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Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Calcolo della media aritmetica – Modus procedendi corretto alla luce del Codice e del Comunicato ANAC 05.10.2016 (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.01.2018 n. 435

L’art. 97, comma 2 del nuovo codice costituisce disposizione assai “poco lineare”, che ha dato luogo a “numerosi dubbi interpretativi”, destinata a condurre, a seconda dell’esito del sorteggio fra i 5 metodi di calcolo della soglia di anomalia ivi previsti, a risultati della gara “radicalmente diversi”, sì che risulta “arduo individuare una logica di sistema della disposizione, nel suo confronto con la realtà della gara, risultando pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito”, dal momento che “quasi tutte o quasi nessuna delle offerte ammesse potrebbero essere qualificate anomale nella stessa gara a seconda del criterio sorteggiato”.

All’infelicità redazionale della disposizione di cui trattasi ha inteso offrire un contributo migliorativo il richiamato Comunicato stampa del Presidente dell’ANAC del 5 ottobre 2016, avente ad oggetto “Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso”, secondo il quale la norma dovrebbe essere letta come se recitasse: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”, ove tuttavia un Fato maligno pare essersi accanito inserendo un refuso, giacché la parole “arrotondato all’unità superiore” andrebbero chiaramente riferite al “dieci per cento” e collocate dopo questo. In ogni modo, il Presidente dell’ANAC ha inteso ribadire che per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali.

In definitiva, il modus procedendi per dare applicazione alla disposizione de qua sembra doversi così ricostruire:
1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);
2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;
3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra.

Adunanza Plenaria CDS sul taglio delle ali : calcolo delle offerte da accantonare

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 19.09.2017 n. 5

Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Offerta al prezzo più basso – Taglio delle ali – Calcolo delle offerte da accantonare – Criterio – Art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 121, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 – Individuazione.

Ai fini del calcolo dell’anomalia dell’offerta nel caso in cui il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso: a) il comma 1 dell’art. 86, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse; b) il secondo periodo del comma 1 dell’art. 121, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse .

La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria da Consiglio di Stato, sez. III, ord., 13.03.2017 n. 1151Ad avviso dell’Adunanza plenaria, prevalenti ragioni testuali e sistematiche depongono nel senso dell’adesione al prevalente orientamento secondo il quale, ai fini del comma 1 dell’art. 86, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e del comma 1 dell’art 121, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, le offerte di identico ammontare devono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all’interno di esse (si tratta della tesi che, sia pure con qualche inevitabile semplificazione, è stata ricondotta all’etichetta definitoria del ‘criterio relativo’ o del ‘blocco unitario’).
Militano, ad avviso dell’Alto consesso, in favore dell’adesione alla tesi del c.d. ‘blocco unitario’ elementi di carattere testuale e di carattere teleologico.
Un primo argomento di carattere testuale è desumibile dal secondo periodo del comma 1 dell’art. 121, d.P.R. n. 207 del 2010 secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”. Tale disposizione sancisce il generalizzato obbligo di accantonare le offerte che presentino identico valore rispetto ad altre oggetto di accantonamento e non legittima (se non all’esito di complesse operazioni logiche che non rinvengono agevole conforto nella disposizione in questione) un’interpretazione volta a limitare l’accorpamento alla sola ipotesi di offerte collocate ‘al margine’ dell’ala e ad escluderlo nel caso di offerte collocate ‘all’interno’ dell’ala stessa.
Un secondo argomento di carattere testuale, che depone nel medesimo senso, è desumibile dalla comparazione fra il primo e il secondo periodo del più volte richiamato art. 121. Il primo periodo stabilisce che le offerte diverse da quelle interessate dal ‘taglio’ (e in relazione alle quali si opererà il computo delle medie di gara) vanno considerate in modo distinto e, per così dire, ‘atomistico’ ai fini di tale computo; il secondo periodo, invece, richiama in modo espresso l’applicazione del c.d. ‘criterio relativo’ in relazione al caso delle offerte ‘estreme’ (senza peraltro legittimare distinzioni di sorta fra il caso di offerte poste al margine e di offerte poste all’interno delle ali).
Occorre quindi riconoscere la diversità disciplinare che caratterizza le due richiamate ipotesi, astenendosi dall’operare vere e proprie commistioni quali quelle proposte dalla tesi ad oggi minoritaria (la quale, a ben vedere, postula il concomitante operare sia del criterio c.d. ‘assoluto’, sia del criterio c.d. ‘relativo’ all’interno di ipotesi sotto ogni aspetto omogenee, quali quelle relative alle offerte marginali interessate dal c.d. ‘taglio delle ali’).
A supporto della conclusione alla quale è pervenuta l’Adunanza plenaria militano anche motivazioni di carattere sistematico, quale l’idoneità a ostacolare condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso e a evitare che identici ribassi possano limitare l’utilità dell’accantonamento ed ampliare in modo eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, in tal modo rendendo inaffidabili i relativi risultati.

Fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Taglio delle ali – Applicazione – Questione rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2017 n. 1151 ord.

QUESITI RIMESSI ALL’ADUNANZA PLENARIA:
Ritiene quindi il Collegio che, sussistendo tale dubbio interpretativo in ordine all’applicazione di tali disposizioni al caso di specie (con inevitabile proiezione di tale dubbio, in assenza di previsione regolamentare, anche sulla futura applicazione della analoga disposizione di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016), occorra rimettere la questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., ponendo i seguenti quesiti:
a) se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;
b) se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).

IL TESTO DELL’ORDINANZA:
4. La questione centrale del presente giudizio ruota attorno all’interpretazione dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 e al calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali.
4.1. L’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che per i contratti regolati dal codice, quando il criterio dell’aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti debbano «valutare la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento arrotondato dall’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media».
4.2. È questa la previsione meglio nota come del c.d. taglio delle ali.
4.3. In altri termini, per individuare la soglia di anomalia oltre la quale le offerte sono considerate anormalmente basse nelle gare aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso, il legislatore ha prestabilito un meccanismo secondo cui, dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi (Cons. St., sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953):
– il c.d. taglio delle ali e, cioè, un operazione aritmetica di accantonamento che comporta l’esclusione, dal successivo calcolo della soglia, del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;
– il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte;
– il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media;
– la somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.
4.4. E così, per esemplificare, su trecento offerte sono escluse dal calcolo le trenta aventi il maggiore ribasso e le trenta aventi il minore ribasso e sulle restanti duecentoquaranta viene effettuato dapprima il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, successivamente il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano tale media e, infine, la somma di questi due dati – la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico – che coincide con la soglia di anomalia.
4.5. Il regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici ora abrogato, il d.P.R. n. 207 del 2010, nell’art. 121, comma 1, ha ulteriormente precisato, nel primo periodo, che «ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico» e, nel secondo periodo, che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia».
4.6. La prima parte della disposizione è chiara e non pare suscitare particolari dubbi interpretativi: le offerte residue – per tornare alla precedente esemplificazione, le duecentoquaranta “sopravvissute” al taglio delle ali – devono essere considerate singolarmente, «distintamente», una ad una, per calcolare sia la media aritmetica che lo scarto medio aritmetico, anche se alcune di esse presentino ribassi di eguale valore.
4.7. Meno chiara, invece, appare la formulazione della seconda parte dell’art. 121, comma 1, laddove prevede che, nell’effettuare il c.d. taglio delle ali e nell’escludere dal calcolo il 10% delle offerte aventi il maggiore e minore ribasso, qualora vi siano una o più offerte di eguale valore rispetto a quelle comprese nel 10%, anche dette offerte devono essere accantonate nel meccanismo di calcolo della soglia di anomalia.
4.8. Non sembra problematica l’ipotesi in cui, per tornare all’esempio precedente, se la trentesima offerta da includere nel 10% – e, cioè, l’ultima a margine dell’ala di quelle aventi il maggiore o minore ribasso – abbia un valore “x” e anche la trentunesima abbia lo stesso valore “x”, anche quest’ultima debba essere “accantonata”, secondo la previsione dell’art. 121, perché, come è evidente, diversamente lo stesso valore “x” sarebbe incluso nell’ala ed escluso dalla stessa, rientrando quindi nel calcolo della soglia, per il solo fatto che sia stata saturata la quota del 10% delle offerte, con un risultato evidentemente contraddittorio, prima ancor che irragionevole.
4.9. Più controversa – ed è, infatti, proprio materia del presente contenzioso – è l’ipotesi in cui, seguendo l’esemplificazione precedente, all’interno delle trenta offerte da escludere vi siano offerte dello stesso valore e, cioè, l’offerta di maggiore ribasso abbia valore “z”, quella successiva – in ordine decrescente – abbia valore “y”, e ve ne siano due o tre aventi tutte valore “x” fino a scorrere, con le ulteriori offerte, e giungere alla quota del 10% di offerte aventi il maggiore ribasso.
4.10. Si pone, cioè, il problema se le offerte aventi tutte valore “x”, che sicuramente devono essere accantonate (e, cioè, incluse nel taglio delle ali), debbano essere computate singolarmente, una ad una, o invece essere considerate come un’unica offerta (c.d. blocco unitario), in modo che lo scorrimento delle offerte da escludere, sino a saturare la quota del 10%, non sia influenzato dal loro numero, essendo considerato sempre come uno pari ad uno il valore “x” nel computo delle trenta offerte da escludere, indipendentemente dal loro numero.
4.11. In altri termini l’offerta avente valore “z” è computata come una, l’offerta avente valore “y” è computata come una, le due o più offerte aventi lo stesso valore “x” sono computate come una e, così, via discendendo fino a raggiungere le trenta offerte – il 10% dell’esempio precedente – aventi maggiore o minore ribasso.
4.12. La differenza non è di poco conto perché, considerando come una e non singolarmente le offerte di identico valore all’interno dell’ala, il numero delle offerte da escludere potrebbe superare, e anche di molto, il limite numerico del 10%, formalmente previsto dall’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, delle offerte aventi il maggiore o minore ribasso.
4.13. Nel caso di specie, come si è visto, le offerte escluse dal ricalcolo effettuato dalla Commissioni di gara sono risultate 35 e non 34.

5. Secondo un primo orientamento di questo Consiglio, da ritenersi prevalente almeno fino al 2014, nel caso in cui siano state presentate due o più offerte, aventi la medesima riduzione percentuale, che si trovino nella fascia delle imprese rientranti nel 10%, ogni offerta deve essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto), perché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite, fissato dal legislatore nel 10%, e si porrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 28 agosto 2014, n. 4429).
5.1. Non vi sarebbero elementi, secondo tale orientamento, dai quali possa desumersi, come regola generale, che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (c.d. criterio relativo).
5.2. L’unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che, nel calcolo per il taglio delle ali, vengono a trovarsi a cavallo della percentuale del 10% in quanto, secondo tale consolidato orientamento, si fonderebbe su due considerazioni:
a) la ratio dell’esclusione, dal novero delle offerte prese in considerazione, di quelle collocate ai margini estremi dell’ala sta nell’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media;
b) nel caso in cui siano più di una le offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del dieci per cento e l’ampiezza dell’ala non consenta di escluderle tutte, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola «offerte» un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto.
5.3. La presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non può che comportare l’effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo delle successive operazioni (Cons. St., sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953).
5.4. In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il c.d. criterio assoluto, con considerazione distinta e separata delle singole offerte, anche se aventi lo stesso ribasso, essendo stabilito in particolare, per quanto qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in essi contenuti (Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323).

6. A questo orientamento si è tuttavia contrapposto, più di recente, un diverso indirizzo interpretativo, sostenuto dall’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nel parere n. 133 del 24 luglio 2013 e, poi, dall’ANAC nel parere n. 87 del 23 aprile 2014 e recepito, infine, da questo Consiglio di Stato in diverse pronunce (v., in particolare, Cons. St., sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813; Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).
6.1. Secondo l’Autorità, il “taglio delle ali” – e cioè, come detto, l’operazione matematica consistente nell’accantonamento provvisorio del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte di maggior ribasso e rispettivamente di minor ribasso, come previsto dall’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 – intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni e, precisamente, quando vi siano più offerte identiche all’interno delle ali e quanto vi siano più offerte identiche a cavallo delle ali.
6.2. Il primo aspetto, come ricorda la stessa Autorità, è stato generalmente risolto dalla giurisprudenza di questo Consiglio (v., in particolare, la sentenza della sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323) con l’applicazione del criterio assoluto e il secondo con l’applicazione del criterio assoluto, ritenendosi, come si è visto, che all’interno delle ali le offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualità, indipendentemente dalla natura dei ribassi, in quanto la disposizione fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse, con l’unica deroga, che pure si è vista, delle offerte identiche situate a cavallo del 10%, che devono essere considerate come un’unica offerta (criterio relativo), per evitare una contraddizioni logica e, cioè, che un ribasso venga accantonato, in quanto fuorviante, ma contemporaneamente sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perché inserito, identico, in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare.
6.3. Una volta ammesso, però, che il tenore letterale dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 possa essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni, secondo l’ANAC, per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali.
6.4. Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso, accorpando le offerte con valori identici, consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali, definiti ex lege nel limite del 10%, superiore e inferiore, di oscillazione delle offerte.
6.5. A giudizio dell’ANAC «in questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati» (parere n. 87 dell’8 maggio 2014).
6.6. Tale conclusione sarebbe stata codificata dall’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010, sopra ricordato, laddove questo, nel secondo periodo, prevede che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia».
6.7. Questa disposizione, secondo l’indirizzo qui in esame, affronta espressamente il problema del taglio delle ali, specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, ciò che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre il primo periodo dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori.
6.8. In questo modo, a giudizio dell’ANAC, è stato chiarito che, per individuare le offerte da accantonare, si fa riferimento ai valori di ribasso, accorpando i valori identici, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici, essendo ragionevole che, allorché sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate (parere n. 87 dell’8 maggio 2014).

7. Le argomentazioni dell’Autorità, come si è accennato, sono state riprese dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio, la quale ha evidenziato che questa interpretazione «è più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso» (Cons. St., sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813).
7.1. Più in particolare, poi, il tradizionale orientamento è stato contestato e ritenuto, ormai, superato da una più recente pronuncia – quella, già richiamata, della sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818 – che ha fatto leva sulla considerazione che «in ogni caso le offerte identiche devono essere considerate ai suddetti fini come una offerta unica, essendo di carattere generale la finalità di evitare che identici ribassi (a cavallo e all’interno delle ali) limitino l’utilità dell’accantonamento e amplino eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati» (parere n. 133 del 2 agosto 2013).
7.2. Nella ipotesi in cui, all’interno dell’ala, si collochi una offerta con un determinato ribasso (che, per rientrare nel 10%, è già ritenuta dal legislatore “inaffidabile”) appare evidente, secondo tale pronuncia, che tutte le eventuali offerte di identico ribasso – sia collocate individualmente nell’ambito del 10% del numero delle offerte complessivamente presentate, sia collocate al di fuori di un 10% così “individualmente” calcolato – debbano essere “accantonate” e, dunque, rese ininfluenti ai fini della soglia, considerandole come un’unica offerta.
7.3. E ciò in quanto, «onde pervenire ad un risultato affidabile della soglia di anomalia, non ha alcun senso considerare le offerte solo nella misura in cui, numericamente, saturino la percentuale del 10%, ma occorre anche considerare le offerte che – presentando un identico ribasso certamente non affidabile, per effetto dell’applicazione del criterio normativo primario (limite del 10%) – devono essere unitariamente considerate (che si trovino all’interno o a cavallo dell’ala) » (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).
7.4. Solo in questo modo il criterio del taglio delle ali consentirebbe di conseguire l’affidabilità del risultato.
7.5. D’altra parte, ha ancora osservato tale pronuncia, è appena il caso di notare che il legislatore, nel riferirsi alle offerte, solo apparentemente indica una offerta singolarmente intesa, a prescindere dal valore del ribasso che la caratterizza, poiché è proprio tale valore ciò che il legislatore in realtà considera, perché è solo tale valore (ove sproporzionato per eccesso o per difetto) ad essere inaffidabile (non l’offerta individualmente e formalmente considerata).
7.6. In tal senso, dunque, il 10% costituirebbe solo il limite numerico delle offerte il cui valore è giudicato inaffidabile, ma «poiché, come si è detto, inaffidabili sono i valori e non le offerte, è del tutto evidente che, in presenza di più offerte con identico valore, queste non possono essere intese che come unica offerta, a prescindere dalla loro collocazione (all’interno o a cavallo dell’ala) » (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio, n. 818).
7.7. Alle possibili obiezioni che, sul piano letterale e sistematico, potrebbero muoversi a tale interpretazione la sentenza in esame ha opposto due argomenti:
– sul piano letterale, anzitutto, la stessa giurisprudenza che esclude la possibilità di considerare unitariamente le offerte all’interno dell’ala, tuttavia ammette che debbano essere escluse anche le eventuali offerte che si collocano al di fuori dell’ala (cioè che sono eccedenti rispetto al computo del 10% effettuato “capitariamente” sulle offerte), applicando, in tale ultimo caso il criterio c.d. relativo, sicché «il considerare secondo il criterio relativo le offerte a cavallo dell’ala, in realtà, sul piano meramente logico, è come affermare che, in via interpretativa, si considerano separatamente tutte le offerte tranne l’ultima, che invece è considerata unitariamente con tutte le altre a cavallo, e dunque applicare, nello stesso caso, un duplice criterio interpretativo» in spregio di quella stessa lettera dell’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006, alla quale tale giurisprudenza pur afferma di aderire;
– sul piano teleologico, poi, l’interesse pubblico, consistente nel selezionare il futuro aggiudicatario sulla base di una offerta affidabile, si realizza attraverso la individuazione di una soglia di anomalia, alla cui determinazione non possono concorrere offerte (entro una percentuale determinata del totale di quelle presentate) aventi un ribasso non affidabile, in quanto identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte).
7.8. In questa prospettiva, conclusivamente, diviene irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che, se considerati distintamente, limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati.
7.9. Al contrario, procedere secondo il c.d. criterio assoluto, può consentire ad operatori non seri, attraverso la presentazione di una pluralità di offerte di identico ed inaffidabile ribasso (ma contenute nel 10% del totale) di «frustrare la ricerca, voluta dall’art. 86 del Codice, di un indicatore ragionevole della soglia di anomalia, così frustrando, in definitiva, la ricerca del miglior contraente per la pubblica amministrazione» (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).
Secondo questo orientamento, dunque, l’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 la disposizione regolamentare costituisce una esplicitazione della norma primaria, con riferimento al caso concreto della presenza nelle ali di una o più offerte presentanti il medesimo ribasso (tutte collocate nell’ala o, alcune di esse, al di fuori).
7.10. Essa non si porrebbe affatto in contraddizione con la disposizione dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, ma anzi intenderebbe favorire la realizzazione delle effettive finalità che la stessa persegue, pur in presenza di una particolare coincidenza, ed anzi al fine di evitarne l’aggiramento, poiché basterebbe la presentazione di una pluralità di offerte con ribasso “non serio” (per difetto o per eccesso), per rendere inoperante (o difficoltoso) lo sbarramento del 10% (percento), che il legislatore ha inteso prevedere.

8. Questa interpretazione, come si è accennato, è stata seguita dalla sentenza del T.A.R. per il Veneto, qui impugnata, ma viene contestata fermamente dall’appellante, che richiama invece l’orientamento interpretativo più risalente e ne ripropone, sostanzialmente, tutti gli argomenti (pp. 8-13 del ricorso).

9. Gli argomenti addotti dall’ANAC e dall’orientamento ermeneutico più recente appena esaminato sono incisivi, ma non decisivi, ad avviso di questo Collegio, e necessitano di un intervento chiarificatore, e risolutore del contrasto, da parte dell’Adunanza plenaria.
9.1. Anzitutto, sul piano letterale, è vero che l’art. 121, comma 1, secondo periodo del d.P.R. n. 207 del 2010 non distingue tra le offerte aventi identico ribasso all’interno o a margine delle ali, sicché l’accantonamento delle offerte di eguale valore parrebbe e potrebbe applicarsi ad entrambe le ipotesi.
9.2. È pur vero, però, che questo argomento può essere rovesciato perché proprio il fatto che tale articolo non distingua le due ipotesi, al contrario, lascia aperto, e insoluto, il problema di quali siano le «offerte da accantonare» e del modo in cui debbano essere calcolate.
9.3. Anzitutto la disposizione menziona l’accantonamento delle offerte aventi identico valore e non già il loro accorpamento.
9.4. La disposizione, letteralmente intesa, si limita infatti solo a prevede l’ipotesi in cui «nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare», ma non specifica affatto quali siano, appunto, tali offerte da accantonare e, cioè, come debba essere calcolato lo stesso 10% da tagliare, se con o senza l’accorpamento delle offerte identiche.
9.5. Essa, cioè, si presta ad essere letta in due modi:
a) le offerte da accantonare sono quelle «rispettivamente […] di maggior ribasso e quelle di minor ribasso», come prevede l’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, nella misura del 10% da determinarsi individualmente, singulatim – così, per tornare all’esempio precedente, su trecento offerte le trenta con maggiore ribasso e le trenta con minore ribasso – e se ve ne è una con un valore uguale all’ultima di maggiore o minore ribasso da accantonare (la trentesima, per tornare all’esempio di prima, al margine dell’ala), essa deve essere parimenti accantonata, non essendo possibile né logico, prima ancora che equo, che una offerta – quella c.d. a cavallo – avente eguale valore rispetto all’ultima da accantonare – la trentunesima, ma avente ribasso identico alla trentesima – sia inclusa nel calcolo della soglia solo perché si è saturato il 10% delle offerte da accantonare, come afferma l’orientamento tradizionale;
b) le offerte da accantonare sono quelle aventi il maggiore o minore ribasso, nella misura del 10%, e devono essere accantonate anche quelle che hanno eguale valore a quelle di maggiore o minore ribasso già computate nel 10%, quale che sia il valore del ribasso purché rientrante nel suddetto 10%, come invece sostiene l’orientamento più recente, secondo cui oggetto di accantonamento non sarebbe, in sostanza, il 10% delle offerte aventi il maggiore o minore ribasso, ma il 10% dei ribassi più elevati e meno elevati, con considerazione delle offerte avente il medesimo ribasso quale unico blocco ai fini del calcolo (che, appunto, computa il ribasso, quale che sia il numero delle offerte che lo contiene).

10. Questo Collegio deve ribadire che la disposizione dell’art. 121 non contempla alcun “accorpamento” delle offerte aventi identico valore in un’unica offerta, ma fa menzione del semplice accantonamento di eventuali offerte identiche a quelle già accantonate.
10.1. L’orientamento interpretativo più recente, per superare l’obiezione che, con l’accorpamento delle identiche offerte all’interno dell’ala, sarebbe superato il dato numerico del 10% delle offerte, deve riconoscere che anche l’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 si riferisca non al 10% delle offerte, ma dei ribassi e che, quindi, solo “apparentemente” – così si esprime la sentenza n. 818 del 29 febbraio 2016 – l’art. 86 menzionato indichi una offerta singolarmente intesa, volendo riferirsi, in realtà, al 10% dei ribassi più o meno elevati.
10.2. Ciò in contrasto, tuttavia, con il tenore letterale dello stesso art. 86, comma 1, che – per il taglio delle ali – fa riferimento esplicito alle offerte di maggiore o minor ribasso, a prescindere dal ribasso offerto, non ai ribassi in sé.
10.3. Né sembrerebbe decisivo l’argomento secondo cui, anche secondo l’orientamento tradizionale, nell’ala dovrebbero essere computate anche le offerte aventi eguale valore all’ultima da escludere, così mostrando che il criterio letterale ha una valenza “relativa”, perché tale eccezione è giustificata, sul piano logico prima ancor che giuridico, che il 10% delle offerte aventi maggiore o minore ribasso è stato già individualmente o “capitariamente” calcolato, senza alcun accorpamento, e quelle eccedentarie, rispetto al 10%, ma aventi eguale ribasso all’ultima da accantonare devono essere accantonate, come si è già accennato, perché, se così non fosse, paradossalmente nel calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte verrebbe incluso uno stesso valore – quello dell’offerta “eccedentaria” a cavallo dell’ala – che invece è stato ritenuto “inaffidabile”, per altra offerta, e compreso nel margine estremo dell’ala.
10.4. In questo senso la previsione dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 non farebbe che esplicitare una fondamentale regola di logica giuridica e, cioè, che le offerte aventi valore eguale a quelle da escludere devono essere anche essere escluse, anche con il superamento del 10%, non essendo possibile, in base ad un fondamentale principio di non contraddizione, che un medesimo valore a confine dell’ala sia, contemporaneamente, incluso ed escluso da questa e, dunque, escluso e incluso nel calcolo della soglia, per il solo dato aritmetico che il 10% delle offerte sia stato saturato.
10.5. Proprio questo dato aritmetico, infatti, verrebbe ad alterare il successivo calcolo aritmetico della soglia, quale prefigurato e congegnato dal legislatore.
10.6. Ma questa eccezione, per le offerte a cavallo dell’ala, è imposta dalla logica matematica, ancor prima che dall’equità giuridica, e non postula affatto che le offerte a margine dell’ala siano “accorpate”, in quanto l’art. 121, comma 1, menziona esplicitamente un accantonamento delle offerte identiche, senza nemmeno adombrare una loro fittizia unitarietà, e non già un accorpamento.
10.7. Non così è, invece, per le offerte di identico valore all’interno dell’ala, perché nessuna previsione normativa, di rango primario e secondario, né alcuna logica matematica pare imporre un loro accorpamento nel c.d. blocco unitario di modo che il 10% venga ad essere riferito ai ribassi e non già alle offerte.
10.8. Se è vero che l’art. 121, comma 2, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010 non prevede espressamente, come il primo periodo, che le offerte aventi identico valore siano considerate «distintamente», nemmeno però, per altro verso, esso prescrive che dette offerte siano “accorpate” e considerate unitariamente, limitandosi a prevedere solo che esse siano accantonate e, cioè, escluse dal successivo meccanismo determinativo della soglia, rientrando nelle c.d. ali.

11. Ancora, sul piano teleologico, non pare sia nemmeno del tutto persuasivo l’argomento secondo cui, non ammettendo l’accorpamento delle offerte aventi identico valore all’interno dell’ala, si consentirebbe ad operatori non seri, attraverso la presentazione di una pluralità di offerte di identico ed inaffidabile ribasso (ma contenute nel 10% del totale), di «frustrare la ricerca, voluta dall’art. 86 del Codice, di un indicatore ragionevole della soglia di anomalia, così frustrando, in definitiva, la ricerca del miglior contraente per la pubblica amministrazione» (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).
11.1. L’argomento prova troppo perché ad operatori non seri basterebbe, per frustrare la ricerca del miglior contraente, presentare anche offerte aventi ribassi differenti per pochissimi decimali e, dunque, formalmente differenti, in modo da alterare il meccanismo del calcolo della soglia, così aggirando anche la soluzione interpretativa dell’accorpamento delle offerte aventi identico ribasso all’interno dell’ala, mentre invece il legislatore ha ritenuto di dover codificare la regola del taglio delle ali, secondo la regola del 10%, proprio per assicurare un criterio certo, netto, oggettivo, matematico, teso ad escludere, seccamente, le offerte di maggiore e minore ribasso, senza alcun margine di incertezza.
11.2. E tanto anche per il dato di esperienza che un operatore economico serio non conosca i ribassi offerti da tutti gli altri o, comunque, che un operatore economico “non serio” non possa conoscere tutti i ribassi offerti dagli altri.
11.3. Non a caso l’art. 197, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici – il d. lgs. n. 50 del 2016 – proprio «al fine di non rendere predeterminabili da candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia», con una previsione innovativa (v., sul punto, anche il parere n. 855 del 1° aprile 2016 di questo Consiglio di Stato), ha stabilito che il metodo per determinare la soglia di anomalia – prescelto tra i cinque previsti dallo stesso comma 2 – sia scelto mediante il sorteggio in sede di gara e non preventivamente, così eliminando il rischio di un precedente accordo collusivo tra tutti gli operatori partecipanti alla gara circa l’entità di eventuali ribassi al fine di influenzare il calcolo della soglia allorché la gara venga aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.
11.4. Tra l’altro l’art. 197, comma 2, lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede e ripropone immutato, tra i cinque metodi sorteggiabili, anche quello qui in esame.
11.5. Al riguardo il Presidente dell’ANAC, con comunicato del 5 ottobre 2016, ha precisato che, essendo stato abrogato l’art. 121 del d.P.R. n. 207 del 2010, l’accantonamento delle offerte aventi identico valore a quelle già accantonate nelle ali non è più previsto dal d. lgs. n. 50 del 2016, sicché tale regola non è più applicabile, nemmeno in via di prassi, dalle stazioni appaltanti, persino, così parrebbe, con riferimento all’ipotesi – del tutto pacifica in giurisprudenza anche prima dell’introduzione dello stesso d.P.R. n. 207 del 2010 – delle offerte “a cavallo” delle ali.
11.6. Ciò, secondo l’ANAC, in quanto «la scelta del legislatore si giustifica in base alla considerazione che l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, distinta, come tale dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia» e il non più previsto mancato accantonamento delle offerte identiche a quelle accantonate per il calcolo della soglia «non produce discriminazione tra gli operatori economici ammessi alla gara».
11.7. Considerazione, quest’ultima, che seppur corretta sul piano astratto – in quanto il taglio delle ali, come noto, serve solo per individuare la soglia di anomalia e non già per escludere in modo automatico le offerte comprese nelle ali, che sono meramente accantonate a fini di calcolo – rende, comunque, ancor più attuale il problema interpretativo non solo per le gare, come quella in esame, soggette al d. lgs. n. 163 del 2006 (e al relativo regolamento applicativo), ma anche con riferimento alle gare soggette all’applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, laddove venga sorteggiato il metodo di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016.

12. Ritiene questo Collegio, alla luce di quanto si è detto, che ipotizzare o introdurre meccanismi correttivi, come quello dell’accorpamento delle offerte aventi identico valore all’interno dell’ala, se da un lato può rispondere ad una condivisibile finalità di evitare aggiramenti della legge, dall’altro potrebbe alterare il meccanismo oggettivo, aritmetico, prefigurato dalla legge stessa, creando ulteriore incertezza e turbamento della concorrenza.
12.1. Anche questa considerazione, sul piano teleologico, deve essere tenuta presente dall’interprete prima di adottare una soluzione che, a stretto rigore, non sembra trovare un esplicito o, almeno, univoco fondamento né nella previsione applicabile ratione temporis dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 né in quella dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010, che, come detto, non definisce in modo chiaro, ma presuppone, le «offerte da accantonare» nella misura del 10%.

Calcolo della soglia di anomalia – Criterio – Taglio delle ali – Media aritmetica – Valore al quale applicare la decurtazione – Interpretazione – Comunicato ANAC del 05.10.2016 – Indicazioni dello schema di decreto correttivo (art. 97, comma 2 , lett. b) , d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 10.03.2017 n. 707

Deve premettersi che, negli appalti di lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del miglior prezzo, la congruità delle offerte è valutata ai sensi dell’art. 97, co. 2 del d. lgs. 50/2016, emanato in attuazione della lettera ff), dell’art. 1, co. 1, della legge delega n. 11/2016, secondo cui il Codice avrebbe dovuto indicare le “modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”.
L’art. 97 citato ha, quindi, introdotto il sorteggio, in sede di gara, di uno dei cinque metodi previsti per l’individuazione della soglia di anomalia, stabilendo, in particolare, ai primi due commi, che:
“1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta.
2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi:
a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;
c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento;
d) media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento;
e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4.”
Nel caso di specie, il metodo sorteggiato dal seggio di gara è quello disciplinato dalla lettera b), la cui applicazione è stata resa difficile dalla carenza del testo normativo, il quale non indica a quale valore deve applicarsi la decurtazione del 10 %.
Deve anche precisarsi che su tale delicata questione interpretativa è intervenuta l’ANAC con un comunicato del 5 ottobre 2016, successivo peraltro alla celebrazione della gara, rispetto alla quale il seggio ha ritenuto di applicare il cd. taglio delle ali, del 10 % – calcolato come pari a 2 (arrotondato all’unità superiore) – escludendo fittiziamente un numero complessivo di due offerte e, in particolare, l’offerta di maggior ribasso e l’offerta di minor ribasso.
Nel contestare la concreta applicazione di tale metodo, ad avviso del Collegio la ricorrente non coglie nel segno sostenendo l’inapplicabilità del cd. taglio delle ali.
Invero, la prospettata decurtazione del 10 % dalla media aritmetica delle offerte ammesse non tiene conto del dato normativo su riportato, dal cui esame può desumersi che, laddove il legislatore ha voluto indicare la decurtazione (o l’incremento) del valore percentuale, lo ha fatto espressamente (v. art. 97, lettere c e d).
Deve, inoltre, rilevarsi che, con il citato comunicato del 5 ottobre 2016, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione ha interpretato la citata disposizione nel senso che, ai fini dell’individuazione della grandezza rispetto alla quale va calcolata la percentuale del 10 %, la lacuna deve essere colmata mediante il procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto, in particolare, nella su riportata lettera a) dell’art. 97.
Ha in tal modo ritenuto, in maniera condivisibile, che la norma deve essere letta come: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del 10 % rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”: ne consegue che la media da utilizzare per il calcolo è, anche in questo caso, la media delle offerte decurtata delle “ali”, come per il metodo a).
Deve anche evidenziarsi che un’indiretta conferma della correttezza di tale soluzione può rinvenirsi nello schema del decreto correttivo al nuovo Codice Appalti, il cui art. 40, nell’apportare talune modifiche all’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016, prevede che “2) alla lettera b), dopo le parole: “del dieci per cento”, sono inserite le seguenti: “rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore”.
Poste tali premesse, deve allora essere accolto il secondo profilo della censura, con il quale parte ricorrente sostiene che, applicando il cd. taglio delle ali, il seggio di gara avrebbe dovuto escludere il 10 %, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Calcolo della soglia di anomalia – Criterio – Taglio delle ali – Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci percento – Somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi – Interpretazione – Applicazione – Comunicato ANAC 05.10.2016 (art. 97, comma 2 , lett. b) , d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 08.03.2017 n. 327

L’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di aggiudicazione al prezzo più basso, ed “al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia” (soglia al di sopra della quale i concorrenti sono esclusi, determinandosi così l’automatica vittoria del primo concorrente non escluso) ha previsto che detta soglia possa essere calcolata secondo criteri tra loro alternativi, uno dei quali viene sorteggiato nell’ambito della gara.
Nel caso di specie è stato sorteggiato il criterio dettato dall’art. 97 co. 2 lett. b) del d. lgs. n. 50/2016 secondo cui la soglia di anomalia viene determinata nella “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
La disposizione, poco lineare, ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi.
Un problema interpretativo si è posto con riferimento alla prima operazione di media matematica da compiere, ossia quella che la norma definisce “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento”.
La proposizione evoca il cosiddetto e preesistente meccanismo del taglio delle ali, senza tuttavia esattamente descriverlo; letteralmente infatti pare che si dovrebbe procedere dapprima al calcolo di una media aritmetica di tutte le offerte ammesse, salvo poi esclude un “dieci per cento”, non è dato capire di cosa (offerte peggiori, estreme ecc.).
In siffatta incertezza interpretativa i primi commentatori hanno rilevato come la lett. b) si inserisca in un catalogo di ipotesi in cui anche altri casi (lett. a) e lett. e) ) rievocano, con maggior precisione, il meccanismo del taglio delle ali.
Si legge infatti nell’incipit della lett. a) che deve procedersi al calcolo della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”; identico è l’incipit della lett. e). Trattasi in tal caso della compiuta descrizione del cosiddetto meccanismo del taglio delle ali, come già noto alla normativa ed alla prassi.
In siffatto contesto i primi interpreti hanno ritenuto che, salvo il non coordinamento lessicale, anche la lett. b) intendesse evocare il medesimo meccanismo del taglio delle ali; in tal senso si è espressa l’ANAC nel comunicato del 5.10.2016 ed a siffatta interpretazione si è conformata la stazione appaltante, senza che, per questo profilo, vi siano contestazioni delle parti.
Anche il correttivo al codice in corso di approvazione propone di omogeneizzare la prima parte della lett. b) dell’art. 97 co. 2 con le ipotesi di cui alle lett. a) ed e).
Ulteriore profilo problematico, oggetto del presente contenzioso, si riscontra nel prosieguo della disposizione là dove essa prevede la necessità di individuare la prima cifra dopo la virgola della “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” (la quale – se pari – lascia inalterato il risultato – se dispari – rende necessaria una ulteriore operazione).
In particolare la stazione appaltante ha ritenuto che la media da cui desumere la prima cifra dopo la virgola fosse la stessa risultante dall’operazione del taglio delle ali (in tal caso quindi la prima cifra dopo la virgola era il 4 e il dato da utilizzare come soglia di anomalia è stato lasciato invariato); la ricorrente ritiene invece che l’inciso “della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” evochi la necessità del calcolo di una ulteriore e diversa media (quella di tutti i ribassi offerti, senza procedere al taglio delle ali) al fine di individuare la prima cifra dopo la virgola di interesse e poi di così valutare se occorre o meno operare sulla media aritmetica ricavata con il taglio delle ali. Applicando siffatta soluzione la prima cifra dopo la virgola della diversa media sarebbe dispari ed occorrerebbe quindi procedere al decremento percentuale della media calcolata con il taglio delle ali; in tal modo la gara sarebbe aggiudicata alla ricorrente.
Tutte le parti hanno tentato di individuare argomenti sistematici a sostegno dell’una o dell’altra tesi.
Sul punto pare al collegio davvero difficile evincere una coerente e complessiva ratio normativa che consenta di avvalorare una piuttosto che l’altra tesi interpretativa.
Basti pensare che il mero sorteggio di uno qualunque degli altri criteri di possibile calcolo della soglia di anomalia avrebbe condotto ad esiti della gara anche radicalmente diversi. A mero titolo esemplificativo, applicando il criterio di calcolo di cui alla lett. a) dell’art. 97 la soglia di anomalia sarebbe stata pari al 25,9029%, con vittoria della concorrente I., che ha offerto un ribasso del 25,853%; applicando il criterio di calcolo di cui alla lett. c) la soglia di anomalia si sarebbe attestata al 28,884%, con vittoria della concorrente l’A., che ha offerto un ribasso del 26,883%; applicando il criterio di cui alla lett d) la soglia di anomalia si abbasserebbe drasticamente al 19,256%, con vittoria della concorrente P. s.r.l. che si colloca, con il 15,607%, addirittura in “un’ala” dei valori di ribasso.
Appare quindi arduo individuare una logica di sistema della disposizione, nel suo confronto con la realtà di una gara, risultando pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito, con dubbio sacrificio di ogni altro valore (la soglia di anomalia dovrebbe correlarsi ad una ragionevole affidabilità dell’offerta, garantendo nel contempo all’amministrazione il miglior risultato economico possibile): la soglia di anomalia non sembra in questo contesto indice di alcun significato economico inerente le offerte, visto che può spaziare indifferentemente da più del 28% a poco meno del 20%, in un contesto ove i ribassi si sono attestati tra il 15% e il 32%, con l’effetto che quasi tutte o quasi nessuna delle offerte ammesse potrebbero essere qualificate “anomale” nella stessa gara a seconda del criterio sorteggiato.
Fatta questa premessa, non ravvisandosi alcuna logica economica delle operazioni, pur lodevolmente cercata dalle parti negli atti difensivi, si ritiene innanzitutto preferibile, per quanto sempre opinabile, una interpretazione che riduca gli adempimenti dei già farraginosi meccanismi; appare quindi soluzione di inutile aggravio della procedura quella proposta in ricorso che imporrebbe di calcolare due diverse medie, di cui, per altro, la seconda al solo fine di verificare se la prima cifra dopo la virgola sia pari o dispari, per eventualmente procedere alla correzione della prima delle medie calcolate.
Ancora si osserva come la dizione letterale della disposizione (prima ed a prescindere dalle ortopedie interpretative che hanno indotto a ritenere che essa intenda muovere da una operazione di calcolo della media con taglio delle ali analoga a quella di cui alle lett. a) ed e)) faccia per due volte riferimento alla media aritmetica dei ribassi percentuali di “tutte le offerte (o concorrenti) ammessi” dando l’impressione che il legislatore, pur non avendo chiaro il funzionamento del meccanismo del taglio delle ali o la scelta per questo meccanismo, intendesse comunque imperniare tutti i calcoli su un’unica media (sempre denominata di tutte le offerte – o concorrenti – ammessi); risulta in effetti scarsamente giustificabile, in un’ottica di razionalità ed economicità della disposizione, immaginare un doppio calcolo di medie al solo fine di individuare una cifra dopo la virgola. Ancora nella pur incerta formulazione della disposizione il secondo inciso che evoca tutte le offerte ammesse pare del tutto pleonastico mentre la “prima cifra dopo la virgola” sembra immediatamente connettersi all’unico calcolo di media appena descritto.
Si ritiene pertanto che il ricorso non possa trovare accoglimento e l’operato della stazione appaltante debba essere confermato, per nell’incertezza evidente del quadro normativo.

Anomalia dell’offerta – Taglio delle ali – Calcolo della media – Scarto aritmetico – Disciplina del nuovo Codice dei contratti (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 05.12.2016 n. 983

La norma applicabile precedentemente era l’art. 86, comma 1, D.Lgs.163/2006, che prevede: “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
Secondo un indirizzo favorevole al metodo usato dalla resistente, il cosiddetto “taglio delle ali”, previsto dall’art. 86, comma, 1 del D.Lgs.,163/2006, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione (vedasi ex multis TAR Napoli 2800/2016, TAR Abruzzo 370/2015, TAR Lombardia 1312/2011, TAR Puglia Lecce 2629/2010).
A favore dell’ipotesi contraria: Consiglio di Stato 3953/2012 la cui massima così si esprime: “In base all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), al fine dell’esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Pertanto, dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: – taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; – calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; – calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; – somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.” ( vedasi anche Consiglio di Stato 818/2016 ).
A fronte di una disciplina che aveva dato origine a tale contrasto giurisprudenziale, si deve ritenere che un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo di decreti legislativi per conto del governo, abbia formulato la norma in modo da eliminare possibilmente interpretazioni alternative.
Ed allora dobbiamo rifarci al testo della legge: se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.
L’ANAC in un comunicato del 5.10.2016 ha sottolineato come l’accantonamento delle ali costituisca una mera operazione matematica, distinta dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia.
Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.

Anomalia – Taglio delle ali – Modalità – Ipotesi di offerte identiche (Art. 86)

Consiglio di Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 818

L’ANAC con proprio parere 23 aprile 2014 n. 87 (in precedenza, parere 24 luglio 2013 n. 133), ha affermato:
“(a) il taglio delle ali (ossia l’accantonamento provvisorio del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte di maggior ribasso e rispettivamente di minor ribasso, come previsto dall’art. 86 comma 1, del D.Lgs. 163/2006) intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni, e precisamente (1) quando vi siano più offerte identiche all’interno delle ali e (2) quando vi siano più offerte identiche a cavallo delle ali;
(b) il primo aspetto è stato generalmente risolto in giurisprudenza con l’applicazione del criterio assoluto e il secondo con l’applicazione del criterio relativo (v. Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323, ripreso da AVCP nel parere n. 66 del 7 aprile 2011). Si è, quindi, ritenuto che all’interno delle ali le offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualità, indipendentemente dalla misura dei ribassi (criterio assoluto), in quanto la norma letteralmente fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse. Tuttavia, nell’ipotesi in cui l’ala non fosse sufficiente a comprendere tutte le offerte con il medesimo ribasso, si è ritenuto che vadano escluse anche le offerte identiche situate a cavallo della percentuale del 10%. In questo caso, le offerte identiche dovrebbero essere considerate come un’unica offerta (criterio relativo), allo scopo di evitare contraddizioni logiche, ossia che un ribasso venga accantonato (in quanto fuorviante) ma contemporaneamente sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perché inserito identico in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare;
(c) peraltro, una volta ammesso che il tenore letterale dall’art. 86, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 può essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali.
Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati;
(d) questo passaggio interpretativo è stato ora codificato dall’art. 121, comma 1, del DPR 207/2010
(e) tale norma, nel secondo periodo, affronta espressamente il problema del taglio delle ali specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. Il primo periodo, al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;
(f) in questo modo è stato chiarito che, per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate”.
Alle medesime conclusioni è giunta anche altra giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (di recente, sez. V, ord. 1 aprile 2015 n. 1385, citata anche dall’appellante).

5. Il Collegio ritiene che l’art. 86, co. 1, d. lgs. n. 163/2006 e l’art. 121, co. 1, DPR n. 207/2010 devono essere interpretati nei sensi di cui all’orientamento da ultimo esposto (fatto proprio anche dall’ANAC e concretamente applicato dall’amministrazione), orientamento sul quale si fonda l’appello proposto
Giova, innanzi tutto, osservare che, ai sensi dell’art. 86, co. 1, del Codice dei contratti dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi:
– taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;
– calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte;
– calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media;
– somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.
Rispetto a tale indicazione a carattere generale, offerta dal citato art. 86, co. 1, l’art. 121, co. 1 del Regolamento specifica due aspetti afferenti all’individuazione, in concreto, della soglia di anomalia:
– il primo, a carattere generale, consistente nel precisare che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico”;
– il secondo, costituente eccezione al principio generale (e relativo solo all’operazione di cd. “taglio delle ali”), consistente nel precisare che “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”
Tale ultima disposizione non può che essere interpretata se non nel senso che, ai fini della definizione del 10% delle offerte da escludere (di maggior ribasso e di minor ribasso), qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, tutte quelle (sia presenti nella fascia/ala perché numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia perché eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte), devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo della soglia di anomalia.
La disposizione regolamentare costituisce una esplicitazione della norma primaria, con riferimento al caso concreto della presenza nelle ali di una o più offerte presentanti il medesimo ribasso (tutte collocate nell’ala o, alcune di esse, al di fuori). Essa non si pone affatto in contraddizione con detta norma primaria, ma anzi intende favorire la realizzazione delle effettive finalità che la stessa persegue, pur in presenza di una particolare coincidenza, ed anzi al fine di evitarne l’ “aggiramento”, poiché basterebbe la presentazione di una pluralità di offerte con ribasso “non serio” (per difetto o per eccesso), per rendere inoperante (o difficoltoso) lo sbarramento del 10%, che il legislatore ha inteso prevedere.

Come condivisibilmente afferma il parere ANAC n. 133/2013 “in ogni caso le offerte identiche devono essere considerate ai suddetti fini come una offerta unica, essendo di carattere generale la finalità di evitare che identici ribassi (a cavallo e all’interno delle ali) limitino l’utilità dell’accantonamento e amplino eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati”.
Se è vero che la lettera dell’art. 86 indica, ai fini del calcolo del 10% le “offerte di maggior ribasso” e “quelle di minor ribasso”, con ciò facendo riferimento ad un indicatore numerico delle stesse, a prescindere dall’entità del ribasso offerto, da intendersi secondo un criterio definito, anche in giurisprudenza, “assoluto”, è altrettanto vero che tale indicazione ha natura di “regola generale”, che vale:
– sia nel caso in cui ci si trovi di fronte a offerte con entità di ribasso tutte differenti (ipotesi che esclude ex se l’applicazione dell’art. 121, co. 1, DPR n. 207/2000);

– sia nel caso in cui vi siano più offerte con identico ribasso, ma queste siano nettamente al di fuori delle due “ali” rappresentate dal 10% delle offerte di minor ribasso e di quelle di maggior ribasso.

Al contrario, nella ipotesi in cui, all’interno dell’ala, si collochi una offerta con un determinato ribasso (che, per rientrare nel 10%, è già ritenuta dal legislatore “inaffidabile”) appare evidente che tutte le eventuali offerte di identico ribasso – sia collocate individualmente nell’ambito del 10% del numero delle offerte complessivamente presentate, sia collocate al di fuori di un 10% così “individualmente” calcolato – debbano essere “accantonate” e dunque rese ininfluenti ai fini della soglia, considerandole come una unica offerta.
E ciò in quanto onde pervenire ad un risultato affidabile della soglia di anomalia, non ha alcun senso considerare le offerte solo nella misura in cui, numericamente, saturino la percentuale del 10%, ma occorre anche considerare le offerte che – presentando un identico ribasso certamente non affidabile, per effetto dell’applicazione del criterio normativo primario (limite del 10%) – devono essere unitariamente considerate (che si trovino all’interno o a cavallo dell’ala), e ciò perché solo in questo modo il criterio del taglio delle ali consente di conseguire l’affidabilità del risultato.
D’altra parte, è appena il caso di osservare che il legislatore, nel riferirsi alle “offerte” solo apparentemente indica una offerta singolarmente intesa, a prescindere dal valore del ribasso che la caratterizza, poiché è proprio tale valore ciò che il legislatore in realtà considera, perché è solo tale valore (ove sproporzionato per eccesso o per difetto) ad essere inaffidabile (non l’offerta individualmente e formalmente considerata).
In tal senso, il 10% costituisce solo il limite numerico delle offerte il cui valore è giudicato inaffidabile, ma poichè, come si è detto, inaffidabili sono i valori e non le offerte, è del tutto evidente che, in presenza di più offerte con identico valore, queste non possono essere intese che come unica offerta, a prescindere dalla loro collocazione (all’interno o a cavallo dell’ala).