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1) Sub criteri e sub punteggi – Mera eventualità – Discrezionalità della Stazione Appaltante; 2) Competenza tecnica dei singoli Commissari di gara – Interpretazione (art. 77 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 29.11.2017 n. 1091

1) Com’è noto, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel valutare il pregio tecnico dell’offerta l’amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica poiché chiamata ad applicare regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati).
E, invero, nell’attribuire i punteggi all’offerta tecnica, l’amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità.
Laddove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla P.A., il G.A. non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della P.A. la propria: diversamente opinando egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all’amministrazione. (…)
Come precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione; ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

2) Quanto alla competenza, giova al riguardo premettere, in linea di diritto, che:
– la regola fissata dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa;
– il requisito enunciato dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere;
– non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione aggiudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, che devono orientare l’applicazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto (fornitura di ecografi), la commissione di gara possedesse, nel suo complesso, le competenze necessarie per valutare la qualità dei prodotti offerti. La presenza, in seno alla commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnico-informatica, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, deve ritenersi idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della commissione, nel suo insieme, fosse idoneo ad affrontare la complessa attività valutativa richiesta.
La circostanza che i commissari, nell’ambito della loro attività professionale o scientifica, abbiano utilizzato ecografi del tipo di quelli offerti dalla controinteressata non costituisce causa d’incompatibilità né tale incompatibilità può ravvisarsi nel fatto che il Direttore abbia deliberato il noleggio di prodotti della controinteressata nell’ambito di altre procedure selettive: le cause d’incompatibilità sono, infatti, tassative e insuscettibili d’interpretazione estensiva o applicazione analogica.

Sub pesi o sub punteggi introdotti in sede di esame delle offerte tecniche – Illegittimità – Annullamento gara (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 12.07.2017 n. 3738

Nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza era ormai consolidata nel ritenere che, nel caso di criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fissazione dei sub-criteri con i relativi pesi spetta alla lex specialis e non al seggio di gara.
Non a caso, l’art. 1, comma 1, lett. u) d. lgs. n. 152 del 2008, nel modificare il menzionato art. 83 d. lgs. 163/2006, aveva soppresso l’ultima parte del comma 4 il quale consentiva alla commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabili dal bando.
Il menzionato comma 4 disponeva che soltanto il bando potesse fissare per ciascun criterio di valutazione, ove necessario, i sub-criteri ed i sub-pesi o sub-punteggi.
La scelta del legislatore di rimettere la determinazione dei sub-criteri e dei relativi sub-punteggi al bando è dettata dalla necessità di assicurare non solo una precisa ed adeguata ponderazione dell’offerta, ma soprattutto che questa avvenga secondo regole trasparenti ed oggettive (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. III, 17 aprile 2015, n. 1978).
A conferma di quanto esposto, il menzionato comma 4 aggiunge che: “Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”, a dimostrazione del fatto che il legislatore non riteneva opportuno affidare questo delicato compito alla Commissione, una volta che le offerte fossero già state presentate.
L’art. 95 del d. lgs. 50/2016 – nell’ampliare il contenuto delle prescrizioni relative ai criteri di aggiudicazione dell’appalto – conferma, ai commi 5 e 6, la scelta di consegnare al bando il compito di determinare i criteri di selezione dell’offerta (comma 5: “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”; comma 6: “I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”).
Orbene, dalla lettura dei verbali di gara emerge che i sub-pesi sono stati introdotti in occasione dell’esame delle offerte tecniche (non essendovi prima alcun verbale di gara che attesti il contrario) il che si traduce nell’illegittimità di tutti i provvedimenti adottati sulla base di siffatte operazioni (cfr. questo TAR, Sez. V, 30 dicembre 2013, n. 6066, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157).