Archivi tag: sostituzione ausiliaria

1) Avvalimento – Dichiarazioni mendaci – Sostituzione dell’impresa ausiliaria – Inapplicabilità; 2) Sentenze di condanna rilevanti quale causa di esclusione o quale illecito professionale – Differenze – Efficacia temporale – Effetti espulsivi ed effetti informativi (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2018 n. 6529

1) Va rilevato che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui «l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».
Con riferimento alla fattispecie dell’avvalimento, che qui viene in rilievo, l’art. 89, comma 1, dello stesso corpus normativo, dopo avere disposto che l’operatore economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dalla impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, aggiunge che «nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia».
Dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara.
La sentenza impugnata, pur rilevando il carattere non veritiero della dichiarazione, ha ritenuto che il precedente penale non influisca sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria riferendosi ad un reato di scarsa rilevanza, sanzionato nel 2011 (per fatti risalenti al 2008), precedente alla indizione della gara ed anche alla costituzione della società, avvenuta nel 2012.
La dichiarazione non veritiera è però sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.
La sanzione della reticenza è funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici ed i rapporti con la stazione appaltante, come indirettamente inferibile anche dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Nella fattispecie in esame la dichiarazione relativa alle condanne penali non è mendace sotto il profilo dell’obbligo dichiarativo delle condanne penali definitive in sè, in quanto, anche a prescindere dal perimetro temporale di rilevanza giuridica desumibile dal comma 10 dell’art. 80, quella oggetto di controversia non rientra proprio tra le condanne espressamente contemplate dal comma primo dello stesso art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. (…)
La condanna assume peraltro rilievo in quanto espressione di “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi intendere tale qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale, contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017 n. 4192). In particolare, emerge il valore della condanna alla stregua di grave illecito professionale in senso stretto, trattandosi di un reato ambientale che può astrattamente mettere in dubbio la integrità od affidabilità dell’operatore, ed inoltre la sua mancata dichiarazione costituiva elemento suscettibile di influenzare l’esclusione, la selezione, ovvero l’aggiudicazione, connotandosi più propriamente in termini di scorrettezza procedimentale.
Di qui la configurabilità dell’obbligo dichiarativo della condanna ed il contenuto non veritiero della dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria (…).

Non è invece persuasivo l’argomento defensionale (…) nella considerazione che, in ogni caso, ove l’ausiliaria si trovasse in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, la conseguenza sarebbe quella della sostituzione della medesima, come inferibile dall’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, e non già dell’esclusione dell’operatore aggiudicatario. A prescindere se la riproposizione di tale assunto richiedesse l’impugnazione incidentale, osserva la Sezione come correttamente la sentenza di primo grado abbia affermato che l’art. 89, comma 3, non trova applicazione in caso di attestazione mendace sul possesso dei requisiti ex art. 80 da parte dell’impresa ausiliaria, stante il rapporto di specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa ausiliaria.

2) Sotto il profilo degli effetti, è diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c); nel primo caso l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante (fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione).
Tale diversità di effetti (espulsivi in un caso, meramente informativi, con finalità preistruttoria nell’altro) giustifica anche, pur nella difficile ermeneusi del comma 10 dell’art. 80, perché solo nel primo caso l’ordinamento attribuisca un’efficacia temporale alla sentenza definitiva di condanna.

Sostituzione dell’impresa ausiliaria – Applicazione retroattiva (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.11.2017 n. 5611

Con sentenza del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni, C-223/2016, la Corte di giustizia ha definito la questione pregiudiziale interpretativa sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1552/2016, fornendo una esaustiva ricostruzione del quadro normativo e dei principi di riferimento per la risoluzione della controversia in esame.
In particolare, per quanto di specifico interesse, la Corte ha ritenuto che:
a) l’art. 63 della direttiva 2014/24 (nelle more recepito con l’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016) non si pone in linea di continuità con l’art. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (a suo tempo attuato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) in quanto “apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, punti 90 e 91);
b) di conseguenza, la nuova previsione, in considerazione del ridetto carattere innovativo, “non può essere utilizzata come criterio per interpretare l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, dal momento che, nel caso di specie, non si tratta di dissipare un dubbio interpretativo relativo al contenuto della disposizione da ultimo richiamata” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14 cit., punto 92);
c) quanto alle modifiche relative ai soggetti aggiudicatari, “consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento d’imprese di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento”, considerata la sua attitudine ad obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli: e ciò finirebbe per procurare “ un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto” (punto 39);
d) per l’effetto, “una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico” (punto 40);
e) il richiamo alla ricorrenza di cause di forza maggiore non è rilevante, posto che “se è vero che la direttiva 2004/18 […] consente a un concorrente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice, tale concorrente è tuttavia responsabile, in quanto capogruppo di un raggruppamento d’imprese, del rispetto da parte di queste ultime degli obblighi e dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione” (punto 41);
f) in definitiva, l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che (come fa l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) “esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore”.
Agli esposti principi si è puntualmente attenuta la sentenza, la quale, infatti:
a) ha ritenuto ininfluente, anche ai fini interpretativi, l’art. 63 della direttiva 2014/24, in quanto non ancora recepito all’epoca di adozione dei provvedimenti in contestazione;
b) ha, coerentemente, escluso la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016;
c) ha ribadito la regola della immodificabilità dell’offerta, anche nei sensi della sostituzione della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara;
d) ha, di fatto, escluso la pertinenza sia del richiamo ad una (irrilevante) culpa in eligendo a carico della ausiliata, sia della valorizzazione di una non meglio specificata causa di forza maggiore.

Avvalimento – Sostituzione dell’ausiliaria per mancato possesso dei requisiti – Va imposta dalla Stazione Appaltante – Limite temporale (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 31.07.2017 n. 640

Per le gare svoltesi nel vigore del Codice del 2006 è attualmente pendente davanti alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1522/2016, avente ad oggetto l’applicabilità diretta del principio di cui all’art. 63 della direttiva n. 24/2014. Peraltro, lo stesso Consiglio di Stato, senza attendere il pronunciamento del Giudice comunitario, in sede cautelare ha già accolto la tesi secondo cui l’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui consente modifiche in corsa degli r.t.i., è applicabile anche ai casi di avvalimento (ord. n. 2326/2016 della Sez. III – su tali vicende vedasi anche l’ordinanza n. 20/2017 di questo Tribunale, con cui è stata disposta la sospensione impropria del giudizio con riguardo ad una vicenda analoga a quella che ha dato origine al suddetto rinvio pregiudiziale).
L’art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 ha espressamente accolto il principio di cui al predetto art. 63 della direttiva appalti del 2014, stabilendo che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione…”.
L’attuale normativa sull’avvalimento prevede che la stazione appaltante, laddove rilevi che l’impresa ausiliaria non è in possesso di uno o più requisiti di ammissione (fra i quali è ricompresa ovviamente la correntezza contributiva), “impone” – e non “può imporre” – al concorrente di sostituire l’ausiliaria. Questo significa che in nessun caso il mancato possesso, originario o sopravvenuto, in capo all’ausiliaria di un requisito di partecipazione (o anche di un requisito tecnico, quale ad esempio l’attestazione SOA) può determinare l’automatica esclusione dell’ausiliata. L’art. 89, inoltre, non pone limiti temporali all’esercizio del potere-dovere di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, salvo ovviamente il limite massimo costituito dalla data di prevista stipula del contratto.
Va poi aggiunto che non grava sull’impresa avvalente l’onere di sostituire spontaneamente l’ausiliaria, visto che l’art. 89 pone a carico della stazione appaltante l’onere di imporre la sostituzione (concedendo, è ovvio, un adeguato termine).
Il comma 3 dell’art. 89 si applica a prescindere dal fatto che la lex specialis lo richiami espressamente. E’ infatti evidente che, essendo incontestata l’ammissibilità dell’avvalimento (vedasi pag. 8, let. D) del disciplinare di gara), l’art. 89 si applica nella sua globalità, ivi incluso il comma 3. Come è noto, il principio di c.d. eterointegrazione dei bandi opera sicuramente quantomeno con riguardo alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e di quelle attuative dello stesso (regolamenti, linee guida ANAC, etc.), non potendosi ovviamente immaginare che un bando o un disciplinare debbano riportare in dettaglio la ormai elefantiaca normativa de qua. Semmai la lex specialis – oltre a stabilire i termini da osservare nella singola gara e i criteri di valutazione delle offerte – deve evidenziare solo le eventuali deroghe alla normativa primaria e secondaria che la stazione appaltante abbia ritenuto di introdurre nella specifica gara (ovviamente nei casi in cui ciò è consentito).