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Sopralluogo – Obbligo – Applicazione in caso di RTI (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 15.12.2017 n. 5911

L’obbligo di sopralluogo inserito nella legge di gara concerne un’attività strumentale necessaria a consentire alle imprese partecipanti di formulare un’offerta tecnica ed economica che tenga conto di tutte le caratteristiche, fisiche, tecnologiche, di conservazione ecc., degli impianti da manutenere, adempimento quanto mai utile e auspicabile al fine della formulazione di un’offerta seria, attendibile e consapevole.
Come evidenziato dalla giurisprudenza, pur in assenza di disposizioni specifiche al riguardo nel nuovo Codice degli Appalti, l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i termini per la presentazione delle offerte di gara, prevede espressamente “2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi….”, così confermando la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara e, anzi, estendendone la portata applicativa rispetto al precedente assetto normativo (art. 106 d.P.R. n. 207/2010), dal momento che il citato art. 79 è applicabile indistintamente tanto ai lavori quanto ai servizi (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 12 aprile 2017 n. 4480 cit.).
La giurisprudenza ha chiarito altresì che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

1) Appalto di servizi – Sopralluogo a pena di esclusione – Assenza di ragioni oggettive – Nullità della previsione; 2) Omissione del sopralluogo – Esclusione dalla gara – Illegittimità; 3) Dichiarazione di assenza di pregiudizi penali di terzi – Omissione – Soccorso istruttorio – Applicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 02.02.2017 n. 234

1-2) Con riferimento alle cause di esclusione e al cd. soccorso istruttorio, l’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 codifica i principi, di elaborazione giurisprudenziale, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto e di interpretazione in quest’ottica delle clausole ambigue della lex specialis.
Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge.
La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato – già in relazione all’art. 46, comma 1 bis, del previgente Codice – certamente meno restrittivo in punto di cause di esclusione rispetto al richiamato art. 83 del nuovo Codice, ha interpretato in maniera sostanzialistica il principio di tassatività delle stesse, ritenendo sussistente una causa di esclusione implicita in ogni norma imperativa che preveda un espresso obbligo o un divieto a carico della candidata alla selezione per il conferimento di un appalto pubblico (si veda in particolare quanto statuito in proposito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 25 febbraio 2014 n. 9).
Allo stesso modo, con parere del 30/9/2014 n. 50, l’ANAC ha precisato, proprio in riferimento a un caso praticamente identico a quello posto all’esame del Collegio, che mentre nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto puntualmente giustificata da una previsione contenuta nell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi dove, in assenza di una specifica prescrizione, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto e la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive (ostese o immediatamente percepibili) che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto.
Né il quadro normativo è mutato di seguito all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, posto che, intanto, il richiamato comma 8 dell’art 83, come premesso, indica ipotesi ancora più circoscritte rispetto a quelle richiamate dall’art. 46, comma 1 bis, del vecchio testo e, inoltre, allo stato, anche l’art. 106 del Regolamento del Codice (che, è bene ribadire, concerne la diversa ipotesi di appalti di opere pubbliche) è stato abrogato, così come stabilito dall’articolo 217, comma 1, lettera u), numero 2), del del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, come è noto, ha operato un’abrogazione in parte immediata e in parte differita del detto Regolamento.
Né è possibile accedere alla soluzione proposta dalla T., secondo la quale la ratio giustificatrice della riserva del sopralluogo e, quindi, la legittimità dell’esclusione della ricorrente, potrebbero rinvenirsi nell’art. 79 del nuovo Codice, posto che la norma, al comma 2, stabilisce semplicemente che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.
Dal testo della norma emerge, intanto, ancora una volta, che non sussiste un obbligo indifferenziato di sopralluogo e, di più, che tale obbligo determina, semmai, un prolungamento del termine dell’offerta e non già l’esclusione delle partecipanti.
Richiamando il condivisibile assunto dell’ANAC nel parere sopra indicato, una previsione siffatta, in quanto relazionata a una tipologia di appalto il cui servizio ha natura estremamente semplice (certamente diversa dalle esigenze logistiche rinvenibili in tema di opere pubbliche, circostanza, questa, che giustifica la diversa disciplina sopra richiamata con il previgente Regolamento), amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura, senza alcuna necessità in relazione alle esigenze organizzative della stazione appaltante. Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie, il Collegio rileva che:
la prescrizione del bando nella parte in cui dispone che l’attestazione di avvenuto sopralluogo è richiesta a pena di esclusione (art. 4 della lettera di invito), deve considerarsi nulla ai sensi del citato art. 83 comma 8, non essendo riconducibile alle cause tassative di esclusione ivi previste, non rinvenendosi alcuna norma imperativa che imponga in termini di divieto o di obbligo un siffatto adempimento e non ravvisandosi ragioni oggettive e immediatamente percepibili, che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, nella previsione secondo cui, per quanto attiene ai Consorzi partecipanti, per uno o più consorziati a pena di esclusione saranno tenuti a partecipare al sopralluogo sia il legale rappresentante del Consorzio sia i legali rappresentanti di ciascuno dei soggetti consorziati per i quali lo stesso Consorzio concorre.
– Non va obliterata la considerazione secondo la quale, comunque, un delegato, legittimamente, posto che nessun obbligo di attestazione documentale in sede di delega poteva ritenersi necessaria, ha effettuato un più che sufficiente sopralluogo, al fine di redigere una non complessa offerta.

3) E’ altresì fondato anche il primo motivo di ricorso, risultando condivisibile la giurisprudenza richiamata da parte ricorrente secondo cui nelle gare d’appalto l’obbligo di dichiarare l’assenza dei “pregiudizi penali” è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica, specie quando la legge di gara non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti (v. da ultimo T.A.R. Calabria – Catanzaro Sez. I, Sent., 21/07/2016, n. 1575 che richiama T.a.r. Lazio – Roma, sez. III quater, n. 6682/2012 e Cons. St., n. 1894 del 2013); in ogni caso trattasi di irregolarità per cui poteva operare il soccorso istruttorio non essendo in presenza di un vizio tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione ai sensi del citato comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

Sopralluogo obbligatorio – Dichiarazione in caso di RTI costituendo – Mancanza – Soccorso istruttorio (art. 46 d.lgs. n. 163/2006)

TAR Campobasso, 24.11.2016 n. 486

Tuttavia, va rilevato che l’art. 8.3 del detto disciplinare, alla lettera e), prevede che nella busta C) dell’offerta economica sia allegata, a pena di esclusione, l’attestazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo. Inoltre, il successivo art. 13, comma 4, del medesimo disciplinare distingue tra raggruppamenti costituiti e costituendi, laddove dispone che “l’offerta e le relative dichiarazioni debbono essere sottoscritte, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o consorzi ordinari di concorrenti o GEIE”. Nel caso di specie, trattandosi di RTI non ancora costituito, la dichiarazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo, avrebbe dovuto essere sottoscritta dalle tre imprese del costituendo RTI, non da una sola di esse. Ma perché ciò avvenisse, sarebbe stato necessario che le due imprese che non hanno effettuato il sopralluogo, avessero delegato la terza ad effettuarlo, ovvero avessero accettato in qualche modo per iscritto, allegando all’offerta economica tale liberatoria, che la Zeta S.r.l. eseguisse il sopralluogo in nome e per conto delle altre due associande.
Parte ricorrente si duole del fatto che l’art. 8.1 del disciplinare non preveda tra i documenti della busta A) (documentazione amministrativa) l’allegazione dell’attestazione de qua, ma omette di rilevare che tale allegazione è espressamente prevista tra i documenti della busta C) (offerta economica), ed è prevista a pena di esclusione (art. 8.3 lett. e).
Si tratta, dunque, della carenza di un elemento essenziale dell’offerta, non già della carenza di dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione, di guisa che non si può ritenere attivabile, nella fattispecie, il soccorso istruttorio, ai sensi degli artt. 38 e 46 del Codice appalti (D.Lgs. n. 163/2006). In altri termini, la carenza non integra una mera incompletezza o irregolarità documentale, bensì un vizio dell’offerta economica, per il quale non si può consentire un’integrazione documentale postuma, senza che sia violata la par condicio del concorrenti (cfr.: Cons. Stato V, 11.4.2016 n. 1412; T.a.r. Basilicata Potenza I, 12.4.2016 n. 350).
Poiché il RTI non esiste ancora giuridicamente, non essendosi costituito con atto pubblico, è necessario che ciascuna ditta sottoscriva le offerte e i documenti che ne fanno parte. Non vi è, pertanto, alcun dubbio né incertezza che l’art. 8, comma 9, del disciplinare di gara – nella parte in cui consente che il sopralluogo possa essere eseguito almeno da una delle imprese componenti l’associazione temporanea di imprese – si riferisca alla possibilità per le associande di delegare una delle imprese ad eseguire il sopralluogo, ovvero alla situazione alternativa in cui il RTI sia già costituito giuridicamente, come rapporto contrattuale di mandato, e nell’ambito di tale rapporto, le associate condividano e accettino l’operato e le dichiarazioni di ciascuna di esse, come se il RTI fosse un soggetto unico (cfr.: T.a.r. Palermo II, 29.4.2013 n. 993).
Non a caso, il Consiglio di Stato, in alcune pronunce su casi analoghi, ha statuito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr.: Cons. Stato IV, 19.10.2015 n. 4778; idem IV, 17.02.2014 n. 744).

Sopralluogo obbligatorio: l’omissione è sanabile mediante soccorso istruttorio? Ai fini della dimostrazione di eseguito sopralluogo è sufficiente un’autodichiarazione del concorrente?

Sopralluogo obbligatorio: la macata effettuazione è sanabile mediante soccorso istruttorio? Ai fini della dimostrazione di eseguito sopralluogo è sufficiente un’autodichiarazione del concorrente? La mancata effettuazione del sopralluogo negli appalti di lavori costituisce legittima causa di esclusione, avendo il suddetto adempimento carattere “essenziale” ed insostituibile ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 non sanabile ex art. 38, comma 2 bis dlgs n. 163/2006 (comma inserito dall’art. 39 decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, nella legge n. 114/2014) in quanto funzionale alla conoscenza dei luoghi oggetto dei lavori, conoscenza necessaria al fine di una corretta e seria formulazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 2 ottobre 2014, n. 2572; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 30 dicembre 2013, n. 11177; par. 2.2 della determina n. 1 dell’8.1.2015 dell’ANAC).
Su fattispecie concreta analoga a quella oggetto del presente contenzioso si è così espresso Cons. Stato, Sez. V, 3 luglio 2012, n. 3884: «… 10. In diritto giova evidenziare che, lungi dal sostanziarsi in un adempimento documentale aggiuntivo rispetto alla citata disposizione del regolamento attuativo della legge sui lavori pubblici (in allora vigente), la prescrizione del disciplinare in esame è alla stessa riconducibile, sicché la società odierna appellata non può invocarne la nullità in virtù del comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006.
Ciò in quanto con il richiedere l’attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull’esecuzione dell’opera, e prima ancora sulla formulazione dell’offerta, la stazione appaltante pone a carico dell’appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilità contrattuale di quest’ultimo. La provenienza di detto documento dall’amministrazione aggiudicatrice assicura a quest’ultima maggiore tutela, a presidio dell’interesse, di ordine imperativo, alla individuazione del contraente più idoneo nonché alla correttezza e regolarità della gara, in un ottica dunque di rafforzamento degli adempimenti dichiarativi imposti dall’art. 71, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e dunque in coerenza con l’interesse pubblico sotteso a tale norma di azione.E’ ancora il caso di aggiungere che lo stesso onere non può essere surrogato da autodichiarazione del concorrente, che è priva di valore di certazione proprio dell’attestazione rilasciata dalla stazione appaltante.
Si tratta inoltre di un onere documentale ragionevole, posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di poter riporre affidamento sulla serietà del concorrente e non sproporzionato, essendo agevolmente assolvibile.
Quanto finora osservato consente di escludere l’applicabilità della comminatoria di nullità contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblica, poiché la (necessaria) copertura normativa dell’esclusione è rinvenibile nel più volte citato art. 71, comma 2, d.p.r. n. 554. Del resto, anche dopo le modifiche introdotte dal c.d. decreto sviluppo di cui al d.l. n. 70/2011, è rimasta inalterata la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere ai partecipanti ad una procedura di affidamento la documentazione necessaria o utile per operare la selezione nel rispetto del principio di proporzionalità (art. 73, comma 3, d.lgs. n. 163/2006). …».
La sola dichiarazione ex art. 106, comma 2 d.p.r. n. 207/2010, non è di per sé sufficiente ai fini della dimostrazione dell’eseguito sopralluogorelativa attestazione da parte dell’incaricato della stazione appaltante (TAR Bari, 10.02.2016 n. 148).

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Obbligo di sopralluogo: differenza tra dichiarazione (a cura del partecipante) e verbale (a cura della stazione appaltante) ai fini dell’ammissione alla gara (Art. 46)


Consiglio di Stato, sez. III, 07.09.2015 n. 4132

(sentenza integrale)

“Dall’esame della documentazione versata in atti si evinceva che effettivamente il sopralluogo, richiesto al punto 5.7 del bando di gara, era stato effettuato da un soggetto diverso dall’istante, ma che tale soggetto era stato espressamente delegato dal ricorrente a prendere visione degli elaborati progettuali e del contesto urbano dove avrebbe trovato spazio la nuova farmacia, e che il ricorrente aveva fatto propria l’attività del delegato mediante la produzione agli atti di gara di una dichiarazione sostitutiva di notorietà e certificazione, dichiarando espressamente di aver preso visione degli elaborati progettuali e di conoscere il luogo presso cui sarebbe stata insediata la nuova sede farmaceutica, ottemperando, dunque, alle prescrizioni del suddetto punto 5.7..
Rilevava esattamente il Tar che in tema di ammissione alla gara per l’affidamento di un contratto di appalto di lavori pubblici o di servizi, in ordine alla dichiarazione di sopralluogo, occorre distinguere tra dichiarazione a cura del partecipante e verbale di sopralluogo a cura della stazione appaltante; pertanto, si considera sufficiente, ai fini dell’ammissione alla gara, la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalità con cui esso sia stato eseguito, a meno che non sia espressamente richiesto anche uno specifico verbale di sopralluogo sulle relative modalità (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2005, n. 3729)”.

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