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Sostituzione dell’impresa ausiliaria – Applicazione retroattiva (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.11.2017 n. 5611

Con sentenza del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni, C-223/2016, la Corte di giustizia ha definito la questione pregiudiziale interpretativa sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1552/2016, fornendo una esaustiva ricostruzione del quadro normativo e dei principi di riferimento per la risoluzione della controversia in esame.
In particolare, per quanto di specifico interesse, la Corte ha ritenuto che:
a) l’art. 63 della direttiva 2014/24 (nelle more recepito con l’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016) non si pone in linea di continuità con l’art. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (a suo tempo attuato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) in quanto “apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, punti 90 e 91);
b) di conseguenza, la nuova previsione, in considerazione del ridetto carattere innovativo, “non può essere utilizzata come criterio per interpretare l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, dal momento che, nel caso di specie, non si tratta di dissipare un dubbio interpretativo relativo al contenuto della disposizione da ultimo richiamata” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14 cit., punto 92);
c) quanto alle modifiche relative ai soggetti aggiudicatari, “consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento d’imprese di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento”, considerata la sua attitudine ad obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli: e ciò finirebbe per procurare “ un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto” (punto 39);
d) per l’effetto, “una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico” (punto 40);
e) il richiamo alla ricorrenza di cause di forza maggiore non è rilevante, posto che “se è vero che la direttiva 2004/18 […] consente a un concorrente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice, tale concorrente è tuttavia responsabile, in quanto capogruppo di un raggruppamento d’imprese, del rispetto da parte di queste ultime degli obblighi e dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione” (punto 41);
f) in definitiva, l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che (come fa l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) “esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore”.
Agli esposti principi si è puntualmente attenuta la sentenza, la quale, infatti:
a) ha ritenuto ininfluente, anche ai fini interpretativi, l’art. 63 della direttiva 2014/24, in quanto non ancora recepito all’epoca di adozione dei provvedimenti in contestazione;
b) ha, coerentemente, escluso la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016;
c) ha ribadito la regola della immodificabilità dell’offerta, anche nei sensi della sostituzione della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara;
d) ha, di fatto, escluso la pertinenza sia del richiamo ad una (irrilevante) culpa in eligendo a carico della ausiliata, sia della valorizzazione di una non meglio specificata causa di forza maggiore.

Avvalimento – Sostituzione dell’ausiliaria per mancato possesso dei requisiti – Va imposta dalla Stazione Appaltante – Limite temporale (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 31.07.2017 n. 640

Per le gare svoltesi nel vigore del Codice del 2006 è attualmente pendente davanti alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1522/2016, avente ad oggetto l’applicabilità diretta del principio di cui all’art. 63 della direttiva n. 24/2014. Peraltro, lo stesso Consiglio di Stato, senza attendere il pronunciamento del Giudice comunitario, in sede cautelare ha già accolto la tesi secondo cui l’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui consente modifiche in corsa degli r.t.i., è applicabile anche ai casi di avvalimento (ord. n. 2326/2016 della Sez. III – su tali vicende vedasi anche l’ordinanza n. 20/2017 di questo Tribunale, con cui è stata disposta la sospensione impropria del giudizio con riguardo ad una vicenda analoga a quella che ha dato origine al suddetto rinvio pregiudiziale).
L’art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 ha espressamente accolto il principio di cui al predetto art. 63 della direttiva appalti del 2014, stabilendo che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione…”.
L’attuale normativa sull’avvalimento prevede che la stazione appaltante, laddove rilevi che l’impresa ausiliaria non è in possesso di uno o più requisiti di ammissione (fra i quali è ricompresa ovviamente la correntezza contributiva), “impone” – e non “può imporre” – al concorrente di sostituire l’ausiliaria. Questo significa che in nessun caso il mancato possesso, originario o sopravvenuto, in capo all’ausiliaria di un requisito di partecipazione (o anche di un requisito tecnico, quale ad esempio l’attestazione SOA) può determinare l’automatica esclusione dell’ausiliata. L’art. 89, inoltre, non pone limiti temporali all’esercizio del potere-dovere di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, salvo ovviamente il limite massimo costituito dalla data di prevista stipula del contratto.
Va poi aggiunto che non grava sull’impresa avvalente l’onere di sostituire spontaneamente l’ausiliaria, visto che l’art. 89 pone a carico della stazione appaltante l’onere di imporre la sostituzione (concedendo, è ovvio, un adeguato termine).
Il comma 3 dell’art. 89 si applica a prescindere dal fatto che la lex specialis lo richiami espressamente. E’ infatti evidente che, essendo incontestata l’ammissibilità dell’avvalimento (vedasi pag. 8, let. D) del disciplinare di gara), l’art. 89 si applica nella sua globalità, ivi incluso il comma 3. Come è noto, il principio di c.d. eterointegrazione dei bandi opera sicuramente quantomeno con riguardo alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e di quelle attuative dello stesso (regolamenti, linee guida ANAC, etc.), non potendosi ovviamente immaginare che un bando o un disciplinare debbano riportare in dettaglio la ormai elefantiaca normativa de qua. Semmai la lex specialis – oltre a stabilire i termini da osservare nella singola gara e i criteri di valutazione delle offerte – deve evidenziare solo le eventuali deroghe alla normativa primaria e secondaria che la stazione appaltante abbia ritenuto di introdurre nella specifica gara (ovviamente nei casi in cui ciò è consentito).