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Soccorso istruttorio – Attivazione della procedura – Principi (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 21.07.2018 n. 4881

La disposizione di cui all’art. 83, d. lgs. n. 50/2016 è stata oggetto di plurime pronunce da parte della giurisprudenza, da ultimo la significativa decisione della V sezione del Consiglio di Stato del 19.04.2018, n. 2386, che ha citato, sul punto, la sentenza della Corte di Giustizia UE 28.02.2018, C 523/16 e C 536/16, la quale ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (anche quello di cui al previgente art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163/2006) “inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta”.
Ed ancora, la stessa V sezione ha sottolineato recentemente e in più occasioni che “la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili.” (in questi termini Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2017 n. 975).
La questione non è di poco conto, avendo dato origine ad un dibattito giurisprudenziale sulle modalità processuali di emendabilità delle carenze documentali e di deduzione della sostanziale titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara riscontrate nelle gare di appalto, ossia se debbano essere sempre dedotte nell’ambito del giudizio proposto contro l’ammissione dell’aggiudicataria e non possano essere rinviate alla rinnovazione, totale o parziale, del procedimento selettivo.
Con la citata sentenza n. 975 del 2017, la terza sezione del Consiglio di Stato, dopo aver escluso la rilevabilità d’ufficio della questione del soccorso istruttorio in quanto esso presuppone sempre un’iniziativa della parte aggiudicataria, interessata alla affermazione della legittimità (sostanziale) della propria ammissione alla gara, ha escluso che l’aggiudicatario (illegittimamente ammesso alla gara per carenze della documentazione allegata all’offerta) debba far rilevare l’omessa attivazione del soccorso istruttorio, da parte della stazione appaltante, attraverso un ricorso incidentale, teso ad evidenziare l’ulteriore illegittimità della stazione appaltante e a paralizzare così le censure delle parti ricorrenti dirette a ottenere la sua esclusione, ab origine, dalla gara.
Occorre tuttavia una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione. A tale fine “la parte è gravata dall’onere, ex art. 2697 c.c., della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione: può validamente spendere tale argomento difensivo solo dimostrando in giudizio di disporre del requisito fin dal primo momento, e cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare. In sostanza, secondo il Collegio, deve superare la prova di resistenza, non potendo pretendere di paralizzare l’azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione.
In caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell’onere della prova, che è immanente nel processo, ma verrebbe frustrata finanche la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici.”

Soccorso istruttorio processuale: il Giudice può sostituire la Stazione Appaltante?

In sede processuale, laddove la Stazione appaltante abbia aggiudicato la gara senza aver preventivamente attivato la doverosa procedura del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), il Giudice può operare la verifica volta ad appurare se il vizio in questione sia solo formale (tanto da lasciare impregiudicata l’aggiudicazione definitiva) o, invece, sostanziale (tanto da comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara).
Detta verifica può essere effettuata laddove si tratti di attività vincolata, ovvero quando si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (casi nei quali il Giudice amministrativo può sostituirsi all’Amministrazione – Stazione Appaltante).
Laddove, invece, tale verifica involga anche valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, il Giudice dovrà limitarsi ad annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara.
In ogni caso, è onere della parte dimostrare che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla Stazione appaltante, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa del requisito asseritamente mancante: tale onere, gravante in capo alla parte aggiudicataria, si traduce nel dover produrre in giudizio la documentazione comprovante il possesso dei requisiti mancanti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 08.06.2018 n. 3483 e Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2017 n. 975)

Servizi legali – Offerta tecnica – Omessa allegazione curriculum con elenco incarichi pregressi – Soccorso istruttorio processuale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 09.03.2018 n. 666

La lettera d’invito prevedeva che nella busta B dell’offerta tecnica dovessero essere contenuti, a pena di esclusione, alcuni documenti, tra i quali il: “Curriculum professionale, dei professionisti che verranno impiegati nell’esecuzione del contratto, contenente le seguenti informazioni minime: (…) elenco degli incarichi professionali di collaborazione in materia legale applicata ad ambiente, salute, sicurezza sul lavoro, Aziende speciali/a partecipazione pubblica attualmente in corso o svolti negli ultimi dieci anni, con indicazione della durata, dell’oggetto e del Committente”.
Dall’esame dell’offerta tecnica prodotta dalla controinteressata risulta che la stessa abbia allegato i curricula dei professionisti che sarebbero stati impiegati nell’esecuzione del contratto, che, però, non contenevano l’elenco specifico degli incarichi professionali di collaborazione attualmente in corso o svolti negli ultimi dieci anni nella specifica materia legale oggetto del servizio da aggiudicareNé tali elenchi, richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione in quanto contenuto minimo del curriculum, sono stati richiesti dalla stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, e neppure sono stati prodotti in atti, non potendosi, quindi, neppure ipotizzare l’applicabilità del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale”, che la più recente giurisprudenza amministrativa va elaborando (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975, secondo cui: “L’aggiudicataria di una gara pubblica, nei cui confronti è stata dedotta l’illegittima ammissione alla gara per carenze della documentazione allegata all’offerta, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, non deve necessariamente proporre ricorso incidentale ma può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione”).

1) Esclusione disposta nel corso della seduta di gara o mediante provvedimento distinto – Differenza ai fini dell’impugnazione – 2) Garanzia provvisoria – Impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva – Mancanza – Esclusione – Soccorso istruttorio, anche “processuale” – Inapplicabilità (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 21.04.2017 n. 275

1. – Secondo un precedente del TAR Lazio “La presenza del legale rappresentante dell’impresa alla seduta di gara nella quale la commissione ha deliberato l’esclusione della stessa non rende irricevibile per tardività il ricorso proposto contro l’esclusione qualora sia stato tempestivamente impugnato il successivo provvedimento di esclusione adottato dal dirigente competente che abbia sostituito la precedente esclusione disposta dalla commissione di gara, pur conservandone identico il contenuto dispositivo; invero, trattandosi di provvedimento di un distinto organo, costituisce non un atto meramente confermativo ma un atto di conferma in senso proprio in quanto frutto di un nuovo ed autonomo apprezzamento dei fatti operato da tale organo” (T.a.r. Lazio, Latina, sez. I, 20/11/2014, n. 978).

2. – L’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”. Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).
Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione non è possibile attivare il soccorso istruttorio.
Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).
Né può essere richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” allorquando l’Amministrazione ha ritenuto che il requisito non fosse richiesto in sede di gara.