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Firma in calce, in apertura o sul frontespizio: sono equivalenti ai fini della certezza sulla provenienza dell’offerta ?

In virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sanzione espulsiva da una gara può essere disposta solo nei casi di «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta». Questa, a sua volta, può conseguire al «difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali». La disposizione, cui i bandi devono conformarsi, tutela l’interesse sostanziale di affidamento delle stazioni appaltanti circa la provenienza certa ed indiscutibile dell’offerta da un operatore economico in gara.
La certezza della provenienza dell’offerta è assicurata dalla sottoscrizione del documento contenente la manifestazione di volontà, con cui l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi ad essa ed assumendone le responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 09.03.2015 n. 1195, 25.01.2011 n. 528, 07.11.2008 n. 5547). Il difetto di sottoscrizione invalida la manifestazione contenuta nell’offerta, e legittima l’esclusione dalla gara pur in assenza di espressa previsione della lex specialis (es. Consiglio di Stato, sez. IV, 19.03.2015 n. 1425).
La giurisprudenza, sul punto, precisa che per sottoscrizione «la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa». Conseguentemente, non vi è equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella solo in sua apertura; e tanto meno sul solo frontespizio di un testo di più pagine, perché è solo con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto» (Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2015 n. 2954; 20.04.2012 n. 2317). E difatti il difetto di sottoscrizione è un’incertezza sicura circa la provenienza dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2017 n. 5552)

Procedura telematica – File contenente l’offerta economica illegibile o danneggiato – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.06.2017 n. 3042

La sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara.
La giurisprudenza è unanime nel ritenere che la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 09.03.2015 n. 1195).
Pertanto, la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, legittimando l’esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
Nel caso di procedura elettronica, difettando l’offerta economica di sottoscrizione in conseguenza della corruzione del “file” contenente la dichiarazione della stessa, la Stazione appaltante deve escludere l’offerta.

Istanza di partecipazione e dichiarazioni sostitutive – Firma del legale rappresentante stampata anzichè originale ed autografa – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 dlgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 16.09.2016 n. 1364

Una delle ragioni poste a giustificazione del contestato provvedimento di estromissione dalla gara è costituita dal fatto che il modello allegato 1A (istanza di partecipazione alla gara) e il modello allegato 2A (dichiarazione di assenza di cause ostative e carichi pendenti) recano la firma del legale rappresentante non in forma autografa (cioè non in originale) ma stampata. A tal riguardo la ricorrente lamenta che l’avviso di gara non contemplava la predetta irregolarità come causa di esclusione, deduce che la nuova normativa in tema di contratti pubblici non consente l’esclusione dalla gara nemmeno in caso di omessa sottoscrizione ed obietta che comunque l’istanza era sottoscritta e accompagnata da documento di identità del sottoscrittore. (…)
La mancata sottoscrizione di un atto, che costituisce la domanda di partecipazione alla gara, da parte di un concorrente non può essere considerata, in via di principio, un’irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso; né possono essere assimilate alla sottoscrizione i timbri o la firma prestampata o fotocopiata, giacché la sottoscrizione autografa è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione anteposta, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell’atto, ma anche di rendere l’atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà; ne consegue che l’apposizione della firma deve avvenire esclusivamente in originale in calce ovvero in chiusura del documento, come volontà di adesione a quanto precede. Deve trattarsi di firma autografa, e non fotocopiata o prestampata, in quanto solo la diretta apposizione da parte del dichiarante può valere a ricondurre il contenuto del documento a lui. Non rileva l’allegazione del documento di identità, che funge da strumento sostitutivo dell’autenticazione di una sottoscrizione effettiva, e non impressa a stampa o fotocopiata. Tali conclusioni valgono anche alla luce dell’art. 83, comma 9 ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di irregolarità che non consente l’individuazione del soggetto responsabile, in quanto non è riconoscibile l’effettivo autore dell’apposizione di una firma a stampa in calce al documento. Nel caso di specie peraltro il documento irregolarmente sottoscritto è strettamente collegato all’offerta, avendo come contenuto la domanda di partecipazione alla procedura selettiva, ed attiene quindi alla paternità dell’offerta stessa, rispetto alla quale l’esclusione dalla possibilità di soccorso istruttorio è statuita dall’art. 83, comma 9 secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

Sottoscrizione dell’offerta – Mancanza – Incertezza assoluta – Esclusione – Legittimità (Art. 46, d.lgs. n. 163/2006; Art. 83, d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 07.06.2016 n. 954

Disponeva l’art. 46 comma 1 bis del d. lgs. 163/2006 che l’esclusione dalla gara veniva disposta, fra l’altro, “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.
Dispone ora l’art. 83 comma 9 ultima parte del d. lgs. 50/2016, in vigore dal 19 aprile scorso, e quindi applicabile, propriamente, alla fattispecie, che l’esclusione si dispone “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, con norma in sostanza identica, cui quindi si può riferire l’elaborazione giurisprudenziale relativa alla norma previgente. Ciò posto, anche secondo il senso comune, un’offerta non sottoscritta è assolutamente incerta quanto alla provenienza, perché manca il segno con cui, per costume sociale prima che per legge, l’offerente ne assume la paternità: in tal senso, fra le molte, C.d.S. sez. V 15 luglio 2013 n°3843, correttamente citata dalla difesa del Comune.

Rti – Offerta – Sottoscrizione da parte di tutte le imprese raggruppate – Servizi di ristorazione – Contratti esclusi – Inapplicabilità (Art. 37)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.03.2016 n. 1177

Si osserva al riguardo che appare quanto meno dubbio che per l’appalto per cui è causa trovassero applicazione le previsioni di cui all’articolo 37, comma 8 del Codice dei contratti (il quale, per il caso di partecipazione a gara da parte di un raggruppamento costituendo, stabilisce che “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei (…)”).
Ed infatti l’appalto in questione (avente ad oggetto “servizi di ristorazione”) è riconducibile al novero dei cc.dd. ‘servizi non prioritari’ di cui all’allegato IIB al ‘Codice dei contratti’ e conseguentemente alle previsioni di cui all’articolo 20 del ‘Codice’, secondo cui “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”.
Non sembra, quindi, che risultasse applicabile nel caso in esame la previsione di cui all’articolo 37, comma 8 del ‘Codice’.

1) Oneri di sicurezza aziendali, inderogabilità, eterointegrazione del bando, soccorso istruttorio – 2) Mancata sottoscrizione di tutta la documentazione a corredo dell’offerta, conseguenze (Artt. 46, 86, 87)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.02.2016 n. 424
(testo integrale)

1. – Il primo punto va risolto nel senso della legittimità dell’esclusione, già ritenuta in primo grado, sulla base dei principi stabiliti in materia dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, vincolanti per questo collegio ai sensi dell’art. 99, comma 3, del codice del processo di cui al d.lgs. n. 104/2010.
Infatti, l’organo di nomofilachia ha dapprima stabilito che nelle procedure di affidamento di appalti pubblici l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un precetto inderogabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, cod. contratti pubblici e 26, comma 6, t.u. sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008, al cui rispetto le imprese partecipanti sono tenute anche in assenza di esplicita previsione di lex specialis (che dunque deve ritenersi così eterointegrata), e la cui violazione rende legittima l’esclusione dalla gara, (sentenza 20 marzo 2015, n. 3). Quindi, la stessa Adunanza plenaria ha chiarito che il principio in questione è operante anche per le procedure di gara svoltesi in epoca anteriore alla sua affermazione, negando che la pronuncia di nomofilachia, quale risultante dell’attività interpretativa ed enunciativa del significato e della portata di norme di legge, possa essere assimilata allo ius superveniens (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Con quest’ultima pronuncia si è inoltre escluso che l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale possa essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, cod. contratti pubblici. (…)
2. – Alla luce di tali rilievi, l’esclusione per mancata sottoscrizione in calce dell’analisi giustificativa dei prezzi di lavori non previsti in tariffe o listini ufficiali costituirebbe una sanzione del tutto sproporzionata rispetto all’interesse sostanziale della stazione appaltante correlato al documento in esame, e cioè – giova ribadirlo – alla verifica della serietà e sostenibilità economica dell’offerta.
Deve al riguardo segnalarsi che di recente la VI Sezione di questo Consiglio di Stato ha ritenuto nulla per contrasto con il citato principio di tassatività di cui al citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 una clausola di lex specialis che imponeva di sottoscrivere oltre all’offerta tecnica anche la documentazione da presentare a relativo corredo (sentenza 2 febbraio 2015, n. 461). Il principio affermato in quest’ultima pronuncia è del tutto pertinente al caso oggetto del presente giudizio, avendo la VI Sezione valorizzato l’interesse sostanziale sotteso alla causa di esclusione tipica costituita dall’incertezza dell’offerta, e condivisibilmente precisato che a presidio di tale interesse è sufficiente che sia sottoscritta quest’ultima, in modo che in sede di gara sia individuabile una manifestazione di volontà contrattuale validamente espressa dall’impresa concorrente, mentre costituiscono inutili formalismi le previsioni dei bandi di gara che invece impongono sottoscrizioni di documenti non recanti tali espressioni di volontà.
Più in generale, questa Sezione ha statuito che con la codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione tale conseguenza può essere disposta «solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti» (Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 193). Pertanto, la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l’esclusione deve in primo luogo riferirsi all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario. In mancanza di ciò l’esclusione è illegittima e nulla per contrasto con il comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 la clausola di lex specialis che tale conseguenza ciò nondimeno abbia previsto.