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1) Sub criteri e sub punteggi – Mera eventualità – Discrezionalità della Stazione Appaltante; 2) Competenza tecnica dei singoli Commissari di gara – Interpretazione (art. 77 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 29.11.2017 n. 1091

1) Com’è noto, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel valutare il pregio tecnico dell’offerta l’amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica poiché chiamata ad applicare regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati).
E, invero, nell’attribuire i punteggi all’offerta tecnica, l’amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità.
Laddove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla P.A., il G.A. non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della P.A. la propria: diversamente opinando egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all’amministrazione. (…)
Come precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione; ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

2) Quanto alla competenza, giova al riguardo premettere, in linea di diritto, che:
– la regola fissata dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa;
– il requisito enunciato dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere;
– non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione aggiudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, che devono orientare l’applicazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto (fornitura di ecografi), la commissione di gara possedesse, nel suo complesso, le competenze necessarie per valutare la qualità dei prodotti offerti. La presenza, in seno alla commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnico-informatica, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, deve ritenersi idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della commissione, nel suo insieme, fosse idoneo ad affrontare la complessa attività valutativa richiesta.
La circostanza che i commissari, nell’ambito della loro attività professionale o scientifica, abbiano utilizzato ecografi del tipo di quelli offerti dalla controinteressata non costituisce causa d’incompatibilità né tale incompatibilità può ravvisarsi nel fatto che il Direttore abbia deliberato il noleggio di prodotti della controinteressata nell’ambito di altre procedure selettive: le cause d’incompatibilità sono, infatti, tassative e insuscettibili d’interpretazione estensiva o applicazione analogica.

Sub pesi o sub punteggi introdotti in sede di esame delle offerte tecniche – Illegittimità – Annullamento gara (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 12.07.2017 n. 3738

Nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza era ormai consolidata nel ritenere che, nel caso di criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fissazione dei sub-criteri con i relativi pesi spetta alla lex specialis e non al seggio di gara.
Non a caso, l’art. 1, comma 1, lett. u) d. lgs. n. 152 del 2008, nel modificare il menzionato art. 83 d. lgs. 163/2006, aveva soppresso l’ultima parte del comma 4 il quale consentiva alla commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabili dal bando.
Il menzionato comma 4 disponeva che soltanto il bando potesse fissare per ciascun criterio di valutazione, ove necessario, i sub-criteri ed i sub-pesi o sub-punteggi.
La scelta del legislatore di rimettere la determinazione dei sub-criteri e dei relativi sub-punteggi al bando è dettata dalla necessità di assicurare non solo una precisa ed adeguata ponderazione dell’offerta, ma soprattutto che questa avvenga secondo regole trasparenti ed oggettive (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. III, 17 aprile 2015, n. 1978).
A conferma di quanto esposto, il menzionato comma 4 aggiunge che: “Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”, a dimostrazione del fatto che il legislatore non riteneva opportuno affidare questo delicato compito alla Commissione, una volta che le offerte fossero già state presentate.
L’art. 95 del d. lgs. 50/2016 – nell’ampliare il contenuto delle prescrizioni relative ai criteri di aggiudicazione dell’appalto – conferma, ai commi 5 e 6, la scelta di consegnare al bando il compito di determinare i criteri di selezione dell’offerta (comma 5: “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”; comma 6: “I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”).
Orbene, dalla lettura dei verbali di gara emerge che i sub-pesi sono stati introdotti in occasione dell’esame delle offerte tecniche (non essendovi prima alcun verbale di gara che attesti il contrario) il che si traduce nell’illegittimità di tutti i provvedimenti adottati sulla base di siffatte operazioni (cfr. questo TAR, Sez. V, 30 dicembre 2013, n. 6066, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157).

Servizi sotto soglia – Nuovo Codice dei contratti – Procedura negoziata – Fissazione di sub-criteri di valutazione da parte della Commissione di gara – Illegittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 28.10.2016 n. 444

Trattasi nella specie di procedura inquadrabile tra quelle finalizzate all’acquisizione di servizi, di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 (nuovo Codice degli appalti). Ciò si evince dagli elementi quali la qualificazione giuridica di “selezione per l’acquisizione di servizi”, data dalla stessa Amministrazione nell’avviso pubblico, il carattere della prestazione richiesta, la coerenza della procedura attivata con la normativa sulle procedure semplificate di appalto per l’affidamento sotto-soglia di servizi, di cui al citato art. 36, comma 2, lett. b) del Codice degli appalti. (…)
Il fatto – non contestato dall’Amministrazione resistente – che la commissione di gara abbia fissato i sub-criteri di valutazione dei titoli, solo dopo aver preso visione della documentazione dei titoli delle concorrenti, unitamente al fatto che la valutazione dei titoli ha influito e pesato in modo determinante nella redazione della graduatoria finale, evidenzia un profilo di eccesso di potere e di violazione dei principi di trasparenza e imparzialità, che inficia non solo l’esito della gara ma l’intera procedura. La determinazione a posteriori di una ponderazione degli elementi valutativi dei titoli delle concorrenti, in ipotesi, ha potuto influenzare la valutazione stessa e ciò vìola i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (cfr.: Tar Puglia Bari I, 6.9.2011 n. 1295).

Punteggio numerico, sufficienza – Divieto di introduzione di sub-pesi e sub-punteggi da parte della Commissione – Valutazione dell’esperienza dei Commissari (art. 83 e 84 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.09.2016 n. 3911

Nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (in tal senso –ex multis -: Cons Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., III, 7 marzo 2016, n. 921; id., V, 18 gennaio 2016, n. 120).(…)
L’articolo 83 comma 4 del previgente ‘Codice dei contratti’, nel disporre che il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, limita la discrezionalità della Commissione aggiudicatrice nella specificazione degli stessi, escludendo ogni facoltà per la stessa d’integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 13 maggio 2014, n. 2430).
Alla Commissione restava quindi in radice preclusa la possibilità di introdurre gli ulteriori e più dettagliati criteri invocati dall’appellante, potendo al più la stessa predisporre meri ‘criteri motivazionali’ inidonei ad integrare i parametri valutativi fissati dalla lex specialis della gara.
Sulla base di quanto esposto, neppure può essere condiviso l’argomento fondato sull’inadeguatezza del voto numerico ad esprimere in modo compiuto il giudizio della Commissione e l’iter logico-motivazionale sotteso alla sua espressione.
Al riguardo il Collegio ritiene qui di richiamare il condiviso orientamento secondo cui l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto più è dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 3 dicembre 2010, n. 8410).
(…)
In relazione alle peculiarità del caso in esame, la portata applicativa del comma 2 dell’articolo 84 del previgente ‘Codice dei contratti’, secondo cui “la commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
Ancora più in particolare si tratta di chiarire se la previsione secondo cui i Commissari devono essere ‘esperti’ del settore stia ad individuare in modo necessario un dato di tipo cronologico (nel senso che l’esperienza necessaria potrà dirsi sussistente solo se maturata nell’ambito di un arco temporale minimo), ovvero un dato di carattere qualitativo e sostanziale nel senso che un’esperienza particolarmente qualificata, pur se concentrata in un ambito temporale limitato, possa comunque soddisfare il richiamato requisito).
Ad avviso del Collegio la questione deve essere risolta nel senso della seconda delle richiamate opzioni. La ratio della disposizione dinanzi richiamata è certamente quella di garantire che i membri assicurino una competenza tecnica specifica e ragguagliata alla tipologia delle prestazioni che si intendono affidare. Ciò, al fine di assicurare che il giudizio espresso dai membri della Commissione risulti il più possibile pertinente in relazione al contenuto specifico delle offerte presentate.

Valutazione dell’offerta – Previsione di sub pesi e sub punteggi – E’ meramente eventuale – Mancanza – Non comporta illegittimità (Art. 83)

Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2016 n. 1661

La mancata previsione di subpesi e sub punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione.
La possibilità di individuare sub criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall’espressione letterale “ove necessario” che figura all’art. 83, comma 4, del codice dei contratti.
La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l’interesse pubblico.
La scelta è sindacabile in sede di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 18/06/2015, n. 3105).

I chiarimenti della Stazione appaltante possono modificare, integrare o interpretare la disciplina di gara? E’ possibile, mediante i chiarimenti, attribuire alla lex specialis un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo?

I chiarimenti della Stazione appaltante possono modificare, integrare o interpretare la disciplina di gara? E’ possibile, mediante i chiarimenti, attribuire alla lex specialis un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo?

La stazione appaltante nella fase di qualificazione delle ditte può, invero, intervenire con atti che spieghino ed illustrino il contenuto prescrittivo di clausole del bando o del capitolato speciale cui il bando medesimo rinvii (c.d. chiarimenti), ma con il limite che sussistano effettive difficoltà e/o incertezze interpretative delle regole del concorso e che il chiarimento fornito non assuma un ruolo innovativo della disciplina cristallizzata nel precedente atto di indizione della gara.
Sul punto è invero pacifico l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa il quale esclude che l’ Amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto interpretativi, possa modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso.
I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione (da ultimo ex multis Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015; Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014) (Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 74)

“In tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526) . Nelle gare solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni dalla stessa fornite e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1898), ma esse non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice”. (Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441)

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