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Offerta tecnica priva di sottoscrizione: il soccorso istruttorio è applicabile?

La questione riguarda la possibilità di sanare la carenza della sottoscrizione dell’offerta tecnica.
Sull’argomento, la giurisprudenza ha evidenziato che «nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara» (Consiglio di Stato, sez. V, 03.05.2016 n. 1687).
La Determinazione ANAC n. 1 del 08.01.2015, nella vigenza del precedente codice degli appalti, considerava la sottoscrizione un elemento essenziale, e tuttavia sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente in modo da assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa.
Secondo l’ANAC, è dunque possibile affermare che, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), anche ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, è sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità, ivi incluso l’elemento della sottoscrizione» (Deliberazione ANAC n. 1179 del 15.11.2017 e n. 432 del 27.04.2017).

Oneri di sicurezza aziendali e costo della manodopera – Mancata indicazione – Divieto di soccorso istruttorio – Anche in caso di errore indotto – Lex specialis irrilevante (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 06.12.2017 n. 1904

Nel caso in cui l’impresa si sia limitata ad indicare nell’offerta economica solo l’importo con il rialzo a base d’asta, senza alcun tipo di specificazione né in ordine al costo della mano d’opera né in relazione agli oneri di sicurezza,  il ricorso al soccorso istruttorio determinerebbe una vera e propria modificazione/integrazione dell’offerta, piuttosto che una sua specificazione; si verterebbe, quindi, in un’ipotesi di irregolarità essenziale rispetto alla quale l’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016 esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio.
Secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dalla pronuncia, in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, è irrilevante che la lex specialis di gara (bando e disciplinare) non preveda espressamente la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo lo stesso direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. su questo sito: TAR Campania, Napoli, III, 3.5.2017, n. 2358).

Per un approfondimento: “Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio – Ricostruzione della giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice“.

Oneri di sicurezza aziendali – Servizi di natura prettamente intellettuale o da eseguirsi principalmente nei locali dell’impresa – Omessa indicazione – Irrilevanza – Nullità della clausola (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 31.12.2017 n. 319

Già nel vigore del decreto legislativo n. 163/2006, in caso di appalti aventi ad oggetto prestazioni di natura prettamente intellettuale, da eseguirsi per lo più nei locali dell’impresa prestatrice del servizio (come per il servizio di consulenza assicurativa e di brokeraggio), laddove gli oneri aziendali fossero stati indicati in misura pari a zero si faceva eccezione alla regola dell’automatismo espulsivo, esigendosi semmai la valutazione della specifica quantificazione di detti costi in sede di giudizio di anomalia (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051). Anche la giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 1° agosto 2017, n. 3857) formatasi nel vigore del testo originario dell’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016 (ossia anteriormente alla modifica apportata dal decreto legislativo n. 56/2017), secondo il quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, si è espressa nel senso che, in caso di appalti di servizi di natura intellettuale, l’indicazione degli oneri di sicurezza pari a zero non comportasse di per sé l’esclusione del concorrente per motivi di ordine formale (violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto valutare in concreto, in sede di eventuale verifica di anomalia dell’offerta, la congruità dell’offerta finale. Da ultimo, il legislatore con il decreto legislativo n. 56/2017 – in vigore dal 20 maggio 2017 – ha modificato l’art. 95, comma 10, prevedendo che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)” e, secondo la giurisprudenza, a tale espresso esonero dall’indicazione dei costi aziendali interni per i servizi di natura intellettuale deve attribuirsi natura ricognitiva del diritto vivente, e non natura innovativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, n. 3857/2017 cit.). Ne consegue che, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016, è nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la previsione della lex specialis che, in caso di delle forniture di servizi di natura intellettuale, sancisca l’esclusione del concorrente che non abbia indicato i propri oneri aziendali.

Firma in calce, in apertura o sul frontespizio: sono equivalenti ai fini della certezza sulla provenienza dell’offerta ?

In virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sanzione espulsiva da una gara può essere disposta solo nei casi di «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta». Questa, a sua volta, può conseguire al «difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali». La disposizione, cui i bandi devono conformarsi, tutela l’interesse sostanziale di affidamento delle stazioni appaltanti circa la provenienza certa ed indiscutibile dell’offerta da un operatore economico in gara.
La certezza della provenienza dell’offerta è assicurata dalla sottoscrizione del documento contenente la manifestazione di volontà, con cui l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi ad essa ed assumendone le responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 09.03.2015 n. 1195, 25.01.2011 n. 528, 07.11.2008 n. 5547). Il difetto di sottoscrizione invalida la manifestazione contenuta nell’offerta, e legittima l’esclusione dalla gara pur in assenza di espressa previsione della lex specialis (es. Consiglio di Stato, sez. IV, 19.03.2015 n. 1425).
La giurisprudenza, sul punto, precisa che per sottoscrizione «la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa». Conseguentemente, non vi è equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella solo in sua apertura; e tanto meno sul solo frontespizio di un testo di più pagine, perché è solo con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto» (Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2015 n. 2954; 20.04.2012 n. 2317). E difatti il difetto di sottoscrizione è un’incertezza sicura circa la provenienza dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2017 n. 5552)

1) Referenze bancarie – Soccorso istruttorio – Limiti; 2) Iscrizione nel registro dell’imprese per un’attività coerente con quella oggetto di gara – Va riferita a tutte le imprese del Raggruppamento – Necessario che l’impresa risulti attiva (art. 80 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 23.11.2017 n. 5516

1. Sebbene, in giurisprudenza siano rappresentate tesi diverse con riferimento a casi analoghi (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 19/10/2017, n. 4884), il Collegio ha ritenuto ritiene che in questo specifico caso, il soccorso istruttorio non fosse praticabile.
Occorre considerare che l’art. 83 co. 9 cod. appalti, consente il soccorso istruttorio in relazione alle «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» con particolare riferimento ai casi «di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica».
Coerentemente, si prevede che la stazione appaltante possa assegnare «al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie».
L’istituto del soccorso istruttorio, quindi, pur avendo visto un notevole ampliamento della propria portata applicativa rispetto alle prime formulazioni, resta limitato agli elementi “formali” della domanda. La mancanza o l’imprecisione di una dichiarazione in merito ai propri requisiti può, quindi, essere sanata purché il requisito oggetto della dichiarazione sia esistente al momento della scadenza dei termini per presentare la domanda.
In ogni caso, poi, non possono essere sanate irregolarità dell’offerta tecnica ed economica.
Orbene, le referenze bancarie consistono nella dichiarazione dell’istituto bancario in merito alla «qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso» (ex multis, C.d.S., sez. III, n. 3134/2017).
Nel caso che ci occupa, lo stesso RTI dichiara che le società ausiliate erano di nuova costituzione e che, pertanto, hanno dovuto intraprendere nuovi rapporti bancari, oltre a quelli esistenti. Ciò non solo spiega la necessità di ricorrere all’avvalimento delle referenze della mandataria, ma dimostra che le condizioni per il rilascio delle ulteriori attestazioni bancarie siano maturate successivamente al termine per la presentazione delle domande. Le ulteriori referenze bancarie sono, infatti, tutte ampiamente successive alla scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande. Ragionare diversamente porterebbe a consentire la sanatoria, in sede di soccorso istruttorio, non tanto delle mere dichiarazioni dei requisiti quanto dell’insussistenza dei requisiti stessi, consentendone una maturazione postuma rispetto al termine di partecipazione con conseguente inammissibile alterazione della par condicio dei partecipanti. Deve, quindi, escludersi che l’utilizzabilità del soccorso istruttorio potesse valere a sanare l’originaria mancanza delle referenze bancarie.

2. E’ opportuno effettuare, sul piano della ricostruzione normativa, una breve disamina circa la necessità che le imprese partecipanti alla gara siano iscritte nel registro dell’imprese per un’attività coerente con quella dedotta nella gara.
Va, innanzitutto, precisato che la coerenza dell’attività indicata nel registro nelle imprese con quella dell’appalto è regolata dall’art. 83 c.p.a. e in particolare dal co. 1 lett. a) e dal co. 3 («co. 1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; (…) co. 3 Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali»).
In giurisprudenza, è costante l’affermazione che una simile previsione (e l’analoga del precedente codice) serva a dimostrare che le aziende che intendono partecipare alla gara siano dotata di un’esperienza specifica nel settore di attività, non bastando a tal fine né l’indicazione dell’oggetto sociale – che potrebbe essere rimasto solo a livello “potenziale” senza essersi tradotto nel concreto svolgimento dell’attività- né l’indicazione di un’attività meramente secondaria nella stessa visura camerale (v., tra le altre, Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2013, n. 5729; T.A.R. Sardegna, Sent n. 415 del 09/03/2015; T.A.R. Napoli, sez. III, 01/12/2016, n. 5550; Consiglio di Stato, sez. VI, 20/04/2009, n. 2380).
Se l’iscrizione al registro delle imprese serve, quindi, a dimostrare il concreto svolgimento dell’attività richiesta dall’appalto, è evidente che l’impresa debba risultare “attiva”, poiché, in caso contrario, non vi potrebbe essere la maturazione di alcuna esperienza.
Inoltre, sempre nella stessa ottica, l’iscrizione nel registro dell’imprese per le attività dedotte nell’appalto deve riferirsi a ciascuna impresa facente parte del raggruppamento in rapporto all’attività che essa intende svolgere nell’ambito dell’appalto.

Discrepanza tra offerta economica espressa in numeri ed in lettere – Consulenza grafologica – Correzione o soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2017 n. 5445

Nel verbale la Commissione giudicatrice dava atto dei rilievi formulati dalla seconda classificata ed evidenziava, altresì, che a seguito della procedura espletata e terminata con l’aggiudicazione provvisoria, in sede di determina di approvazione dei verbali, l’addetto alla lettura delle offerte notava come “l’offerta in lettere non fosse chiaramente leggibile per la pessima grafia”. Vista la nota pervenuta da parte della seconda classificata, la Commissione riteneva, pertanto, di dover appurare tale circostanza e di rivedere il foglio riportante l’offerta economica. Emergeva, pertanto, che, mentre era chiaramente intellegibile l’offerta espressa in numeri (11,60%), effettivamente si denotava, ictu oculi, “poca intellegibilità della offerta riportata in lettere, dovuta a grafia poco chiara, che può prestarsi a lettura poco univoca da parte dei membri della Commissione”. All’esito dell’esame espletato, la Commissione, ritenendo che non si versasse in un’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, bensì di poca intellegibilità di quanto reso in lettere e a mano libera rispetto a quanto reso in numeri, confermava l’aggiudicazione provvisoria.
Il Collegio rileva come la Commissione giudicatrice fosse pervenuta ad un’autonoma valutazione soggettiva circa la leggibilità dell’offerta economica e che tale valutazione sia corretta ed esente dai vizi riscontrati nella decisione di primo grado: ciò anche in ragione di quanto provato dall’appellante mediante la consulenza grafologica di parte, nella quale si dimostra in modo puntuale come la dicitura contenuta nell’offerta economica corrisponda a “undicipercentovirgolasessanta” e sia, pertanto, identico al ribasso percentuale espresso in numeri. La Commissione non aveva, difatti, espresso un giudizio di totale ed oggettiva incomprensibilità del ribasso percentuale espresso in lettere, bensì aveva riscontrato esclusivamente una scarsa intellegibilità e poca chiarezza della grafia, superabile e di fatto superata con una più attenta lettura del manoscritto, in tal modo ricostruendo la volontà chiaramente espressa dall’offerente, senza alcuna necessità di eterointegrazione della medesima: e ciò ha fatto sulla base dei principi generali di conservazione degli atti giuridici e di prevalenza della sostanza sulla forma, costituendo il profilo in questione mero vizio formale.
In applicazione dei medesimi principi sopra richiamati, deve altresì ritenersi che l’inversione dei lemmi “virgola sessanta per cento”, effettuata dalla Commissione, in luogo della dicitura riportata dall’offerente “undici per cento virgola sessanta” sia riconducibile ad un’ipotesi di mera correzione di errore materiale, e non integri un caso di soccorso istruttorio volto ad un’inammissibile integrazione dell’offerta economica indeterminata.

Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio – Ricostruzione della giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice

La questione relativa all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale e conseguente esclusione in ipotesi di omissione da parte dell’Operatore Economico, è stata recentemente rimessa alla Corte di Giustizia Europea: è utile quindi operare una breve ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali intervenuti sul punto.
Nella vigenza del precedente Codice degli Appalti (d.lgs. 163/2006) il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con sentenza n. 3/2015 ha esteso l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza interni o aziendali anche ai contratti pubblici di lavori e non solo a quelli di forniture e servizi: la mancata indicazione di tali oneri, comportava quindi l’esclusione dalla gara perché configurante un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni codicistiche, idonea a determinare incertezza sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale. L’esclusione, peraltro, doveva essere disposta anche se l’indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali non era richiesta dalla lex specialis, operando come principio eterointegrativo.
Successivamente l’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9/2015 ha ribadito l’impraticabilità del potere di soccorso istruttorio in tema di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e precisato che la regola della sentenza n. 3/2015 citata è applicabile anche per le procedure iniziate prima della sentenza stessa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche ha sottoposto la questione al Giudice europeo.
La Corte Giustizia dell’Unione Europea, sez. VI, 10.11.2016 n. C-140/16 (e 2 giugno 2016, C-27/17) ha chiarito che i principi eurounitari ostano all’esclusione automatica di un’impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all’operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.
Recependo tali principi, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con sentenza n. 19/2016, ha chiarito che l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi. Quindi, anche prima dell’introduzione del d.lgs. 50/2016 l’impresa poteva essere esclusa quando non aveva indicato separatamente nell’offerta economica i costi di sicurezza purché questi fossero espressamente richiesti dalla lex specialis.

Il D.lgs. 50/2016 sembrava aver risolto la questione all’art. 95, comma 10, prevedendo espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali. L’art. 83, comma 9, inoltre, preclude l’operatività del soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.
Su tali basi normative parte della giurisprudenza (v. TAR Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Cons. Stato, sez. V, ord. 15.12.2016, n. 5582; TAR Molise, 09.12.2016, n. 513; TAR  Salerno, 06.07.2016, n. 1604) ha ritienuto che laddove la gara rientri nel campo di applicazione del D.lgs. n. 50/2016, viene a configurarsi un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.

Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare – come quella di cui si discute – bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che ha sostanzialmente confermato l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.
A tal proposito, è stato osservato che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.” (
TAR Brescia, 14.07.2017 n. 912; TAR Catania, sez. III, 12.12.2016, n. 3217; id., 22.03.2017 n. 602). Così anche ANAC nel parere di precontenzioso n. 84/16/L

Il TAR Basilicata, con ord. 25.07.2017 n. 525, ha nuovamente rimesso alla Corte di Giustizia Europea la seguente questione: se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (sul punto, TAR Salerno, 25.10.2017 n. 1527).

In attesa della pronuncia della Corte di giustizia sul punto si segnala il recentissimo orientamento del Consiglio di Stato, sez. V, 02.11.2017 n. 5076 secondo cui allorquando la mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza è frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di una specifica prescrizione nella lex specialis, è applicabile il soccorso istruttorio alla luce dei principi di diritto enunciati dalle citate pronunce dell’Adunanza Plenaria, 27 luglio 2016, n. 19, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10.11.2016, in causa C-162/16.

 

Settori speciali – Omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali – Soccorso istruttorio (art. 83 , 95 , 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 14.11.2017 n. 1161

In assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo e di dubbi in ordine all’applicabilità ad un appalto in settori speciali del disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è illegittima l’esclusione del concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza, senza che sia stato attivato il soccorso istruttorio.

La questione dell’indicazione dei costi interni di sicurezza e dell’eventuale soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione era stata dibattuta nella vigenza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 per essere definita infine dalle decisioni dell’Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19 e n. 20.
Nel frattempo veniva emanato il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che, all’articolo 95, comma 10, contiene un’apposita previsione (“Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) (…)”). A tale novità normativa si sono riferite anche le citate pronunce dell’Adunanza plenaria, ai punti 37 e 39, le quali evidenziano che essa “ora risolve la questione” della mancanza di “una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.
Anche rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (T.A.R. Campania, Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’articolo 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo (T.A.R. Campania, Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; T.A.R. Lazio, Sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12 dicembre 2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11 gennaio 2017 n. 2). Tale divaricazione dei risultati ermeneutici ha indotto il T.A.R. Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25 luglio 2017.
Al proposito si deve ricordare che le menzionate ordinanze della Corte di giustizia hanno chiaramente delimitato l’ambito della compatibilità della legislazione nazionale con le direttive di settore. In particolare, nella ivi evocata sentenza Pippo Pizzo, è stato affermato, al punto 36, che l’obbligo di trasparenza, che costituisce il corollario della principio di parità di trattamento, “ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata)”. Di conseguenza, “nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”.
Sotto altro aspetto, si deve rammentare che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali (così come tutte le altre autorità interne) sono tenuti ad interpretarlo, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva trasposta, così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi, pertanto, all’art. 288, terzo comma, TFUE. Tale obbligo d’interpretazione conforme, che assicura la piena efficacia del diritto dell’Unione, riguarda l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale, sia anteriori che posteriori alla direttiva di cui trattasi (sentenze 13 novembre 1990, causa C‑106/89, Marleasing, e 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07, Angelidaki).
In particolare, il collegio non può sottrarsi a tale principio (peraltro corrispondente al dettato dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione) il quale “esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima” (sentenza Angelidaki, cit., punto 200).
Quanto premesso già sarebbe sufficiente per dubitare che la mera introduzione all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (in assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo) possa rendere compatibile con il diritto dell’Unione l’automatica esclusione del concorrente, laddove, nell’offerta, manchi l’indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali.
In realtà, nella fattispecie concreta, non è neppure chiara e inequivocabile la possibilità di applicare l’articolo 95, nelle parti d’interesse, direttamente alla gara in esame, ovvero senza l’intermediazione di un’interpretazione della norma nazionale che ne precisi la portata. Ciò sotto due distinti punti di vista.
Quanto al primo, si deve rimarcare che, mentre l’articolo 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 regola i criteri di aggiudicazione dell’appalto per i settori ordinari, a norma dell’articolo 118 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la procedura contestata in questa sede è soggetta alla disciplina dedicata ai settori speciali.
Nello specifico, l’articolo 95 trova applicazione nei settori speciali in forza del rinvio operato dal primo comma dell’articolo 133 (“Principi generali per la selezione dei partecipanti”), per il quale “Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97”. A tale norma si aggiunge poi il sesto comma dello stesso articolo 133 che prevede: “Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l’appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97”.
È evidente perciò che il detto amplissimo rinvio non si presenta diretto ed immediato ma necessita di un’ulteriore verifica, come emerge dalle locuzioni “per quanto compatibili” (al primo comma dell’articolo 133) e “conformità delle offerte (…) alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse” (al sesto comma).
Quanto al secondo punto di vista, sotto il quale non è chiara e inequivocabile la riferibilità dell’articolo 95 direttamente alla gara in esame, è opportuno considerare la relativa formulazione nel suo insieme.
Nell’ambito dell’articolato, solo il quarto e quinto comma sono dedicati espressamente al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre, per la maggioranza dei successivi, occorre verificare partitamente se si riferiscano solo agli appalti assegnabili in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero comprendano anche quelle al massimo ribasso.
In particolare, non è chiaro se il comma 10, laddove menziona l’offerta attribuendole la qualità di “economica”, presupponga o meno che essa si accompagni ad un’offerta tecnica.
Di riflesso, non può neppure escludersi una lettura dell’invito alla gara controversa che spieghi l’assenza di qualsiasi accenno agli oneri di sicurezza interni come conseguenza di una ritenuta estraneità di questa procedura negoziata alla sfera di applicazione dell’articolo 95.
In conclusione, nel caso in esame, in cui ricorre una situazione di affidamento ingenerato, per molteplici ragioni già illustrate, dalla stazione appaltante, la carenza della quota di prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza interni deve reputarsi non sostanziale, bensì solo formale, sicché il soccorso istruttorio diventa doveroso, come chiarito dalle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 19 e 20 del 2016. Né esso è precluso dal disposto dell’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici poiché, per quanto sopra osservato, la lacuna nelle dichiarazioni del concorrente non si presenta essenziale, non introducendo un elemento di effettiva incertezza dell’offerta.

Contributo ANAC – Tardivo versamento – Soccorso istruttorio – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 06.11.2017 n. 11031

L’art. 1, comma 67, l. 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo Anac, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata (da ultimo alla luce della sentenza della CGUE 2 giugno 2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, qualora il requisito sostanziale della registrazione ai servizi informatici dell’Anac (AVCPass), per il successivo rilascio del PASSOE (pacificamente producibile anche in corso di gara), sia tempestivo rispetto ai termini di gara e la lex specialis non prescriva anch’essa il versamento a pena di esclusione

Nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali – rectius, la mancanza di elementi essenziali – purchè non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa.

Per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purchè il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (TAR Palermo, 15.01.2016 n. 150) 

A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione. Dunque, mentre la registrazione ai servizi informatici dell’Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara.

Istanza di partecipazione e dichiarazione di presa visione dei luoghi – Mancanza – Soccorso istruttorio – Applicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 02.11.2017 n. 1304

L’art. 83, comma 9, ultima parte del d. lgs. 50/2016 dispone che “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” l’operatore che l’ha presentata dovrebbe essere escluso.
Nella fattispecie in esame si tratta di accertare se l’RTI, non avendo allegato alla domanda l’istanza di partecipazione e la dichiarazione di presa visione dei luoghi, abbia integrato un’omissione che avrebbe dovuto comportare l’esclusione del raggruppamento, senza possibilità di integrazione.
Ciò presuppone, però, che tale omissione abbia determinato un’incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta, di cui parte ricorrente non ha fornito alcun elemento di prova. Non è stato dimostrato, infatti, che la mancata presentazione del modulo di domanda di partecipazione abbia effettivamente comportato l’impossibilità di ricondurre l’offerta al raggruppamento che l’ha formulata e l’impossibilità di ritenere, conseguentemente, che il medesimo abbia assunto gli impegni contrattuali richiesti. Al contrario, tale rischio risulta in effetti escluso dalla regolare presentazione del documento di gara unico europeo (DGUE, contenente tutte le informazioni necessarie a correttamente individuare il soggetto partecipante alla gara) e di tutti gli altri documenti costituenti l’offerta, indubbiamente comportanti l’assunzione delle precise responsabilità derivanti dalla partecipazione alla gara secondo le modalità di cui all’offerta stessa, compreso il verbale di sopralluogo, prodotto tardivamente, ma attestante come sia stato regolarmente redatto prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
Pertanto, dovendosi presumere che, essendo incontestata e dimostrata dai documenti in atti, la regolarità della sottoscrizione delle offerte economica e tecnica, il soccorso istruttorio sia stato esercitato al solo fine di integrare un profilo meramente formale, quale la presentazione della domanda di partecipazione, logicamente sottintesa alla produzione delle offerte medesime, la predetta mancanza non può inficiare la legittimità dell’ammissione alla gara […].
Diversamente opinando si finirebbe per ammettere un’ipotesi di esclusione dalla gara in contrasto con il principio generale di tassatività e tipicità delle cause di esclusione, le quali devono essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica (cfr. tra le tante. T.A.R. Calabria, n. 300/2015, che richiama T.A.R. Sicilia Catania Sez. IV, n. 351/2014 e Cons. Stato Sez. IV, n. 2778/2014) dovendo essere, la ratio delle medesime, ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, mirando a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali.

Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Legittimo affidamento dell’operatore economico nella lex specialis – Tutela – Soccorso istruttorio (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.11.2017 n. 5076

Nel presente giudizio non è in discussione l’adempimento degli obblighi di sicurezza né la considerazione dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
La stazione appaltante ha escluso la ricorrente per una carenza non sostanziale, ma soltanto formale, che avrebbe dovuto indurre, in applicazione dell’art. 46, comma 1 ter, d.lgs 163 del 2006, ad attivare il soccorso istruttorio con conseguente illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione, comminato in via automatica, in virtù del solo riscontro dell’omissione formale.
La mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza deve quindi ritenersi frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di alcuna specifica prescrizione nella lex specialis. Nel caso di specie è incontestato che l’obbligo non fosse espressamente previsto nel bando di gara. Debbono quindi trovare applicazione i principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.
La prima ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
La seconda ha affermato, analogamente, che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Sottoscrizione digitale dell’offerta tecnica ed economica – Mancanza – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bolzano, 30.10.2017 n. 301

Va preliminarmente richiamato il riconosciuto approdo normativo e giurisprudenziale – acquisito già in epoca antecedente l’avvento dell’amministrazione digitale e delle procedure telematiche di evidenza pubblica – per cui la sottoscrizione di un atto negoziale costituisce elemento essenziale di validità ed imputazione della dichiarazione di volontà finalizzata alla genesi di un rapporto giuridico contrattuale e ciò, anche in assenza di un’espressa comminatoria di esclusione da parte della lex specialis (Cons. St. Sez. V, sent. n. 5547/2008, Cons.St., Sez. IV, sent. n. 1832/2010; C.d.S., Sez. V, sent. n. 528/2011; Cons. St., Sez. V, sent. n. 2317/2012).
La tesi aveva trovato espressa ricognizione normativa, in tema di appalti, nella previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 che comminava l’esclusione dalla gara nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta “per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, escludendo in radice l’operatività del soccorso istruttorio.
Il sopravvenuto art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dal decreto legislativo “correttivo” n. 56/17), pur operando una sostanziale dequotazione delle irregolarità escluse dalla possibilità di sanatoria, ha lasciato invariata la portata invalidante del difetto di sottoscrizione dell’offerta.
La mancata riproduzione della citazione esemplificativa del difetto di sottoscrizione, come causa paradigmatica di invalidità insanabile dell’offerta, non ha modificato l’essenza di detta “irregolarità” la quale si configura tuttora come “essenziale“, in quanto attinente ad un elemento costitutivo dell’offerta, la cui assenza mantiene, quindi, intatta la sua portata ostativa alla possibilità di postuma regolarizzazione.
La proposta esegesi trova conforto nella rigorosa posizione assunta dalla prevalente giurisprudenza, secondo la quale la sottoscrizione dell’offerta (sia tecnica che, soprattutto, economica) si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, essendo finalizzata a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta (sentenze Cons. St., Sez. V, nn. 5547 del 2008, 528 del 2011, 3669 del 2012 e 727 del 2013 e, da ultimo, sent. n. 3042/17).
La mancanza della sottoscrizione inficia, pertanto, irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (in tal senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015),.
La sicura provenienza dell’offerta poggia in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento che incorpora tale manifestazione di volontà, poiché con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione negoziale volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
Quindi, il rimedio disciplinato attualmente dall’art 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 ed il favor partecipationis cui lo stesso si ispira, vanno tuttora declinati con i principi della par condicio, dell’immodificabilità dell’offerta e della perentorietà dei termini di presentazione, posti a garanzia della corretta esecuzione del servizio o, comunque, della certezza dei rapporti giuridici e degli impegni assunti.
Ammettere o, meglio, limitare il soccorso istruttorio a carenze afferenti esclusivamente agli elementi formali della domanda rende ancora più pregnante e netta la distinzione tra integrazione e mera regolarizzazione documentale in relazione alla predisposizione ed al contenuto delle offerte tecnica ed economica, inibendo in toto il ricorso alla prima di esse (così, TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, n. 5186/2017 e TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sent. n. 345/2017).
La possibilità di postuma integrazione dell’offerta presentata originariamente priva di firma digitale equivale, in sostanza, ad un’ingiustificata remissione in termini, introducendo un’arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte.
La mancata sottoscrizione dei documenti di gara e, segnatamente dell’allegato contenente l’offerta economica indiscutibilmente mina la validità ed attendibilità dell’offerta presentata: si tratta infatti, di dichiarazione di volontà avente valore negoziale (e, precisamente di proposta irrevocabile ex art. 1329 cod. civ.) e non di dichiarazione di scienza riferita a dati o situazioni riferite alla capacità tecnica o economica dell’offerente.
Deve peraltro negarsi la possibilità di risalire, per via deduttiva, alla volontà contrattuale insita in un’offerta economica, mediante il rinvio strumentale alle dichiarazioni, prive di valore negoziale, allegate all’offerta medesima. Appare sintomatico, al riguardo, quell’orientamento della giurisprudenza – riferito a procedura concorsuale “analogica” – che nega la possibilità di risalire all’identità dell’offerente anche quando la proposta priva di sottoscrizione sia contenuta in busta sigillata con i lembi regolarmente controfirmati (Cons. Stato, Sez, V, sent. n. 528/2011).

Mancata indicazione degli oneri di sicurezza nei contratti sottosoglia: esclusione o soccorso istruttorio?

In tema di indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza, il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del d.lg. n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento della Corte di giustizia dell’UE, sez. VI, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, Spinosa, deve essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale (T.A.R. Sicilia – Palermo sez. III 15 maggio 2017 n. 1318).
Va aggiunto che l’illegittimità di un’esclusione che sia tout court fondata sulla mancata indicazione di tale elemento di costo, discende anche dalla circostanza che, trattandosi di servizi di natura intellettuale, l’organizzazione del concorrente ben potrebbe in concreto escludere il compimento di attività esecutive o strumentali comportanti la previsione di oneri di sicurezza, rendendo così applicabile l’eccezione di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.
In conclusione la stazione appaltante è tenuta ad attivare il subprocedimento di soccorso istruttorio, relativamente alla specificazione degli oneri di sicurezza (TAR Napoli, 26.10.2017 n. 5020).

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1) Ammissione di altro concorrente, rito superaccelerato; 2) Onere di tempestiva impugnazione del Bando, condizioni; 3) Soccorso istruttorio in ordine alle referenze bancarie (art. 29 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 19.10.2017 n. 4884

1) L’onere di tempestiva impugnativa del provvedimento di mancata esclusione di altro concorrente da una gara pubblica, ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., non può essere ovviato tramite l’impugnazione incidentale di un successivo e autonomo provvedimento, quale quello inerente all’esclusione per anomalia della controparte e di accertamento dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione. Né la decadenza processuale può essere superata ventilando il profilo della mancata verifica da parte della stazione appaltante dell’insussistenza dei requisiti morali, in sede di dichiarazione di efficacia dell’intervenuta aggiudicazione.  Ha chiarito il Tar che secondo un orientamento giurisprudenziale più recente, il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Tar Napoli, 06.10.2017 n. 4689Tar Roma, 22.08.2017 n. 9379 e 19.07.2017 n. 8704) mentre secondo altra giurisprudenza il medesimo termine decorre dall’avvenuta conoscenza dell’atto di ammissione, anche a prescindere dall’indicata pubblicazione (Tar Firenze, 18.04.2017 n. 582Tar Bari, 08.11.2016 n. 1262). Ad avviso del Tar si può ritenere pacifico che, pur ammettendo la tesi più restrittiva, ove l’atto di ammissione dell’impresa alla gara pubblica non sia stato pubblicato sul profilo del committente, il termine decadenziale di 30 giorni inizierebbe comunque a decorrere dall’aggiudicazione, o meglio, dalla ricezione, mediante posta elettronica, del provvedimento di aggiudicazione definitiva (Tar Potenza 13.01.2017 n. 24) e, comunque, dall’avvenuta conoscenza di quest’ultimo.

2) In materia di gare pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostativi all’ammissione dell’interessato o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale (Consiglio di Stato, sez. III, 18.07.2017 n. 3541Tar Aosta, 26.07.2017 n. 46Tar  Milano, 20.02.2017 n. 423). La mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale. Né in senso opposto induce la previsione di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a., giacché nel processo amministrativo è inammissibile l’introduzione in via incidentale (o meglio, entro i termini del ricorso incidentale) di una domanda diretta ad ampliare la materia del contendere, domanda che l’interessato aveva l’onere di proporre mediante un tempestivo e rituale ricorso avverso il provvedimento dal quale era sorta in lui un’autonoma ed immediata lesione e un conseguente e diretto interesse ad agendum (Tar Roma, 02.01.2012 n. 4).

3) L’ipotesi di omessa allegazione di una referenza bancaria richiesta nella lex specialis rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio, attualmente disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Già in vigenza del “vecchio” Codice dei contratti pubblici, in seguito all’introduzione del comma 1 ter all’art. 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – ad opera dell’art. 39, comma 2, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 – si poteva ritenere che l’istituto fosse applicabile all’ipotesi di omessa produzione delle referenze bancarie previste, a pena di esclusione, dalla lex specialis (Tar Lecce, 18.05.2016 n. 829). Il soccorso istruttorio riguardava, infatti, tutte le ipotesi in cui vi fosse una omissione, incompletezza o irregolarità di una dichiarazione o di un elemento con il carattere dell’essenzialità (ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006), al ricorrere delle quali la stazione appaltante non poteva più comminare direttamente l’esclusione del concorrente, ma il procedimento contemplato nell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006. Il legislatore, infatti, perseguendo l’obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, aveva esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio ed aveva relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine (appositamente) assegnato dalla stazione appaltante, e non più quale effetto di carenze originarie. Ciò con la ratio di evitare, nella prima fase dell’ammissione delle offerte, esclusioni immediate dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni. Tale orientamento favorevole all’applicazione del soccorso istruttorio per tali ipotesi può considerarsi ribadito dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Ha infine aggiunto il Tar che il comma 9 del cit. art. 84 ritiene il soccorso istruttorio ammissibile per la “mancanza” di “elementi” e ammette anche che le dichiarazioni mancanti siano “rese” (e non solo integrate o regolarizzate) successivamente, consentendo, quindi, anche di allegare documenti formati dopo la richiesta da parte dell’amministrazione. Quelli che non possono sopravvenire alla data di presentazione dell’offerta sono, infatti, i requisiti sostanziali richiesti dalla legge o dal bando, non i documenti che comprovano l’esistenza di tali requisiti, come, nel caso di specie, quelli attestati dalla referenza bancaria, ovverosia l’esistenza di rapporti di affidamento bancari con l’impresa e la sua relativa solidità finanziaria.

Assenza di sottoscrizione in calce all’offerta economica – Sostituzione con l’offerta tecnica e soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 11.10.2017 n. 622

Non risulta condivisibile la Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8.1.2015, secondo cui l’offerta, priva di sottoscrizione, può essere sanata ai sensi degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, poiché in tali casi non sarebbero incerti il contenuto e la provenienza dei predetti atti, atteso che un atto negoziale privo di firme deve considerarsi inesistente, in quanto l’omessa sottoscrizione fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e/o dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto. Né l’assenza della sottoscrizione in calce all’offerta economica può essere surrogata dall’indicazione del relativo importo nell’ambito dell’offerta tecnica, firmata dal legale rappresentante della ricorrente, in quanto l’offerta tecnica evidenzia gli aspetti progettuali e qualitativi della proposta contrattuale, mentre con la formulazione dell’offerta economica i concorrenti determinano la precisa entità del prezzo delle prestazioni, che si impegnano ad eseguire.
Ciò, peraltro, risulta in linea con il vigente art. 83, comma 9, del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, ai sensi del quale non possono essere sanate con il soccorso istruttorio e/o con il pagamento della sanzione pecuniaria, non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a € 5.000,00, le offerte tecniche ed economiche prive degli elementi essenziali, come nella specie, della relativa sottoscrizione, anche perché nell’ambito oggettivo dell’ultimo periodo del predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 (“costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e del soggetto responsabile della stessa”) rientra sicuramente l’omessa apposizione della firma in calce all’offerta economica, perché, come sopra già detto, l’assenza della sottoscrizione rende l’offerta economica inesistente, in quanto fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 1 del 12.1.2017, TAR Brescia Sez. II Sent. n. 954 del 7.7.2016 e TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 11092 del 9.11.2016).