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Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Calcolo della media aritmetica – Modus procedendi corretto alla luce del Codice e del Comunicato ANAC 05.10.2016 (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.01.2018 n. 435

L’art. 97, comma 2 del nuovo codice costituisce disposizione assai “poco lineare”, che ha dato luogo a “numerosi dubbi interpretativi”, destinata a condurre, a seconda dell’esito del sorteggio fra i 5 metodi di calcolo della soglia di anomalia ivi previsti, a risultati della gara “radicalmente diversi”, sì che risulta “arduo individuare una logica di sistema della disposizione, nel suo confronto con la realtà della gara, risultando pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito”, dal momento che “quasi tutte o quasi nessuna delle offerte ammesse potrebbero essere qualificate anomale nella stessa gara a seconda del criterio sorteggiato”.

All’infelicità redazionale della disposizione di cui trattasi ha inteso offrire un contributo migliorativo il richiamato Comunicato stampa del Presidente dell’ANAC del 5 ottobre 2016, avente ad oggetto “Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso”, secondo il quale la norma dovrebbe essere letta come se recitasse: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”, ove tuttavia un Fato maligno pare essersi accanito inserendo un refuso, giacché la parole “arrotondato all’unità superiore” andrebbero chiaramente riferite al “dieci per cento” e collocate dopo questo. In ogni modo, il Presidente dell’ANAC ha inteso ribadire che per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali.

In definitiva, il modus procedendi per dare applicazione alla disposizione de qua sembra doversi così ricostruire:
1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);
2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;
3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra.

Soglia di anomalia delle offerte – Calcolo aritmetico – Procedimento – Metodo (art. 97 d.lgs. n. 50/201)

Consiglio di Stato, sez. VI, 17.10.2017 n. 4803

Va ribadito che la “soglia di anomalia” va determinata nel seguente modo:
a) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;
b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;
c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (taglio delle ali);
d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
e) si calcola ‒ sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c) ‒ lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;
f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze;
g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la “soglia di anomalia”.

Ai sensi dell’art. 97, comma 2, lettera e), del decreto-legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici): «Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: […] lettera e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9». La disposizione riproduce il calcolo di cui alla lettera a), a cui aggiunge un ulteriore passaggio, vale a dire la c.d. manipolazione della media degli scarti: una volta accantonate le ali, individuata la media e lo scarto medio degli scarti delle offerte che superano la predetta media deve essere sorteggiato un coefficiente casuale da 0,6 a 1,4 da moltiplicare alla media degli scarti (il metodo e) coincide con quello a) quando il coefficiente estratto è pari a 1).

Il tema oggi in contestazione – se le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debbano essere fittiziamente escluse solo nella fase d’accertamento della soglia d’anomalia (per poi essere riammesse per la determinazione della media percentuale dei ribassi e per il calcolo dello scarto medio aritmetico) oppure se il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara – è diverso dalla quaestio iuris consistente nello stabilire se, nell’effettuare il “taglio delle ali” l’amministrazione debba considerare come offerta unica soltanto le offerte con eguale ribasso che si trovino “a cavallo” delle ali da tagliare, ovvero anche le offerte con eguale ribasso che si collochino all’interno delle ali.
Quest’ultimo aspetto – avuto tuttavia riguardo alla disciplina previgente dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006 – è stato recentemente risolto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 19 settembre 2017, n. 5), enunciando i seguenti principi di diritto: «1) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse; 2) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse».

L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stata nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi. Tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 98 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto-legislativo n. 50 del 2016).
La formulazione del testo legislativo, di per sé, non chiarisce se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda media (la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo. L’inciso della norma («incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media») può essere interpretato, sia nel senso di incrementare a media aritmetica con lo scarto ottenuto tenendo conto di tutti i ribassi percentuali eccedenti la media, e quindi anche del 10% delle offerte escluse dal calcolo della prima media aritmetica; sia nel senso di non considerare più le stesse (una volta fittiziamente eliminate) a fini del complessivo calcolo del valore di anomalia.
Sennonché, elementi di carattere teleologico e sistematico militano a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media. Si tratta – è bene precisare sin d’ora – di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285, non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza, e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.

Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni successive: anzitutto la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, poi la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media, quindi la somma del secondo risultato al primo. Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l’accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all’obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un’ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso
La logica del taglio delle ali è tale per cui la presunzione su cui si basa è di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, sicché un metodo di calcolo che la prendesse in considerazione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, sarebbe intrinsecamente contraddittorio: da un lato infatti, ai fini della prima e principale operazione (la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse) essa escluderebbe tali offerte a causa di questa presunzione; ma poi, ai fini della operazione di correttivo (la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media) le recupererebbe facendole partecipare a pieno titolo al calcolo stesso del correttivo. Questo effetto sarebbe irragionevolmente contraddittorio, perché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e dunque comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge. La stessa formula di calcolo diverrebbe disomogenea e irrazionale, perché, per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare: sicché, trattandosi di una “correzione” che ha i caratteri e lo scopo di un affinamento ulteriore della media delle offerte da prendere in considerazione ai fini del calcolo, non si vede perché tali fattori prima esclusi dovrebbero ora concorrere a definire questo ulteriore affinamento. Inoltre, dal punto di vista pratico, l’attenuazione dell’effetto dell’accantonamento già operato provocherebbe la determinazione di una soglia di anomalia deviata dai ribassi più accentuati: vale a dire una contraddizione intrinseca non solo al calcolo, ma anche alla ratio della legge stessa, che è tesa ad evitare che le offerte disancorate dal mercato possano incidere negativamente sul conteggio. Il che evidenzia che l’opinione della limitazione del taglio delle ali alla sola prima operazione finirebbe per confliggere con le finalità della legge e del sistema in tema di esclusione delle offerte anomale e che, all’opposto, la sua estensione anche alla seconda operazione costituisce un elemento essenziale per mantenere coerenza al metodo di calcolo e al sistema. Occorre invero che il metodo sia tale da evitare ogni suo sostanziale squilibrio, strumentale all’ottenimento di una soglia-risultato eterodossa rispetto alla funzione della norma.

La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve infatti aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile d’impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.
Lo spirito del meccanismo del taglio delle ali risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie. Se la ratio sottesa alle norme in esame è quella di “sterilizzare” (attraverso il noto meccanismo dell’accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto estremo (e in quanto tali tendenzialmente inaffidabili), è del tutto coerente con tale approccio che la predetta funzione correttiva operi sia sul versante del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali. Il reinserimento delle offerte “tagliate” nelle successive operazioni di calcolo si appalesa invece come contraria dello stesso fondamento di contrastare la turbativa degli incanti.
L’interpretazione accolta, tra l’altro, è quella più garantista dell’interesse pubblico, in quanto maggiormente idonea a prevenire manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.

Tali modalità corrispondono peraltro alle esemplificazioni costantemente operate dalla apposita Autorità di vigilanza, ora ANAC (cfr. le determinazioni n. 4/1999 e n. 6/2009, non contraddette dal recente comunicato 5 ottobre 2016).
L’argomento di interpretazione letterale utilizzato dal giudice di primo grado avrebbe dovuto svilupparsi lungo una direzione esattamente opposta: se il legislatore avesse volutamente disporre il reinserimento delle “ali tagliate” nel secondo conteggio – contraddicendo un assetto ermeneutico oramai consolidato – avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.

Calcolo della soglia di anomalia – Criterio – Taglio delle ali – Media aritmetica – Valore al quale applicare la decurtazione – Interpretazione – Comunicato ANAC del 05.10.2016 – Indicazioni dello schema di decreto correttivo (art. 97, comma 2 , lett. b) , d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 10.03.2017 n. 707

Deve premettersi che, negli appalti di lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del miglior prezzo, la congruità delle offerte è valutata ai sensi dell’art. 97, co. 2 del d. lgs. 50/2016, emanato in attuazione della lettera ff), dell’art. 1, co. 1, della legge delega n. 11/2016, secondo cui il Codice avrebbe dovuto indicare le “modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”.
L’art. 97 citato ha, quindi, introdotto il sorteggio, in sede di gara, di uno dei cinque metodi previsti per l’individuazione della soglia di anomalia, stabilendo, in particolare, ai primi due commi, che:
“1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta.
2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi:
a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;
c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento;
d) media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento;
e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4.”
Nel caso di specie, il metodo sorteggiato dal seggio di gara è quello disciplinato dalla lettera b), la cui applicazione è stata resa difficile dalla carenza del testo normativo, il quale non indica a quale valore deve applicarsi la decurtazione del 10 %.
Deve anche precisarsi che su tale delicata questione interpretativa è intervenuta l’ANAC con un comunicato del 5 ottobre 2016, successivo peraltro alla celebrazione della gara, rispetto alla quale il seggio ha ritenuto di applicare il cd. taglio delle ali, del 10 % – calcolato come pari a 2 (arrotondato all’unità superiore) – escludendo fittiziamente un numero complessivo di due offerte e, in particolare, l’offerta di maggior ribasso e l’offerta di minor ribasso.
Nel contestare la concreta applicazione di tale metodo, ad avviso del Collegio la ricorrente non coglie nel segno sostenendo l’inapplicabilità del cd. taglio delle ali.
Invero, la prospettata decurtazione del 10 % dalla media aritmetica delle offerte ammesse non tiene conto del dato normativo su riportato, dal cui esame può desumersi che, laddove il legislatore ha voluto indicare la decurtazione (o l’incremento) del valore percentuale, lo ha fatto espressamente (v. art. 97, lettere c e d).
Deve, inoltre, rilevarsi che, con il citato comunicato del 5 ottobre 2016, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione ha interpretato la citata disposizione nel senso che, ai fini dell’individuazione della grandezza rispetto alla quale va calcolata la percentuale del 10 %, la lacuna deve essere colmata mediante il procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto, in particolare, nella su riportata lettera a) dell’art. 97.
Ha in tal modo ritenuto, in maniera condivisibile, che la norma deve essere letta come: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del 10 % rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”: ne consegue che la media da utilizzare per il calcolo è, anche in questo caso, la media delle offerte decurtata delle “ali”, come per il metodo a).
Deve anche evidenziarsi che un’indiretta conferma della correttezza di tale soluzione può rinvenirsi nello schema del decreto correttivo al nuovo Codice Appalti, il cui art. 40, nell’apportare talune modifiche all’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016, prevede che “2) alla lettera b), dopo le parole: “del dieci per cento”, sono inserite le seguenti: “rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore”.
Poste tali premesse, deve allora essere accolto il secondo profilo della censura, con il quale parte ricorrente sostiene che, applicando il cd. taglio delle ali, il seggio di gara avrebbe dovuto escludere il 10 %, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Calcolo della soglia di anomalia – Criterio – Taglio delle ali – Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci percento – Somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi – Interpretazione – Applicazione – Comunicato ANAC 05.10.2016 (art. 97, comma 2 , lett. b) , d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 08.03.2017 n. 327

L’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di aggiudicazione al prezzo più basso, ed “al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia” (soglia al di sopra della quale i concorrenti sono esclusi, determinandosi così l’automatica vittoria del primo concorrente non escluso) ha previsto che detta soglia possa essere calcolata secondo criteri tra loro alternativi, uno dei quali viene sorteggiato nell’ambito della gara.
Nel caso di specie è stato sorteggiato il criterio dettato dall’art. 97 co. 2 lett. b) del d. lgs. n. 50/2016 secondo cui la soglia di anomalia viene determinata nella “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
La disposizione, poco lineare, ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi.
Un problema interpretativo si è posto con riferimento alla prima operazione di media matematica da compiere, ossia quella che la norma definisce “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento”.
La proposizione evoca il cosiddetto e preesistente meccanismo del taglio delle ali, senza tuttavia esattamente descriverlo; letteralmente infatti pare che si dovrebbe procedere dapprima al calcolo di una media aritmetica di tutte le offerte ammesse, salvo poi esclude un “dieci per cento”, non è dato capire di cosa (offerte peggiori, estreme ecc.).
In siffatta incertezza interpretativa i primi commentatori hanno rilevato come la lett. b) si inserisca in un catalogo di ipotesi in cui anche altri casi (lett. a) e lett. e) ) rievocano, con maggior precisione, il meccanismo del taglio delle ali.
Si legge infatti nell’incipit della lett. a) che deve procedersi al calcolo della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”; identico è l’incipit della lett. e). Trattasi in tal caso della compiuta descrizione del cosiddetto meccanismo del taglio delle ali, come già noto alla normativa ed alla prassi.
In siffatto contesto i primi interpreti hanno ritenuto che, salvo il non coordinamento lessicale, anche la lett. b) intendesse evocare il medesimo meccanismo del taglio delle ali; in tal senso si è espressa l’ANAC nel comunicato del 5.10.2016 ed a siffatta interpretazione si è conformata la stazione appaltante, senza che, per questo profilo, vi siano contestazioni delle parti.
Anche il correttivo al codice in corso di approvazione propone di omogeneizzare la prima parte della lett. b) dell’art. 97 co. 2 con le ipotesi di cui alle lett. a) ed e).
Ulteriore profilo problematico, oggetto del presente contenzioso, si riscontra nel prosieguo della disposizione là dove essa prevede la necessità di individuare la prima cifra dopo la virgola della “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” (la quale – se pari – lascia inalterato il risultato – se dispari – rende necessaria una ulteriore operazione).
In particolare la stazione appaltante ha ritenuto che la media da cui desumere la prima cifra dopo la virgola fosse la stessa risultante dall’operazione del taglio delle ali (in tal caso quindi la prima cifra dopo la virgola era il 4 e il dato da utilizzare come soglia di anomalia è stato lasciato invariato); la ricorrente ritiene invece che l’inciso “della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” evochi la necessità del calcolo di una ulteriore e diversa media (quella di tutti i ribassi offerti, senza procedere al taglio delle ali) al fine di individuare la prima cifra dopo la virgola di interesse e poi di così valutare se occorre o meno operare sulla media aritmetica ricavata con il taglio delle ali. Applicando siffatta soluzione la prima cifra dopo la virgola della diversa media sarebbe dispari ed occorrerebbe quindi procedere al decremento percentuale della media calcolata con il taglio delle ali; in tal modo la gara sarebbe aggiudicata alla ricorrente.
Tutte le parti hanno tentato di individuare argomenti sistematici a sostegno dell’una o dell’altra tesi.
Sul punto pare al collegio davvero difficile evincere una coerente e complessiva ratio normativa che consenta di avvalorare una piuttosto che l’altra tesi interpretativa.
Basti pensare che il mero sorteggio di uno qualunque degli altri criteri di possibile calcolo della soglia di anomalia avrebbe condotto ad esiti della gara anche radicalmente diversi. A mero titolo esemplificativo, applicando il criterio di calcolo di cui alla lett. a) dell’art. 97 la soglia di anomalia sarebbe stata pari al 25,9029%, con vittoria della concorrente I., che ha offerto un ribasso del 25,853%; applicando il criterio di calcolo di cui alla lett. c) la soglia di anomalia si sarebbe attestata al 28,884%, con vittoria della concorrente l’A., che ha offerto un ribasso del 26,883%; applicando il criterio di cui alla lett d) la soglia di anomalia si abbasserebbe drasticamente al 19,256%, con vittoria della concorrente P. s.r.l. che si colloca, con il 15,607%, addirittura in “un’ala” dei valori di ribasso.
Appare quindi arduo individuare una logica di sistema della disposizione, nel suo confronto con la realtà di una gara, risultando pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito, con dubbio sacrificio di ogni altro valore (la soglia di anomalia dovrebbe correlarsi ad una ragionevole affidabilità dell’offerta, garantendo nel contempo all’amministrazione il miglior risultato economico possibile): la soglia di anomalia non sembra in questo contesto indice di alcun significato economico inerente le offerte, visto che può spaziare indifferentemente da più del 28% a poco meno del 20%, in un contesto ove i ribassi si sono attestati tra il 15% e il 32%, con l’effetto che quasi tutte o quasi nessuna delle offerte ammesse potrebbero essere qualificate “anomale” nella stessa gara a seconda del criterio sorteggiato.
Fatta questa premessa, non ravvisandosi alcuna logica economica delle operazioni, pur lodevolmente cercata dalle parti negli atti difensivi, si ritiene innanzitutto preferibile, per quanto sempre opinabile, una interpretazione che riduca gli adempimenti dei già farraginosi meccanismi; appare quindi soluzione di inutile aggravio della procedura quella proposta in ricorso che imporrebbe di calcolare due diverse medie, di cui, per altro, la seconda al solo fine di verificare se la prima cifra dopo la virgola sia pari o dispari, per eventualmente procedere alla correzione della prima delle medie calcolate.
Ancora si osserva come la dizione letterale della disposizione (prima ed a prescindere dalle ortopedie interpretative che hanno indotto a ritenere che essa intenda muovere da una operazione di calcolo della media con taglio delle ali analoga a quella di cui alle lett. a) ed e)) faccia per due volte riferimento alla media aritmetica dei ribassi percentuali di “tutte le offerte (o concorrenti) ammessi” dando l’impressione che il legislatore, pur non avendo chiaro il funzionamento del meccanismo del taglio delle ali o la scelta per questo meccanismo, intendesse comunque imperniare tutti i calcoli su un’unica media (sempre denominata di tutte le offerte – o concorrenti – ammessi); risulta in effetti scarsamente giustificabile, in un’ottica di razionalità ed economicità della disposizione, immaginare un doppio calcolo di medie al solo fine di individuare una cifra dopo la virgola. Ancora nella pur incerta formulazione della disposizione il secondo inciso che evoca tutte le offerte ammesse pare del tutto pleonastico mentre la “prima cifra dopo la virgola” sembra immediatamente connettersi all’unico calcolo di media appena descritto.
Si ritiene pertanto che il ricorso non possa trovare accoglimento e l’operato della stazione appaltante debba essere confermato, per nell’incertezza evidente del quadro normativo.

Ricalcolo della soglia d’anomalia successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2017 n. 590

Va data continuità all’indirizzo giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016 n. 1052) che, in forza d’interpretazione adeguatrice ossia compatibile con il dettato costituzionale, circoscrive il divieto previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del codice appalti.
La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara.
Specie laddove – come nel caso in esame – la soglia d’anomalia originariamente divisata sia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, solleciti la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa precettivamente disposto dall’art. 97 cost.
In caso contrario, ossia aderendo alla prospettazione dell’appellante, “il fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, quando a monte di questa si è consumata una illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi.

Anomalia dell’offerta – Taglio delle ali – Calcolo della media – Scarto aritmetico – Disciplina del nuovo Codice dei contratti (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 05.12.2016 n. 983

La norma applicabile precedentemente era l’art. 86, comma 1, D.Lgs.163/2006, che prevede: “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
Secondo un indirizzo favorevole al metodo usato dalla resistente, il cosiddetto “taglio delle ali”, previsto dall’art. 86, comma, 1 del D.Lgs.,163/2006, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione (vedasi ex multis TAR Napoli 2800/2016, TAR Abruzzo 370/2015, TAR Lombardia 1312/2011, TAR Puglia Lecce 2629/2010).
A favore dell’ipotesi contraria: Consiglio di Stato 3953/2012 la cui massima così si esprime: “In base all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), al fine dell’esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Pertanto, dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: – taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; – calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; – calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; – somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.” ( vedasi anche Consiglio di Stato 818/2016 ).
A fronte di una disciplina che aveva dato origine a tale contrasto giurisprudenziale, si deve ritenere che un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo di decreti legislativi per conto del governo, abbia formulato la norma in modo da eliminare possibilmente interpretazioni alternative.
Ed allora dobbiamo rifarci al testo della legge: se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.
L’ANAC in un comunicato del 5.10.2016 ha sottolineato come l’accantonamento delle ali costituisca una mera operazione matematica, distinta dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia.
Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.

Regolarizzazione / esclusione delle offerte – Calcolo di medie nella procedura ed individuazione della soglia di anomalia – Risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 02.11.2016 n. 2492

Come noto, l’art. 38, comma 2 bis del codice dei contratti dispone che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Il problema dell’individuazione del momento a partire dal quale la media diviene immodificabile è stato risolto nella succitata decisione n. 740 del 22 dicembre 2015 con cui il CGA ha affermato che la disposizione deve essere interpretata nel senso che va limitato il potere dell’amministrazione di agire in autotutela solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Si è, in particolare, rilevato che, nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude tale potere solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento.
Nella fattispecie in esame, si è verificato che, aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla controinteressata il 26 febbraio 2016, la stazione appaltante, in data 20 aprile 2016, ha rigettato la richiesta di riapertura della gara avanzata dalla ricorrente il giorno 12 precedente, disponendo, in data 26 aprile 2016, l’aggiudicazione definitiva.
In altri termini la stazione appaltante, interpretando non correttamente il comma 2 bis, ha erroneamente ritenuto di non potere intervenire in autotutela a fronte dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.

Accertata l’illegittimità degli atti impugnati e preso atto dell’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto, nonché della stipula del contratto d’appalto e dell’ultimazione dei lavori, il problema che si pone è quello della tutela che può essere riconosciuta al ricorrente.
Deve, sotto tale profilo, rilevarsi che, come evidenziato nella succitata decisione del CGA, il principio di immodificabilità della media comporta il divieto per il giudice di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia su richiesta del ricorrente e il potere (se vi è – come nella specie – domanda in tal senso) di disporre il risarcimento del danno.Deve, pertanto, verificarsi se sussistono i presupposti per la configurazione della responsabilità aquiliana costituiti, come noto, da: elemento soggettivo; ingiustizia del danno; nesso causale.
In merito al primo, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale – formatosi sulla scorta della storica sentenza della Corte di giustizia europea, III, 30 settembre 2010 n. C-314/09 – secondo cui la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova della colpa, in quanto viene in considerazione un modello di responsabilità di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (per tutte Consiglio di Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 772).
Con riferimento al danno ingiusto e al nesso causale (i quali si identificano con la sussistenza dei presupposti per l’aggiudicazione dell’appalto) è sufficiente rilevare che dai conteggi prodotti dalla ricorrente (e non contestati dalle parti) risulta che in caso di esclusione dell’E. s.r.l. l’appalto le sarebbe stato aggiudicato.
Accertata la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana, va adesso quantificato l’importo del risarcimento.
Sotto tale profilo, va rilevato che la ricorrente ha depositato una relazione tecnica che, tenuto conto del ribasso offerto e delle spese che sarebbero state affrontate in caso di aggiudicazione, ha quantificato l’utile presunto in € 240.437,42.
Trattasi di una quantificazione che il collegio non ritiene di fare propria considerato che non considera che la ricorrente ha verosimilmente utilizzato i propri dipendenti e i propri mezzi per l’esecuzione di altri lavori.
Tenuto conto di tale circostanza, si ritiene opportuno, in aderenza all’orientamento della sezione, quantificare in via equitativa il danno nella misura del 5 % dell’offerta economica presentata, a titolo di lucro cessante, e di un ulteriore 1 % a titolo di danno curriculare.
Sulle somme così liquidate, trattandosi di debito di valore e non di valuta, deve essere calcolata la rivalutazione monetaria dalla data dell’aggiudicazione definitiva a quella della pubblicazione della presente sentenza, oltre interessi legali sul capitale via via rivalutato.

Indicazioni operative sulle modalità di calcolo della soglia di anomalia nelle aggiudicazioni con criterio del prezzo più basso

A seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti e delle concessioni (d.lgs. n. 50/2016) l’Autorità ha ricevuto numerose richieste di chiarimenti in merito alle modalità di calcolo delle soglie di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso e per questo ha ritenuto opportuno fornire delle indicazioni operative.

Comunicato del Presidente ANAC del 05.10.2016

E’ possibile stabilire una soglia minima di utile d’impresa ai fini della verifica di anomalia dell’offerta?

E’ possibile stabilire una soglia minima di utile d’impresa ai fini della verifica di anomalia dell’offerta? Nella gara pubblica la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (Consiglio di Stato, sez. III, 22.01.2016 n. 211; Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10.11.2015, n. 5128).
 

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Divieto di ricalcolo della media e/o della soglia di anomalia a seguito di riammissione, regolarizzazione o esclusione di offerte – Limiti – Opera soltanto dopo l’aggiudicazione definitiva – Ragioni (Art. 38)

Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 22.12.2015 n. 740
(sentenza integrale)

“Nel merito va ricordato che la norma di legge così stabilisce:«ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Appare evidente che la soluzione della questione di diritto postula la definizione del perimetro applicativo della predetta disposizione nel suo richiamo ad “ogni variazione” intervenuta non solo in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale ma “anche” per effetto di un provvedimento amministrativo di autotutela della stazione appaltante.
4.1. Per una prima tesi il legislatore del 2014 avrebbe vietato, oltre che la rideterminazione della media e della soglia di anomalia in sede giurisdizionale, anche la possibilità per l’amministrazione di agire in autotutela rispetto agli atti di ammissione alla (o di esclusione dalla) gara già disposti dall’amministrazione in sede di verifica. La finalità della disposizione in questione sarebbe quella di evitare che, intrapresa la gara, la stazione appaltante possa strumentalmente decidere di rivedere in autotutela precedenti atti di ammissione o esclusione allo scopo di favorire un determinato operatore economico. Per questa opinione, poi, all’impresa danneggiata dal divieto di agire in autotutela (ossia l’impresa che sarebbe stata aggiudicataria se la stazione appaltante, accortasi dell’errore, avesse potuto annullare la precedente ammissione o esclusione) non spetterebbe neppure il diritto al risarcimento del danno perché “il calcolo della media delle offerte quanto la determinazione della soglia di anomalia attengono … a dati convenzionali, sicché il legislatore, nell’esercizio della proprie scelte discrezionali, ben può circoscrivere gli elementi rilevanti per la definizione di entrambe le grandezze, nello specifico negando rilevanza alle sopravvenienze cui la norma in questione ha avuto riguardo” (Cons. St., V, 26 maggio 2015 n. 2609), dovendosi disconoscere “in radice qualunque forma di protezione giuridica per l’interesse sostanziale dell’impresa che prospetti la necessità della rinnovazione di una fase del procedimento, in quanto il legislatore ha posto la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che – anche ipoteticamente – possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese” (ancora Cons. St., V, 26 maggio 2015 n. 2609).
4.2. Per una seconda opinione, invece, la norma andrebbe interpretata in modo restrittivo dovendo prevalere sempre la possibilità per l’amministrazione di agire in autotutela. Per questa tesi il divieto di rivedere medie e soglie opererebbe solo dopo che l’amministrazione, avendo fatto uso del potere di soccorso istruttorio (come è noto ampliato proprio dal d.l. 90/2014), ha definitivamente deciso di ammettere o escludere un operatore. In altri termini, il principio generale di cura permanente degli interessi pubblici (sotteso al potere di agire in autotutela) giustificherebbe l’interpretazione restrittiva della norma relegandola solo all’ipotesi in cui l’ammissione o l’esclusione siano stati disposti a seguito dell’esercizio del soccorso istruttorio, così collegandosi la prima parte dell’articolo 38, comma 2 bis cod. contratti con la seconda parte.
4.3. Per una terza opinione, infine, la norma deve essere applicata privilegiandone l’interpretazione letterale e vietando dunque all’amministrazione di agire in autotutela dopo la decisione di ammettere o escludere l’operatore facendo però salva, anche per ragioni di compatibilità con il dettato costituzionale, la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni.
5. A giudizio del Collegio, sotto un primo aspetto, la disposizione in questione – certamente incentrata sulla congiunzione “anche” nonché sulla locuzione “nella procedura” – va interpretata nel senso di non permettere qualsiasi successiva variazione della media e della soglia di anomalia o per effetto di una pronuncia giurisdizionale o in ragione di provvedimenti adottati dall’amministrazione in sede di autotutela. Tale conclusione risulta essere certamente una novità nel panorama legislativo e nell’ambito del diritto vivente che, sino a prima della disposizione in questione, aveva sempre assicurato una tutela effettiva giungendo sino al ricalcolo della media e della soglia di anomalia. I pur legittimi dubbi avanzati da parte di alcuni sulla razionalità della norma, tuttavia, si scontrano con la constatazione che tale interpretazione risponde alla finalità perseguita dal legislatore di giungere alla rapida stipulazione ed esecuzione del contratto.
Per evitare qualunque dubbio di legittimità costituzionale, va precisato che per l’interessato – ostacolato dalla norma nell’acquisire il bene della vita cui aspirava (ossia l’aggiudicazione, la stipulazione e l’esecuzione) – resta impregiudicata la possibilità del rimedio risarcitorio per equivalente nonché le connesse responsabilità dell’amministrazione e dei funzionari per il loro operato. Peraltro, concentrando la tutela sul risarcimento del danno per equivalente, si estende l’applicazione di istituti già sperimentati in altri settori, seppure sotto diverso aspetto (si veda, ad esempio, l’art. 125, commi 3-4, c.p.a.).
Né in senso diverso può affacciarsi il dubbio di compatibilità con la disciplina comunitaria perché la direttiva 66/2007 ha imposto l’inefficacia del contratto nei casi previsti dall’articolo 2 quinquies dir. 21 dicembre 1989 n. 89 (come modificata dalla direttiva 66 del 2007) – ipotesi queste che non ricorrono nella presente controversia – lasciando al legislatore nazionale la scelta sul tipo di tutela da accordare (in forma specifica o per equivalente) nelle altre ipotesi.
6. Sotto altro aspetto – ribadito per il giudice sia il divieto di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia su richiesta del ricorrente sia il potere (se vi è domanda in tal senso) di disporre il risarcimento del danno – occorre comprendere da quale momento per l’amministrazione opera il divieto di agire in autotutela. Come prima ricordato, la legge utilizza la locuzione “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” imponendo all’interprete di capire se per l’amministrazione il divieto di agire in autotutela scatta già dal momento in cui ha ammesso o ha escluso la singola impresa o da altro e differente momento.
Per una prima opinione, come accennato § 4, l’utilizzo della locuzione “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” significherebbe che l’amministrazione non può “ritornare sui suoi passi”, agendo in autotutela, dopo che, nel momento destinato alla verifica dei requisiti, ha ammesso o escluso un operatore economico e, dunque, già sin dalla seduta in cui, aperta la busta, è stata decisa l’ammissione o l’esclusione. A maggior ragione, la stazione appaltante non dovrebbe poter fare ciò in un momento successivo quale è quello dell’aggiudicazione provvisoria o dell’aggiudicazione definitiva. In altri termini, ammesso o escluso un operatore economico, l’amministrazione non potrebbe rivedere la sua scelta a prescindere dal momento in cui si è accorta dell’errore (prima dell’aggiudicazione provvisoria, dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva, dopo l’aggiudicazione definitiva). L’operatore pretermesso non avrebbe la possibilità di ottenere una ‘revisione’ in autotutela dell’operato dell’amministrazione (e l’aggiudicazione in suo favore) e, potrebbe agire solo per il risarcimento del danno, un avolta accolta la prospettiva di cui al § 4.3.
7. A giudizio di questo Consiglio deve prevalere una diversa, e più coerente, interpretazione della norma che porta a limitare, per effetto della disposizione più volte richiamata, il potere dell’amministrazione di agire in autotutela solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva. In altri termini, nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), per il Consiglio, ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude il potere della stazione appaltante di agire in autotutela solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento. Militano in tale direzione i seguenti argomenti:
a) in primo luogo, dal punto di vista sistematico, va ricordato che l’articolo 11 cod. contratti individua le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica – decreto o determina a contrarre, selezione dei contraenti, selezione dell’offerta, aggiudicazione definitiva, stipulazione del contratto – e tra queste non contempla la c.d. “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; conseguentemente l’interprete deve ritenere che il divieto di ricalcolo delle soglie e delle medie operi solo dopo la conclusione di una “fase effettiva” della procedura di evidenza pubblica, fase questa individuabile proprio con il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
b) in secondo luogo, sempre sotto un profilo sistematico, va osservato che l’atto di aggiudicazione provvisoria, pur essendo autonomamente impugnabile, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto da legittimare la giurisprudenza (ex multis, Cons. St., IV, 14 maggio 2015 n. 2455; Cons. St., III, 27 novembre 2014 n. 5877) ad escludere, seppure in modo non sempre pacifico, l’obbligo di avviso di avvio del procedimento volto all’annullamento o alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria (avviso di avvio che, invece, si configura come obbligatorio nel caso di aggiudicazione definitiva); in altri termini, proprio perché la “provvisoria determinazione non costituisce ancora la definitiva scelta del soggetto aggiudicatario della gara” (ancora Cons. St., IV, 14 maggio 2015 n. 2455) sarebbe incoerente escludere la possibilità di rivedere le pre-decisioni prese;
c) in terzo luogo, e ancora in via sistematica, va aggiunto che, se non si consentisse anche dopo la novella del 2014, alla stazione appaltante di rivedere gli esiti delle preliminari decisioni assunte durante la gara, purché prima dell’aggiudicazione definitiva, difficilmente si comprenderebbe quale attività di controllo l’organo competente ad adottare l’atto di aggiudicazione definitiva deve effettuare sugli atti compiuti dal seggio di gara sino all’aggiudicazione provvisoria;
d) in quarto luogo, così interpretando la norma, si coordina meglio la novella del 2014 con il principio di carattere generale di cura permanete dell’interesse pubblico sotteso al potere di autotutela amministrativa;
e) in quinto luogo, sotto un profilo logico, permettendo all’amministrazione di ravvedersi prima dell’aggiudicazione definitiva – senza frustrare le esigenze di celerità perseguite dalla norma (mentre diversa sarebbe la conclusione se fosse consentito all’amministrazione di ravvedersi dopo l’aggiudicazione definitiva) – si evita che l’amministrazione, pur essendosi accorta dell’errore, debba mantenere ferma l’aggiudicazione in favore di un operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all’azione risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata condotta legittimamente, sarebbe risultato aggiudicatario.
8. Venendo al caso di specie, come emerge dalla sentenza impugnata, l’amministrazione, dopo aver individuato l’appellante quale aggiudicataria provvisoria, ha disposto in sede di autotutela l’ammissione di cinque imprese originariamente escluse per la mancata allegazione del documento di identità, e, ricalcolata la soglia, ha aggiudicato l’appalto alla controinteressata.
Poiché tale attività in autotutela è avvenuta in un momento precedente a quello di aggiudicazione definitiva, per il Consiglio non sussiste la lamentata illegittimità”.