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Clausola sociale – Distrazione del lavoratore in altra commessa – Scostamento dalle tabelle ministeriali (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III,  09.11.2018 n. 6326

E’ sufficiente sul punto ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo,  Consiglio di Stato, sez. III, 27.09.2018, n. 5551), che il Collegio condivide e fa propria, ha affermato che la cd. clausola sociale (art. 50 d.lgs. n. 50/2016) deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Consiglio di Stato, sez. III, 05.05.2017 n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).
(…) giova ricordare, al fine di rafforzare la legittimità della distrazione di un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, che la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Consiglio di Stato, sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).
(…)
Giova aggiungere che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non sussiste una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impresa anche in termini di qualificazione per essere stata aggiudicataria di un determinato appalto, e inoltre che l’impresa aggiudicataria può, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale (Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2018 n. 5332; id., sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).
(…)
Ricorda il Collegio come sia giurisprudenza consolidata quella secondo cui lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; id. 14 maggio 2018, n. 2867; id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912), occorrendo invece che sussistano discordanze “considerevoli” e ingiustificate rispetto a tali valori (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).

Importo a base di gara inferiore al limite minimo delle Tabelle ministeriali (art. 23 , art. 30 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 13.10.2017 n. 1526

I motivi di ricorso a base dell’impugnazione attengono sostanzialmente ad una sottostima dell’importo a base di gara, giacché, secondo la ricorrente, la stazione appaltante sarebbe incorsa in un macroscopico errore nel fissare tale importo, tenuto conto del numero di ore occorrenti per l’espletamento dell’attività e del costo medio orario del personale dipendente da imprese esercenti servizi integrati, fissato nelle tabelle ministeriali.
Secondo la giurisprudenza consolidata sussiste un onere di immediata impugnazione, oltre che nelle ipotesi di clausole escludenti, anche nel caso in cui siano previsti oneri incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2017 n. 3110, Tar Abruzzo, L’Aquila, 9 marzo 2017 n. 124; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 20 febbraio 2017 n. 423; Tar Toscana, sez. II, 14 febbraio 2017 n. 243);
Tra tali ipotesi, rientra la presente fattispecie, nella quale la ricorrente lamenta la fissazione di un importo a base di gara largamente al di sotto del limite minimo risultante dalle richiamate tabelle ministeriali.

Costo orario in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: come va calcolato?

Per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (da ultimo: Consiglio di Stato, sez. V, 12.06.2017 n. 2815; id. sez. III, 02.03.2017 n. 974, 02.03.2015 n. 1020, 13.12.2013 n. 5984).

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Verifica di congruità dell’offerta – Costo del lavoro – Indici di anomalia (art. 23 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 15.05.2017 n. 2252

E’ utile, in via preliminare, riepilogare il quadro normativo.
L’art. 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006, relativo al costo del lavoro, stabiliva che «Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture» e che, ai fini di tale disposizione, «il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali».
La ratio della norma, che imponeva ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza del costo del lavoro, rispondeva a finalità di tutela dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale.
Anzi, proprio perché la qualità del servizio offerto dipende anche dall’utilizzo di personale qualificato ed equamente retribuito, la norma veniva interpretata nel senso che l’obbligo di indicare costi di lavoro conformi ai valori economici previsti dalla normativa vigente dovesse valere ed essere apprezzato con particolare rigore.
Assume pertanto rilievo decisivo la circostanza se i costi indicati risultino congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, per la cui valutazione si utilizzano i valori riportati nelle tabelle ministeriali.
Nella norma non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei concorrenti di attenersi rigorosamente alle tabelle vigenti, tuttavia la lettura della norma impone una interpretazione ragionevole e compatibile con le coordinate costituzionali a presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione.

A sostegno dell’assunto depone inoltre il mutato quadro ordinamentale contenuto nel d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici), secondo cui l’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore in presenza di determinati indicatori di possibile anomalia dell’offerta, e procedere ad un approfondimento sulla possibile anomalia anche in assenza di tali indicatori.
In particolare, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, l’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “La stazione appaltante … esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: … d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 (comma 5). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6)”.
Per effetto di tale disposizione il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori.
In linea di continuità con la previsione contenuta nell’art. 86, comma 3 bis, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, l’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016 in materia dispone che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.
Ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.

Alla luce delle coordinate normative di riferimento e alla ratio che le ispira, è stato ritenuto che lo scostamento pari al 30% sia irragionevole e non giustificato, pregiudizievole quindi della affidabilità e qualità del servizio oggetto di gara, per cui risulta non correttamente motivata la determinazione della stazione appaltante, secondo cui l’offerta deve essere ritenuta non anomala. Lo scostamento in questione è infatti non congruo, incide in misura preponderante sulla qualità delle prestazioni lavorative e sulla tutela dei lavoratori, e per ciò solo impedisce un’ammissione che si rifletterebbe negativamente anche sui valori dell’efficienza dell’azione amministrativa, volta ad assicurare la scelta del migliore contraente in una gara celere e trasparente e ad evitare la stipulazione con soggetti che non garantiscono le tutele minime di lavoro.
Non può quindi essere valorizzato, in senso contrario, l’argomento secondo il quale le tabelle ministeriali costituiscono esclusivamente un parametro comparativo e non un limite inderogabile.
Non si ignora la giurisprudenza amministrativa che ammette alla gara i concorrenti che nell’offerta indichino un costo di lavoro inferiore alle tabelle ministeriali, ma essa ribadisce che una possibile differenza del costo del lavoro può essere concretamente giustificata dalle diverse particolari situazioni aziendali e territoriali e dalla capacità organizzativa dell’impresa che possono rendere possibile, in determinati contesti particolarmente virtuosi, anche una riduzione dei costi del lavoro. La stessa giurisprudenza correttamente rileva che i costi indicati nelle tabelle ministeriali sono costi medi, tipologici, non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti che riguardano le singole imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili) e che ai fini della valutazione della migliore offerta si può tenere conto anche delle possibili economie che le singole imprese possono conseguire, anche con riferimento al costo del lavoro. Tuttavia, un simile esame resta precluso in assenza di adeguate giustificazioni.

Sul punto vedasi le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/2017 agli articoli del Codice dei contratti in questione.

Tabelle ministeriali – Costo medio del lavoro – Derogabilità (art. 30 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.02.2017 n. 501

Le tabelle ministeriali esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2685).

1) Anomalia dell’offerta – Costo medio orario del lavoro e minimi salariali retributivi – Differenze – Errata formulazione del nuovo Codice – Scostamento o derogabilità – Conseguenze; 2) Lavoro straordinario e lavoro supplementare – Differenze – Aleatorietà dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 30.12.2016 n. 12873  

1) Giova a questo punto precisare che le tabelle ministeriali di riferimento si limito ad indicare il costo medio del lavoro nell’anno di riferimento, relativamente all’area territoriale e al settore merceologico interessato.
Il quadro normativo non risulta mutato con l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, di cui al d. lgs . n. 50/2016, che, benché non si applichi alla procedura in questione (bandita prima della sua entrata in vigore), costituisce un indubbio parametro interpretativo di riferimento.
La disposizione di cui all’ art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016, appare, a tale riguardo, erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 14” (rectius, comma 16): la tabelle di cui all’art. 23, comma 16, infatti, non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3bis, d. lgs. n. 163/2006 secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”
Ebbene, le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e all’art. 87, comma 3, d. lgs. n. 163/2006.
Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “(Cons. Stato Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314 e sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).
Esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 05 agosto 2016, n. 9182).
Dimostrazione, si aggiunge, che dovrebbe essere tanto più rigorosa quanto maggiore è lo scostamento dai costi medi tabellari.

2) Ebbene, nel caso di specie, a fronte di un considerevole scostamento dai costi tabellari, la commissione ha reputato congrua l’offerta economica della controinteressata giustificata, per una parte rilevante, sulla base di un elemento, a parere di questo collegio, aleatorio.
L’aggiudicataria ha, infatti, sostenuto l’abbattimento dei costi medi tabellari, tra l’altro, attraverso il ricorso al lavoro supplementare per un numero di ore pari a 56.218 (come da precisazioni del 26 febbraio 2016).
Il ricorso al lavoro supplementare, così come rappresentato dall’impresa controinteressata, non avrebbe dovuto essere considerato idoneo parametro giustificativo, in quanto:
– il lavoro supplementare è il lavoro svolto oltre l’orario concordato fra le parti nell’ambito di un contratto di part-time, anche in relazione alle giornate, alle settimane o ai mesi (art. 6, comma 1, d. lgs. n.81/2015);
– nonostante le modifiche apportate alla sua disciplina dal d. lgs n. 81/2015, permane la differenza rispetto al lavoro straordinario: mentre il lavoro straordinario può essere imposto al lavoratore, il lavoro supplementare può essere richiesto al lavoratore “in misura non superiore al 25 per cento delle ore di lavoro settimanali concordate. In tale ipotesi, il lavoratore può rifiutare lo svolgimento del lavoro supplementare ove giustificato da comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale” (art. 6, comma 2, d. lgs. n. 81/2015);
– sulla base dell’art. 33, CCNL Multiservizi, attualmente vigente, “L’eventuale rifiuto del lavoratore allo svolgimento di ore supplementari non integra gli estremi del giustificato motivo di licenziamento né l’adozione di provvedimenti disciplinari”.
La possibilità, per il lavoratore part-time, di rifiutare lo svolgimento di lavoro supplementare, dunque, rende del tutto aleatoria la previa quantificazione delle relative ore da parte del datore di lavoro e, conseguentemente, affetto da un evidente errore di fatto il giudizio di affidabilità dell’offerta espresso dalla commissione, laddove appare aver considerato il lavoro supplementare alla medesima stregua del lavoro straordinario.

Costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Non rappresentano un limite inderogabile – Costo orario medio – Va moltiplicato per il monte ore effettivo e non per il monte ore teorico – Operatività delle agevolazioni fiscali e contributive – Irrilevanza (art. 86 d.lgs. n. 163/2006 – art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2016 n. 4989

Lo scrutinio di legittimità del giudizio sull’anomalia postula, per un verso, un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (Cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n.963) e deve arrestarsi, per un altro, a un controllo estrinseco della ragionevolezza e della logicità delle valutazioni compiute dalla commissione, senza, tuttavia, estendersi fino a un sindacato penetrante del merito degli apprezzamenti sulla serietà e sulla remuneratività dell’offerta (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2015, n.3000).
3.2. Così precisati i limiti del presente giudizio e i parametri valutativi alla cui stregua dev’essere formulato, si osserva che la medesima questione qui controversa è stata già esaminata e risolta, con l’affermazione dei condivisi principi, dai quali non si ravviano ragione per discostarsi, secondo cui: a) le tabelle ministeriali non rappresentano un limite inderogabile, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento, specie se di lieve entità, non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; sez. III, 2 marzo 2015, n.1020; sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937); b) il costo orario medio dev’essere moltiplicato per il monte ore effettivo (e, cioè, per le ore annue mediamente ed effettivamente lavorate), e non per il monte ore teorico (Cons., St., sez. III, n.1020/2015 cit.; sez. III, 13 dicembre 2013, n.5984). (…)
Anche ritenendo ammissibile un’analisi atomistica (che prescinda, cioè, da una verifica globale della remuneratività dell’offerta) della voce riferita al costo del lavoro, si deve, infatti, rilevare che il metodo di calcolo usato dal RTI E. e comunicato alla stazione appaltante nell’ambito del subprocedimento di controllo dell’anomalia, risulta assolutamente coerente con i paradigmi precisati dalla giurisprudenza citata.
3.4- La voce contestata risulta, infatti, correttamente ottenuta per mezzo della moltiplicazione del costo orario medio, riferito alla tipologia di lavoratori in questione dalle tabelle ministeriali approvate ai sensi e per gli effetti dell’art.86, comma 3-bis, d.lgs, n.163 del 2006 (allora vigente),
3.5- A fronte della correttezza dell’anzidetto metodo di computo del costo annuo del lavoro, le argomentazione usate dal TAR per rilevarne l’inadeguatezza si rivelano del tutto errate, per due ordini di considerazioni.
3.6- Innanzitutto perché si fondano sul dato (evidentemente ritenuto vincolante e inderogabile) del costo orario indicato nelle tabelle ministeriali, trascurando che lo stesso è stato ritenuto meramente indicativo e che, di conseguenza, dev’essere considerato alla stregua di un criterio di valutazione dell’anomalia dell’offerta (che, come già precisato, dev’essere svolta in via globale e sintetica).
Ne consegue che il ragionamento dei primi giudici deve ritenersi viziato in radice, nella misura in cui assume a suo fondamento un dato economico considerato inderogabile e che, nondimeno, non può essere qualificato tale.
3.7- Ma, soprattutto, la motivazione assunta a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, e riassumibile nel rilievo che il costo orario avrebbe dovuto essere moltiplicato per il monte ore teorico e non per quello effettivo, deve intendersi errata, in quanto omette di considerare che il costo orario di cui alle tabelle ministeriali è già determinato come comprensivo dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per l’assenza del lavoratore (per qualsiasi causa), che, quindi, il costo delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, permessi sindacali, malattia ecc.) deve intendersi già computato in quelle effettivamente lavorate e che, perciò, eventuali ulteriori maggiorazioni del costo del lavoro ottenuto con la moltiplicazione del costo orario medio per le (sole) settimane effettivamente lavorate risultano illegittime, in quanto difformi dalla normativa di riferimento (per come sora interpretata) e determinative di un aumento sproporzionato degli oneri economici imposti all’impresa appaltatrice (deliberazione A.V.VC.P., 14 giugno 2007, n.199).
3.8- Ne consegue che il giudizio di attendibilità delle giustificazione fornite dal RTI E. sul costo del personale si rivela del tutto corretto in quanto fondato sul riscontro dell’esattezza del calcolo della predetta voce dell’offerta, non rilevando, peraltro, in senso contrario, a fronte della riscontrata coerenza di quest’ultima con la normativa di riferimento, la circostanza (del tutto marginale) della mancata documentazione dell’operatività delle agevolazioni fiscali e contributive allegate nel subprocedimento di verifica dell’anomalia (e dal cui accertamento può, quindi, prescindersi).

Costo del lavoro e valori minimi tabelle ministeriali – Anomalia dell’offerta – Verifica di congruità – Contraddittorio (art. 83 , art. 97 d.lgs. 50/2016)

Delibera / Parere precontenzioso ANAC n. 1092 del 26.10.2016

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla Provincia di Padova e dalla Skill Società consortile a.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di Rubano per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di Padova.
PREC 53/16/S

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere acquisita in data 30.8.2016 la Provincia di Padova, che svolge la funzione di stazione appaltante per il Comune di Rubano ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. 50/2016 e la Skill Società consortile a.r.l., hanno congiuntamente chiesto all’Autorità di formulare un’ipotesi di soluzione della questione insorta tra le parti relativamente alla procedura indicata in oggetto, in merito alla legittimità o meno della clausola del bando che prevede l’esclusione delle offerte che riportino un costo del lavoro inferiore a quello stabilito dalle tabelle di riferimento.
In particolare, la stazione appaltante rappresenta di aver escluso, in fase di valutazione delle offerte economiche, tutti quegli operatori economici la cui offerta non ha rispettato, in quanto in tutto o in parte inferiore, la retribuzione dei prezzi orari minimi della manodopera stabiliti dal DM 13 febbraio 2014, come previsto a pena di esclusione nel disciplinare di gara e nel capitolato di servizio. La stazione appaltante chiede se, nel caso di acclarata irregolarità della suddetta clausola, sia possibile riammettere le imprese escluse automaticamente ovvero si debba procedere con l’annullamento della procedura di gara.
La Skill Società consortile a.r.l. lamenta l’illegittimità dell’esclusione disposta nei propri confronti, evidenziando che la stazione appaltante non abbia richiesto per iscritto chiarimenti in merito al prezzo o ai costi proposti, secondo quanto previsto dall’art. 97, comma 5 d.lgs. 50/2016. Chiede altresì conferma relativamente ai valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali che non costituiscano un limite inderogabile, ma un parametro di valutazione della congruità dell’offerta che, in caso di scostamento, non possono determinare un giudizio di anomalia con conseguente automatica esclusione dell’offerta.
All’esito dell’avvio dell’istruttoria, sono pervenute le controdeduzioni da parte delle controinteressate Unilabor Soc. Cons. a.r.l. e Primavera 90 Coop. soc.
La prima, contesta l’esclusione disposta a proprio carico, non ritendo legittima la previsione contenuta nel disciplinare di gara ai sensi della quale “il costo orario del personale dipendente per ogni livello non deve essere inferiore alle tabelle di cui al DM 13 febbraio 2014 (Tabella Padova Ravenna Rovigo Torino Treviso) a pena di esclusione”. Pertanto, ritiene illegittima la prevista automatica esclusione anche sulla scorta di quanto indicato dall’art. 97, comma 5, lettera d) del d.lgs. 50/2016 in tema di procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta.
La società consortile Primavera 90 invece ribadisce di essersi attenuta alle disposizioni della lex specialis, proponendo sia un’offerta economica che un numero di ore nel progetto tecnico, compatibili con il costo orario del personale indicato dalla stazione appaltante. Pertanto, ritiene inammissibile l’ipotesi di riammissione delle ditte escluse.

Ritenuto in diritto

Il quesito sottoposto al vaglio dell’Autorità concerne la legittimità o meno dell’esclusione disposta nei confronti della società istante, investendo in maniera più ampia la correttezza dell’operato della stazione appaltante che ha escluso automaticamente quelle offerte, senza procedere alla verifica di congruità, in cui il costo orario del personale dipendente è risultato inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali.
Preliminarmente, occorre precisare che il disciplinare di gara, sezione Busta n. 3 – Offerta economica, punto 2), allegato 2 Servizio di pulizia e sanificazione degli edifici comunali – scomposizione offerta economica, ha previsto che: “ il totale del monte ore globale indicato deve essere pari alla somma delle ore indicate nel progetto offerta alla voce sistema organizzativo di fornitura del servizio per l’intero triennio, inoltre il costo orario del personale dipendente per ogni livello non deve essere inferiore alle tabelle di cui al DM 13 febbraio 2014 (tabella Padova Ravenna Rovigo Torino Treviso) a pena di esclusione”.
Per dirimere la questione, al fine di verificare se la stazione appaltante abbia correttamente operato è opportuno analizzare il quadro normativo di riferimento.
Il d.lgs. 50/2016, all’art. 97, reca l’attuale disciplina relativa alle offerte anormalmente basse. In particolare, il comma 5 della citata norma illustra le modalità attraverso le quali effettuare le valutazioni necessarie per verificare se l’offerta sia anomala, prevedendo: “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 2 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3; b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.
Al successivo comma 6, tra l’altro, è confermata la già prevista non ammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. La disposizione lascia spazio comunque alla stazione appaltante di poter valutare la congruità di ogni offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Appare evidente che, con riferimento alle quattro individuate ipotesi di “offerta anormalmente bassa”, la stazione appaltante possa escludere la relativa offerta se ciò sia accertato nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Tale inquadramento risulta coerente con quell’orientamento giurisprudenziale consolidatosi nel tempo che ha stabilito che non determina l’automatica esclusione dalla gara, il mancato rispetto dei minimi tabellari o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà poi essere verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.7.2010 n. 4783; sul punto vedasi parere ANAC n. 189/2011). Pertanto, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta occorre che la discordanza da quei valori indicati nelle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3.7.2015, n.3329).
La mancata osservanza dei minimi tabellari non è quindi sufficiente, di per sé, a determinare una esclusione a priori del concorrente in quanto è sempre necessario che venga consentito all’impresa di spiegare in contraddittorio le reali condizioni contrattuali e organizzative utilizzate, con riferimento all’eventuale scostamento o meno dai minimi tabellari previsti, ovvero se, pur in presenza di violazione dei suddetti, ciò non sia plausibile in considerazione delle possibili economie che l’impresa può conseguire, nel rispetto comunque delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi, tali da escludere l’anomalia dell’offerta.
Si consideri inoltre che nell’ambito dell’art. 97 d.lgs. 50/2016, al comma 8, viene individuata una specifica ipotesi di automatica esclusione dalla gara delle offerte, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’art. 35 del Codice dei contratti pubblici, in presenza di una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 della suddetta disposizione.
Orbene, nel caso in esame, la stazione appaltante risulta aver inserito nella lex specialis, una clausola dell’automatica esclusione del concorrente per il solo fatto che il costo del lavoro sia calcolato nell’offerta economica secondo valori inferiori a quelli risultanti dalla tabella ministeriale di cui al DM 13 febbraio 2014. Ciò appare in contrasto non solo con il principio ormai consolidato e sopra richiamato in materia di verifica di congruità dell’offerta e costo del lavoro, ma anche con la previsione contenuta dall’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 laddove stabilisce che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
Pertanto, non è conforme al quadro normativo di riferimento la prevista automatica esclusione delle offerte che presentino un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali, senza consentire al concorrente di fornire in contraddittorio e per iscritto spiegazioni a riguardo secondo quanto previsto all’art. 97, comma 5, d.lgs. 50/2016.

In base a tutto quanto sopra rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che presenti un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali, essendo necessario che la presunta anomalia dell’offerta venga accertata secondo le modalità di cui al primo periodo del comma 5 dell’art. 97, d.lgs. 50/2016.

Costo del lavoro, tabelle ministeriali, funzione, derogabilità, scostamento, possibilità (Artt. 86, 87)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.12.2015 n. 5449
(sentenza integrale)

“per quanto attiene al costo del lavoro, giova ricordare che, con riferimento allo scostamento dalle tabelle ministeriali, è stato chiarito (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314) che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori, secondo quanto previsto dagli artt. 87, comma 2, lett. g), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 2 D.M. 8 luglio 2009.
Infatti, la previsione di inderogabilità riguarda il trattamento normativo e retributivo del lavoratore in base ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva e non anche il costo globale sostenuto dall’impresa in ordine al medesimo costo”.

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