni dei subappaltatori possono mutare nel tempo) la necessità di una ulteriore verifica all’atto di stipulazione del contratto di subappalto. D’altro canto la verifica svolta al momento di ammissione dell’offerta, nella prospettiva del subappalto, potrebbe anche rivelarsi inutile, andando ad interessare un soggetto indicato come subappaltatore facoltativo che, concretamente, potrebbe non venire mai chiamato ad operare in cantiere.
In siffatto contesto affinchè l’onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.
Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta non conforme al principio di proporzionalità desumerne l’automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. L’indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica infatti necessariamente il suo formale coinvolgimento.
In siffatto contesto l’esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. L’esclusione automatica “costituisce una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto” (TAR Torino, 08.03.2017 n. 328).

Subappalto – Indicazione terna subappaltatori – Obbligo – Omissione – Soccorso istruttorio oneroso – Possibilità (artt. 83 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 29.12.2016 n. 1790

1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo, Markas deduce la violazione dell’art. 8 del bando e dell’art. 105 del D. Lgs. 50/2016 che prescrivono l’indicazione della terna dei subappaltatori, in difetto della quale la concorrente deve essere esclusa dalla gara; tra l’altro, l’art. 80 del Codice dei contratti impone la verifica dei requisiti di ordine generale, già prevista per ogni partecipante, anche nei confronti del subappaltatore nei casi in cui l’enunciazione della terna è obbligatoria (per tutti gli appalti sopra soglia e, in forza dell’auto-vincolo della stazione appaltante, anche per quelli sotto-soglia); nel nuovo sistema, la terna concorre a qualificare gli aspiranti aggiudicatari, e ciò avvicina il subappalto all’ATI, con immodificabilità “relativa” della compagine e dell’offerta: detto elemento non è irrilevante, poiché diversamente non è possibile conoscere se l’offerta sia tecnicamente e praticamente sostenibile dal concorrente anche senza il subappalto.

La doglianza non è meritevole di positivo apprezzamento.

1.1 E’ incontroverso che l’impresa vincitrice, pur dichiarando l’intenzione di subappaltare una quota percentuale della commessa (pari al 30%), ha omesso di indicare la terna di subappaltatori richiesta dal paragrafo 8 del bando di gara in conformità all’art. 105 comma 6 del Codice dei contratti. In punto di fatto, con nota del 18/7/2016 la stazione appaltante, dopo aver riscontrato l’omissione, ha invitato la ditta a fornire, a pena di esclusione, l’elenco dei tre subappaltatori. La sollecitazione è stata tempestivamente riscontrata da S., la quale ha trasmesso i tre nominativi e la relativa documentazione DGUE, che l’amministrazione procedente ha valutato positivamente, con conseguente ammissione della controinteressata alle fasi successive della gara.

1.2 L’interrogativo che si pone investe la legittimità dell’attivazione del cd. “soccorso istruttorio”, istituto del quale si è avvalsa la stazione appaltante. Il Collegio ritiene di rispondere affermativamente al quesito, potendosi qualificare l’irregolarità come essenziale e purtuttavia sanabile.

1.3 In passato (nel vigore del previgente Codice dei contratti) l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP e, in seguito, ANAC) ha ripetutamente affermato il principio dell’obbligatorietà della sola indicazione delle lavorazioni che si intendono affidare in subappalto e contestualmente escluso la cogenza dell’indicazione nominativa del subappaltatore: si possono citare, al riguardo, la determinazione ANAC n. 1 dell’8/1/2015 (paragrafo 2.3 punto 3), il parere ANAC nr. 11 del 30/1/2014 e la determinazione AVCP nr. 4 del 10/10/2012 (paragrafo 8). Ad avviso del Consiglio di Stato (Adunanza plenaria – 2/11/2015 n. 9), “le autorità istituzionalmente provviste di competenza in ordine alla vigilanza sulla corretta amministrazione delle procedure di affidamento degli appalti pubblici hanno costantemente espresso l’avviso della doverosità della sola indicazione delle lavorazioni da subappaltare (e non anche del nome dell’impresa subappaltatrice), validando gli schemi dei bandi confezionati in coerenza a tale regola ed ingenerando, perciò, un significativo affidamento circa la legittimità del relativo modus procedendi“. Ha aggiunto il Consiglio di Stato che “Le direttive in materia di appalti pubblici hanno, infatti, rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara, astenendosi, quindi, dall’imporre una qualsivoglia soluzione alla pertinente questione”.

1.4 Peraltro, la fattispecie controversa è regolata da un nuovo “corpus” normativo, e in particolare dall’art. 105 comma 6 del vigente Codice dei contratti (puntualmente recepito dal bando di gara) ai sensi del quale “E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35”. Il Consiglio di Stato, Commissione speciale – 3/11/2016 n. 2286, nel pronunciarsi sulle linee guida ANAC, ha richiamato l’art. 105 comma 6 del Codice come disposizione che impone di enucleare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori – in deroga alla regola generale secondo cui tali nomi non vanno indicati nel corso della selezione, essendo sufficiente l’identificazione delle prestazioni che l’impresa intende subappaltare, con facoltà di deposito dei relativi contratti prima dell’inizio dell’esecuzione – e altresì l’art. 80 commi 1 e 5, i quali prevedono che le cause di esclusione ivi contemplate determinano l’esclusione del concorrente principale anche se riferite al subappaltatore.

1.5 Appare in proposito condivisibile la tesi per la quale l’art. 7 del bando limita l’esclusione ai soli casi di irregolarità insanabili, individuate (conformemente all’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016) con le “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. La disposizione del Codice dei contratti evocata puntualizza per il resto che “In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara …”. Il paragrafo 7 (punto 2) specifica che il soccorso istruttorio è permesso per “mancanza, incompletezza, o refusi materiali nei contenuti del D.G.U.E., tali da non consentire di accertare con esito positivo l’assolvimento di quanto richiesto dall’invito, tenuto conto dell’intera documentazione presentata dal concorrente”, e (punto 3) per “irregolarità nella redazione del D.G.U.E. che non consentano alla Stazione Appaltante di individuare con chiarezza il soggetto che effettua la dichiarazione, il contenuto della dichiarazione o elemento di esso necessari ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti che devono essere posseduti dal singolo concorrente o dai soggetti specificamente indicati dalla norma”.

1.6 Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. Detta conclusione è autonomamente sostenibile, a prescindere dall’ulteriore rilievo della controinteressata, che sarebbe in possesso (in proprio) di tutti i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica.