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Gara telematica – Documentazione amministrativa (domanda di partecipazione) in formato .doc anziché .pdf – Conseguenze – Soccorso istruttorio (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2018 n. 4065

La controversia, nei termini in cui è stata portata all’attenzione del giudice di appello, ha ad oggetto i limiti alla sanabilità, mediante lo strumento del cd. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, delle difformità, rispetto alle prescrizioni della lex specialis, caratterizzanti le concrete modalità di presentazione della documentazione finalizzata ad estrinsecare la volontà di partecipazione alla gara del concorrente, con particolare riguardo all’ipotesi – qui ricorrente – in cui questa sia espletata telematicamente (art. 58 , d.lgs. n. 50/2016) .
Nella fattispecie in esame, la difformità contestata dalla stazione appaltante – e dalla quale è discesa l’applicazione della sanzione espulsiva – riguarda le domande di partecipazione presentate da due delle tre imprese componenti il R.T.I. appellante, in quanto, come si evince dalla motivazione del provvedimento di esclusione, “contrariamente a quanto previsto nella lex specialis di gara, la suddetta documentazione è stata presentata in formato doc. anziché pdf., ciò ha comportato la mancata apertura dei relativi files sia nel corso della seduta pubblica che nella successiva seduta riservata, con conseguente impossibilità di verificarne il contenuto”.
Non essendo contestati dalla parte appellante i termini fattuali della vicenda, così come emergenti dal citato provvedimento di esclusione, l’indagine ermeneutica imposta dal thema decidendum, come dianzi succintamente enucleato, deve naturalmente prendere le mosse dal disposto dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Premessa la portata generale della previsione, occorre soffermare l’attenzione sul significato – oltre che, immediatamente dopo, sulla sussistenza in concreto – delle circostanze ostative alla esperibilità del soccorso istruttorio, correlate, da un lato, alla inerenza della irregolarità (essenziale) alla offerta economica o a quella tecnica, dall’altro lato, alla impossibilità, da quella irregolarità determinata, di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione.
Quanto alla prima questione, è agevole osservare che l’irregolarità contestata alla parte appellante, inerendo alla domanda di partecipazione (e non, quindi, all’offerta economica o a quella tecnica), rientra pianamente entro il perimetro applicativo del soccorso istruttorio.
Con riguardo, invece, alla seconda, deve preliminarmente rilevarsi che la ratio della previsione è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all’autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l’eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso (e non nella sanatoria di un documento già presentato e definitivamente acquisito agli atti di gara), in patente violazione dei principi di par condicio, di trasparenza e di imparzialità che devono ispirare lo svolgimento del procedimento di gara.
Tale situazione ostativa, deve ritenersi, non ricorre nella fattispecie in esame.
Come si evince dalla relazione istruttoria acquisita agli atti del giudizio di primo grado, in esecuzione della corrispondente ordinanza del T.A.R., l’operazione di apertura dei files in formato .doc trasmessi dalla parte appellante (rectius, allegati alla documentazione amministrativa da due delle tre imprese costituenti il R.T.I.), posta in essere dall’organo verificatore, si è svolta con esito positivo, essendo stati essi regolarmente aperti e resi leggibili mediante “lo strumento in uso presso la stazione appaltante (Digital Sign)”, previa autorizzazione all’attivazione di un “viewer esterno”, ovvero, come chiarito dalla parte appellante, mediante un programma (“Word”) normalmente presente nel sistema operativo denominato “Microsoft Windows”.
Pertanto, indipendentemente dalle ulteriori deduzioni di parte appellante (intese a sostenere che i files suindicati sarebbero stati leggibili anche da parte della Commissione di gara, sebbene non attraverso la piattaforma telematica Sintel ma previo trasferimento su terminale, ed anche prescindendo dall’autorizzazione all’operatività del “viewer esterno” al sistema “Digital Sign” ovvero dalla presenza all’interno del sistema operativo utilizzato del programma “Word”, qualora l’operatore avesse effettuato lo scroll della videata e non si fosse fermato alla prima parte della pagina visualizzata sullo schermo) e dalle controdeduzioni articolate dalla parte controinteressata (in particolare con la memoria del 14 giugno 2018), oltreché dall’eccezione di inammissibilità di quelle deduzioni formulata dalla Amministrazione appellata (siccome asseritamente violative del divieto di produrre nuovi mezzi di prova in appello), non può non rilevarsi, anche sulla scorta della verificazione espletata in primo grado, che il formato utilizzato per la compilazione e l’invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non era tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti stato sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale “di base” di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento della sua attività, o comunque da esso facilmente acquisibile e di cui la stessa stazione appaltante aveva evidentemente la concreta disponibilità (come dimostrato, si ripete, dalla verificazione svolta in primo grado). Da questo punto di vista, del resto, la valutazione della possibilità o meno di accesso al contenuto di un documento, agli effetti applicativi delle disposizioni in tema di soccorso istruttorio, non può essere rigidamente compiuta in concreto, ovvero con riferimento alla disponibilità hic et nunc da parte della stazione appaltante degli strumenti all’uopo necessari ed alla capacità dei suoi addetti di utilizzarli conformemente alle loro potenzialità operative, ma, coerentemente con la connotazione generale ed astratta della pertinente previsione normativa, che definisce “non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto” del documento irregolare, sulla scorta della disponibilità di quei mezzi da parte di una stazione appaltante mediamente attrezzata e della comune capacità dei suoi addetti di utilizzarli, secondo il parametro generale dell’homo eiusdem condicionis et professionis: condizione che – si ribadisce – può ritenersi acclarata, oltre che sulla base di nozioni di comune esperienza e conoscenza, alla luce delle risultanze dell’istruttoria disposta dal giudice di primo grado e dianzi sintetizzate.
Né potrebbe sostenersi che la necessità di effettuare operazioni ulteriori, rispetto a quella connessa alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati “caricati”, avrebbe rappresentato un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara: a prescindere dal rilievo secondo cui le attività implicate dalla apertura dei files aventi l’estensione .doc non sono caratterizzate da profili di particolare gravosità o dispendio temporale, essendo agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche, deve osservarsi che la stessa Commissione di gara non si è sottratta al compito di porre in essere i tentativi necessari per la lettura degli stessi (sebbene, per circostanze contingenti e non del tutto chiarite, senza riuscirvi).
Quanto poi ai rilievi del verificatore, secondo cui “in assenza di un’apposita perizia informatica, non può confermarsi che il contenuto del suddetto documento sia stato o resti stabile, essendo possibile che le dichiarazioni in esso contenute, proprio per l’operare delle macro, di formati anomali e/o pacchetti compressi, si modifichino nel tempo”, aggiungendo che “è per tale ragione che la legge di gara e le regole tecniche di utilizzo della piattaforma Sintel, pubblicate preventivamente e peraltro sottoscritte dal concorrente, così come imposte dalla Centrale Acquisti Regionale – ARCA e da Regione Lombardia, richiedono l’invio dei files in formato pdf” (rilievi ulteriormente avvalorati dall’impresa aggiudicataria mediante la relazione tecnica a firma del prof. Stefano Zanero, depositata in data 8 giugno 2018), deve osservarsi quanto segue.
Non è in discussione la preferibilità del formato .pdf rispetto al formato .doc ai fini della predisposizione e della trasmissione dei documenti di gara, in quanto maggiormente idoneo, rispetto al secondo, a garantire la “stabilità” degli stessi.
Nella specie tuttavia, anche in considerazione della natura del documento irregolare (la domanda di partecipazione alla gara: diverso e più approfondito discorso dovrebbe farsi, evidentemente, ove il vizio riguardasse l’offerta tecnica o economica, che peraltro si è visto essere sottratte a priori al meccanismo sanante), l’esigenza di immodificabilità non si pone in termini così stringenti, non contenendo essa dati suscettibili di influire sullo svolgimento della selezione, da indurre a ritenere che l’irregolarità incida sulla stessa “individuazione del contenuto” del documento medesimo o del suo autore, siccome sfornito di idonee garanzie di “stabilità”.
Tale esigenza del resto sarebbe stata agevolmente e tempestivamente salvaguardata mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, il quale, attraverso l’acquisizione del documento nel formato .pdf richiesto dalla lex specialis, avrebbe garantito pro futuro ed in termini ragionevolmente rapidi (rispetto alla trasmissione originaria dei documenti da parte dell’impresa ed alla loro acquisizione da parte della Commissione di gara) l’integrità del documento (previa verifica della corrispondenza del suo contenuto a quello acquisito in formato .doc, come una stazione appaltante mediamente diligente, come si è detto, sarebbe stata in condizioni di fare).
Nemmeno apporta significativi elementi, a favore della tesi interpretativa fatta propria dal giudice di primo grado, la giurisprudenza da esso citata, ed in particolare il precedente di questa Sezione n. 3329 del 2 luglio 2014, concernente una ipotesi di illeggibilità della documentazione di gara (imputabile, come accertato dal giudice, all’impresa e non al sistema informatico Sintel), essa sì inficiante l’”individuazione” del contenuto del documento medesimo (agli effetti applicativi del soccorso istruttorio, così come disciplinato dalla normativa successivamente intervenuta).
Non decisive sono altresì le deduzioni dell’Amministrazione appellata, contenute nelle memorie del 14 e del 15 giugno 2018, intese ad evidenziare che i files in oggetto sarebbero nulli ai sensi dell’art. 21 del Codice dell’Amministrazione Digitale.
Deve invero precisarsi che la disposizione invocata (art. 21, comma 1, d.lvo n. 82 del 7 marzo 2005, peraltro abrogato dall’art. art. 21, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 217 del 13 dicembre 2017) dispone(va) che “il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità”.
Ebbene, a differenza di quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, le menzionate “caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità” non condizionano in termini assoluti la validità del documento informatico sottoscritto con firma digitale, ma la sua rilevanza probatoria in sede di giudizio, pur sempre oggetto di libera valutazione da parte del giudice.
Deve solo aggiungersi, al fine di ulteriormente avvalorare l’illegittimità dell’impugnato provvedimento espulsivo, che la lex specialis non contemplava alcuna espressa sanzione di esclusione per l’ipotesi di inosservanza della prescrizione concernente l’estensione del file recante la domanda di partecipazione.

Costi delle varianti migliorative – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 02.07.2018 n. 368

È principio consolidato che l’integrazione a mezzo soccorso istruttorio nelle gare per l’affidamento di contratti pubblici di appalto è ammissibile per la produzione dei documenti che attestino requisiti soggettivi di partecipazione già posseduti dalle imprese concorrenti, mentre non può essere ammessa per l’integrazione o la precisazione dell’offerta che non risulti chiara dalla documentazione già presentata (art. 83, d.lgs. n. 50/2016). Ciò per evitare alterazioni del principio di parità nella valutazione delle offerte, il quale può essere osservato in una comparazione immediata delle medesime a buste aperte, mentre successive integrazioni, allorché i concorrenti hanno avuto conoscenza delle offerte avversarie, possono falsare la gara e consentire ad alcune imprese (quelle interessate dalla richiesta integrativa) di rimodulare l’offerta alla luce della consapevolezza assunta riguardo alle altre proposte in competizione.
L’ermeneusi giurisprudenziale (cfr. Cons.St., III, 17.6.2016 n. 2684; id., sez. V, 15.2.2016 n. 627; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 16.1.2015 n. 181; T.A.R. Lazio, III, 8.6.2017 n. 6791) trova riscontro nel dato normativo di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che ammette il soccorso istruttorio per sanare irregolarità, mancanze e incompletezze degli elementi di gara con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, e – con specifico riguardo alle voci di nuovo prezzo, nell’offerta economica, delle varianti progettuali migliorative – nel parere dell’A.N.AC. n. 7 dell’8.2.2012.
Nel caso di specie, poi, il capitolato speciale esige l’indicazione nell’offerta economica dei costi delle varianti migliorative autorizzate ai sensi dell’art. 95 del nuovo codice dei contratti pubblici. Quest’ultima norma al comma 14 dispone che l’autorizzazione delle varianti migliorative da parte degli enti appaltanti deve contenere l’indicazione negli atti di gara dei requisiti minimi che le varianti stesse debbono rispettare e che solo le varianti che rispondono a detti requisiti minimi possono essere prese in considerazione.
Occorre considerare che l’indicazione del costo di ciascuna variante contribuisce al giudizio di congruità dell’offerta. In questo caso ammettere una valutazione postuma di congruità, con integrazione istruttoria dell’elemento di costo mancante, comporta il rischio di alterazione della parità tra i concorrenti, giacché l’impresa richiesta dell’integrazione potrebbe, fermo il ribasso complessivo offerto, modulare il prezzo di ciascuna variante proposta alla luce della conoscenza assunta, a buste aperte, dei costi delle varianti offerte dalle altre concorrenti.
Non è sufficiente, dunque, diversamente da quanto sostiene la difesa del Comune, che gli oneri economici delle migliorie trovino compensazione nella complessiva offerta economica, ma per un adeguato giudizio di congruità dell’offerta di variante è necessario che il relativo costo sia contenuto tra i documenti di offerta prodotti in gara al fine di garantire il rispetto del principio di parità tra i concorrenti, il quale sarebbe messo a rischio ove fosse consentita ad alcuno di essi l’integrazione postuma degli elementi di offerta mancanti o incompleti.

Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio: possibile revirement del Giudice amministrativo?

Il TAR Torino, 14.06.2018 n. 750, ha recentemente ricordato che in giurisprudenza si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95, comma 10 e 83, comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza,  senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (TAR Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525).
Il Collegio, tuttavia, rivisitando l’opinione già espressa all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ha ritenuto preferibile aderire all’orientamento (TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

Sul punto si veda: “Oneri di sicurezza aziendali e costi della manodopera – Omessa indicazione – Conseguenze – Quattro sentenze applicative

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Garanzia provvisoria stipulata dopo il termine di presentazione delle offerte – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 , 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 14.06.2018 n. 6655

In linea generale, il soccorso istruttorio (art. 83, d.lgs. 50/2016) ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte;
nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (…), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria;
l’art. 93, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prevede che l’offerta sia corredata da una garanzia fideiussoria e tale adempimento, per come espresso dalla disposizione citata, è da considerarsi doveroso, a garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta sotto il profilo economico;
pertanto, non vale invocare la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione per dimostrare l’illegittimità del provvedimento impugnato, poiché la stazione appaltante ha correttamente interpretato la disposizione dell’art. 93, comma 1, del d.lgs. 50/2016, come prescrittiva di un adempimento ineludibile da parte dell’offerente;

Soccorso istruttorio processuale: il Giudice può sostituire la Stazione Appaltante?

In sede processuale, laddove la Stazione appaltante abbia aggiudicato la gara senza aver preventivamente attivato la doverosa procedura del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), il Giudice può operare la verifica volta ad appurare se il vizio in questione sia solo formale (tanto da lasciare impregiudicata l’aggiudicazione definitiva) o, invece, sostanziale (tanto da comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara).
Detta verifica può essere effettuata laddove si tratti di attività vincolata, ovvero quando si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (casi nei quali il Giudice amministrativo può sostituirsi all’Amministrazione – Stazione Appaltante).
Laddove, invece, tale verifica involga anche valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, il Giudice dovrà limitarsi ad annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara.
In ogni caso, è onere della parte dimostrare che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla Stazione appaltante, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa del requisito asseritamente mancante: tale onere, gravante in capo alla parte aggiudicataria, si traduce nel dover produrre in giudizio la documentazione comprovante il possesso dei requisiti mancanti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 08.06.2018 n. 3483 e Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2017 n. 975)

Soccorso istruttorio per l’offerta tecnica – Mancanza della dichiarazione di conformità ai CAM – Possibilità (art. 34 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 04.06.2018 n. 1137

La Stazione appaltante richiedeva agli offerenti, a pena di esclusione, una dichiarazione di impegno all’utilizzo di prodotti riconducibili e conformi ai criteri minimi ambientali (CAM) per l’affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l’igiene, ai sensi dell’art. 34 d.lgs. n. 50/2016.

Rileva il TAR che la norma dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Ciò potrebbe indurre a ritenere non applicabile la procedura di soccorso istruttorio a una dichiarazione considerata parte integrante dell’offerta tecnica.
Osserva il Collegio che la ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa.
Non può sfuggire, tuttavia, che, nel caso di specie, un’esigenza del genere non ricorre, atteso che l’elemento omesso non attiene alle caratteristiche tecniche della prestazione, quali definite dal concorrente. L’elemento in questione si riduce all’impegno ad utilizzare prodotti con le caratteristiche indicate dalla Stazione appaltante, conformi alle previsioni del richiamato decreto ministeriale. Tale impegno, se pure attinente alle caratteristiche tecniche dei prodotti, non incide sul contenuto dell’offerta tecnica predisposta dal concorrente, che certamente non esclude di per sé l’utilizzo di prodotti CAM.
L’acquisizione della dichiarazione in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata.Potrebbe obiettarsi che alla dichiarazione in questione può attribuirsi un valore negoziale e che questo può indurre a ritenere essa non equiparabile a dichiarazioni concernenti requisiti tecnici o economici, suscettibili di soccorso istruttorio.
Tale argomento, per quanto non irrilevante, non pare decisivo, tenuto conto che può fondatamente dubitarsi del fatto che sia proprio tale dichiarazione a costituire il fondamento dell’obbligo dell’aggiudicatario di utilizzare prodotti conformi a criteri ambientali minimi.
Ritiene, pertanto, il Collegio che, anche in considerazione di un principio di favor partecipationis, l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio al fine di acquisire la dichiarazione di cui si tratta dovesse essere ammesso, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio.

Contributo ANAC – Omesso versamento – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 01.06.2018 n. 6148

a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo ANAC non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara;
b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”;
c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante.

Sul punto si è di recente pronunciato anche il Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386, puntualmente riportata su questo sito con disamina di possibili contrasti con il Bando tipo n. 1, nonchè diverse decisioni di primo grado (cfr. TAR Lazio, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031; TAR Bari, sez. III, 4 dicembre 2017, n. 1240; TAR Veneto, sez. I, 15 giugno 2017, n. 563).

Poiché nel caso di specie la suddetta esclusione è stata disposta proprio per il mancato versamento del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, ed appurato che la disciplina di gara non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma, la gravata estromissione dalla gara della ricorrente è stata reputata come illegittima.

Oneri di sicurezza aziendali / costi della manodopera e soccorso istruttorio: sentenze e contrasti interpretativi (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

Nella persistenza di interpretazioni non uniformi, già puntualmente evidenziate su questo sito, si riportano due recentissime pronunce relative all’onere di indicazione  degli oneri di sicurezza aziendali e del costo della manodopera nell’offerta economica (art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016) nonché all’operatività del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016) ed alla possibile sanabilità dell’omissione in sede di verifica di anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).

Per approfondimento sull’argomento si rinvia agli articoli sugli orientamenti contrastanti, sul quadro della  giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice, nonchè ai numerosissimi link correlati riportati a fondo pagina.

1) Oneri di sicurezza aziendali – Norma integrativa eterointegrativa – Non opera il soccorso istruttorio.

TAR Catanzaro, 28.05.2018 n. 1100

Il Collegio ritiene di dare seguito alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio.
Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).
D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta. Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.

(Cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337TAR Campania – Napoli, sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; TAR Sicilia – Catania, sez. IV, 17 novembre 2017, n. 2688 e sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981TAR Umbria 56/2018 17 maggio 2017, n. 390; TAR Campania – Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34TAR Molise 2016, n. 513; TAR Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166 T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182TAR Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

2) Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio opera anche se l’esclusione è espressamente prevista dalla lex specialis.

CGA Regione Sicilia, 07.06.2018 n. 344

Non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva adesso che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo – qui espresso anche dal disciplinare di gara – non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara.
A questa domanda reputa il Collegio che si debba rispondere muovendo da due considerazioni, da ultimo poste chiaramente in luce da Consiglio di Stato, sez. III, n. 2554/2018.
La prima è che testualmente il Codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo.
La seconda considerazione ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.
Il principio del necessario contraddittorio, che accompagna e connota l’intera verifica dell’anomalia dell’offerta (v. da ultimo l’art. 69 della direttiva 24/2014), era stato invocato già in passato con riferimento all’obbligo originariamente previsto dal Codice del 2006, agli artt. 86 co. 5 e 87, co. 1 (e prima ancora dall’art. 21, co. 1 bis, della Legge Merloni), di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione di giustificazioni preliminari. E ciò per scongiurare che la loro mancata presentazione potesse determinare l’esclusione in via automatica, senza prima avere verificato in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., V, n. 5279/2011).
Anche al lume di tale precedente e di una più corretta messa a fuoco della questione qui in esame, il richiamo al soccorso istruttorio in senso proprio di cui all’art. 83 comma 9, che il Codice vigente parrebbe confinare nel solo ambito della documentazione non afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica, non è pertinente ed è anzi probabilmente fuorviante; dovendo il problema trovare soluzione in un diverso contesto, nell’ambito della disciplina della verifica dell’anomalia (art. 97).
Tirando a questo punto le fila del discorso, si è dell’avviso che un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto eurounitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE; in precedenti – taluni dei quali sopra ricordati – in cui la Corte ha più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.
Va quindi confermata la soluzione già fatta propria dalla Adunanza Plenaria n. 19/2016, nella vigenza del Codice del 2006, nel senso che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione.
All’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.

(Cfr. TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

 

Gara telematica – Numero seriale dell’offerta economica – Discordanze – Esclusione (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 29.05.2018 n. 178

In una gara condotta in modalità telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) quale causa di esclusione automatica dell’offerta economica – e quindi di inoperatività del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) – era espressamente prevista l’ipotesi di offerte con marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema, ossia per il caso di discordanza tra il numero serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.

Tanto premesso, il Collegio ha innanzitutto escluso la prospettata nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione della gravata clausola del bando che sanzionava con l’espulsione ogni discordanza tra il numero di serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.
In materia è ormai orientamento consolidato che il principio di tassatività in argomento va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara deve essere disposta sia nel caso in cui il testo normativo la commini espressamente, sia nell’ipotesi in cui lo stesso imponga adempimenti doverosi, come nella specie, o introduca, comunque, norme di divieto (cfr. Consiglio di Stato, A.P., n. 19/2016 e n. 9/2014).

La disposizione in questione è evidentemente posta a presidio della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale. Come chiarito dalla stessa pronuncia Cons. St sez. III n. 4050 del 2016 richiamata in ricorso, nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.
Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l’identità tra le offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo perentorio stabilito dal bando. Stante la chiara destinazione dello strumento in questione a cristallizzare il momento di presentazione dell’offerta entro il termine perentorio prescritto dal bando, ex art. 20 comma 3 del d.lgs. n. 82/2005, del tutto irrilevante pertanto si appalesa ogni considerazione circa l’utilizzazione della marcatura temporale in questione anche quale modalità per estendere la validità del certificato di firma digitale oltre il suo termine di validità temporale, avendo essa durata ventennale.
In sostanza, in presenza di un adempimento essenziale e doveroso per i partecipanti alla gara, non può sostenersi né la nullità della dedotta causa di esclusione, né sotto altro profilo, la sua illegittimità in quanto elemento indispensabile ai fini della corretta identificazione dell’offerta economica e del regolare funzionamento della gara.

Non è stata inoltre ritenuta sussistente la praticabilità del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, proprio nel caso dell’offerta economica, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ne esclude l’impiego, stabilendo che solo le carenze di elementi di natura formale possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. Diversamente, il soccorso istruttorio ivi previsto per il caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, è esplicitamente escluso rispetto alle offerte economiche e tecniche.
Sul punto è sufficiente richiamare la consolidata e condivisibile giurisprudenza , anche recente (Consiglio di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n. 39) secondo cui “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645).

Avvalimento e soccorso istruttorio: guida ragionata ANAC

Pubblicata nel sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione una Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di avvalimento e soccorso istruttorio.
La rassegna offre una rappresentazione del percorso interpretativo della disciplina in materia di soccorso istruttorio (art. 83) e avvalimento (art. 89) compiuto dall’Autorità attraverso i pareri di precontenzioso emessi nel corso del 2017.
Le massime dei pareri resi sui due istituti, corredate da sintetiche indicazioni relative alla disciplina di riferimento e, se del caso, alla posizione della giurisprudenza amministrativa, sono state commentate e riunite in un testo unitario, suddiviso in capitoli, al fine di orientare l’esercizio dell’azione amministrativa.
 

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Subappalto – Terna – Soccorso istruttorio – Sostituzione dei subappaltatori non qualificati – Impossibilità – Non comporta esclusione (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 17.05.2018 n. 1096

Il Giudice Amministrativo ha condiviso il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3 maggio 2017, nel quale si precisa che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs.vo n. 50 del 18 aprile 2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalla gare di appalto.
Ciò posto, si è affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
Nella specie è incontroverso che uno dei tre subappaltatori indicati dalla ricorrente era qualificato e, pertanto, è stata ritenuta illegittima l’esclusione per mancata sostituzione dei subappaltatori non qualificati.

Costi della manodopera: il soccorso istruttorio è applicabile?

Una recentissima pronuncia ha riaperto la discussione sul tema dell’esplicitazione degli oneri della manodopera nell’offerta economica ed alle conseguenze della sua eventuale omissione da parte del concorrente, rispetto al quale si sono formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti.

Il primo orientamento, di cui si è già trattato su questo sito (TAR Latina, 23.02.2018 n. 86TAR Catanzaro, 06.02.2018 n. 322) è a favore dell’automatica esclusione in dipendenza del fatto in sé della mancata indicazione separata di detti oneri. In particolare si ritiene che i costi della manodopera sono una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile successivamente attraverso il soccorso istruttorio perché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par condicio tra i partecipanti (ex multis T.A.R. Umbria 56/2018T.A.R. Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Il secondo orientamento è invece contrario all’esclusione automatica, specie allorquando la lex specialis non contenga alcuna prescrizione al riguardo (TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

Secondo il TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223, si tratta di una tematica comune, relativa al significato che nell’offerta economica assume l’esplicitazione del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza aziendale, poiché si tratta di chiarire se l’esposizione separata di tali voci sia di per sé un elemento essenziale dell’offerta o se, ferma restando la previsione dell’art. 95, comma 10, che testualmente non fa derivare l’esclusione dal solo fatto della mancata esposizione di tali costi, sia coerente ritenere che l’esclusione presupponga la mancata considerazione di una di queste voci di costo in sede di formulazione dell’offerta complessiva.
E’ evidente che, qualora si propenda per la prima soluzione ermeneutica, la stazione appaltante, una volta verificato, sul piano formale, che un’offerta non reca la separata indicazione di una di queste voci di costo, dovrà escluderla.
Viceversa, in base alla seconda opzione, la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica.
Il Tribunale ritiene che la seconda soluzione sia coerente con il quadro normativo interno e comunitario di riferimento, oltre che aderente ai più recenti approdi della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E..
Il riferimento va alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che, seppure in relazione al solo tema degli oneri della sicurezza aziendali e richiamando i principi già espressi dalla Corte con sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, hanno escluso ogni automatismo espulsivo, prediligendo una logica sostanzialistica, in coerenza, del resto, con il più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa (si tratta di Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016).

La Corte di Giustizia ha stabilito che:
– il principio della parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
– tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, in primo luogo, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, in secondo luogo, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondono ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata);
– la Corte ha altresì precisato che i principi di trasparenza e della parità di trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgano per tutti i concorrenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 37 e giurisprudenza ivi citata);
– inoltre, occorre rilevare che la direttiva 2004/18, all’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, nella sua parte relativa al «Bando di gara», punto 17, prevede che i «criteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione e le informazioni necessarie a dimostrare che non rientrano in casi che giustificano l’esclusione» dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione debbano essere menzionati nel bando di gara (v. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 38);
– nelle controversie principali, il giudice del rinvio precisa che l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, pena l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, non era previsto né dal bando di gara né espressamente dalla legge.
– si deve rilevare che, in applicazione dell’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice può precisare o può essere obbligata da uno Stato membro a precisare nel capitolato d’oneri l’organismo o gli organismi dai quali i candidati o gli offerenti possono ottenere le pertinenti informazioni sugli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro. Tuttavia, dalle disposizioni di tale direttiva, in particolare dagli articoli da 49 a 51 della stessa, non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 43);
– una condizione, derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione nonché della prassi delle autorità nazionali non può essere comparato a quello degli offerenti nazionali (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 46).
– nell’ipotesi in cui, come nelle controversie principali, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, pena l’esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 50).
– come risulta dall’insieme delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Si tratta di principi, che seppure riferiti alla disciplina degli oneri della sicurezza, si attagliano a quella, sostanzialmente coincidente, che l’art. 95, comma 5, del d.l.vo 2016 n. 50 dedica ai costi della manodopera, fermo restando che il giudice nazionale deve applicare il diritto interno interpretandolo in modo conforme al diritto comunitario (cfr. Corte di Giustizia, 13 novembre 1990, causa C 106/89; Corte di Giustizia, 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07).

Nel caso in cui tanto il dato normativo, quanto gli atti di gara, non esplicitano che l’esposizione dei costi della manodopera è pretesa a pena di esclusione, l’applicazione dei principi fissati dalla Corte di Giustizia induce a ritenere che il concorrente debba essere posto in condizione di rimediare all’esclusione, palesando in sede procedimentale il valore dei costi della manodopera.
Si badi, la soluzione non si traduce nella generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione, perché a ciò ostano proprio i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza valorizzati dalla giurisprudenza unitaria.
Né si tratta di svuotare di contenuto il principio della tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale l’estromissione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione, sicché una impresa può essere esclusa se non adempie un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9; nonché 5 luglio 2012, n. 26 e 13 giugno 2012, n. 22; sentenze intervenute rispetto alla disciplina dettata dal d.l.vo 2006 n. 163, ma sulla base di principi riferibili anche alla disciplina introdotta dal d.l.vo 2016 n. 50).
Vero è, piuttosto, che, una volta consentito all’impresa di esplicitare il dato mancante – consistente nel caso in esame nella esposizione del costo della manodopera – occorre verificare se tale specificazione si sia tradotta in un’ammissibile integrazione sostanziale del contenuto dell’offerta, ovvero abbia solo determinato l’emersione di un dato economico compreso ab origine nell’offerta.

Sul punto, la giurisprudenza, ormai prevalente, evidenzia la necessità di distinguere, sul piano delle conseguenze, l’ipotesi in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, da quella in cui tali costi sono stati considerati ma non esplicitati in modo separato.
Nel primo caso si produce un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva “sanatoria”, in conseguenza di successive integrazioni, si risolverebbe in un’ammissibile modificazione del contenuto dell’offerta economica.
Viceversa, qualora non sia in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.
In questo caso il soccorso istruttorio, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (così testualmente Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19 e n. 20 del 2016).

Ecco, allora, che è illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sulla base del mero riscontro formale della mancata esplicitazione nell’offerta della ricorrente del costo della manodopera.
Invero, l’amministrazione, a fronte di tale riscontro, dovrebbe chiedere chiarimenti alla concorrente in esercizio del dovere di soccorso istruttorio, al fine di consentirle di sopperire alla lacuna presente nella formulazione dell’offerta e ciò non contrasta con i limiti che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 pone all’esercizio del soccorso istruttorio, poiché nello stadio in cui si trova la procedura non è ancora possibile stabilire se l’omissione sottenda una carenza essenziale dell’offerta o una mera irregolarità formale.
Naturalmente, una volta che la concorrente abbia dettagliato il costo della manodopera, spetta alla stazione appaltante verificare la congruità dell’offerta economica originariamente presentata, al fine di accertare se la particolare voce di costo fosse già compresa nel valore economico complessivamente esposto, sicché la sua mancata esplicitazione si riduce ad una mera irregolarità, ovvero si tratti di valori che la concorrente ha omesso di prendere in considerazione nella formulazione dell’offerta, introducendoli ex novo solo a seguito dei chiarimenti richiesti dall’amministrazione e così palesando una carenza essenziale nell’offerta proposta.
Insomma, si tratta di fare applicazione, una volta esercitato il soccorso istruttorio, degli ordinari principi che governano la valutazione di congruità, il cui esito negativo conduce all’esclusione dell’offerta.
Va ribadito, che, in relazione al caso in esame, ossia all’ipotesi di omessa esplicitazione dei costi della manodopera, l’esclusione potrà essere disposta laddove, a seguito delle richieste di chiarimento della stazione appaltante, la concorrente integri sostanzialmente l’offerta, ovvero proceda ad una rimodulazione complessiva dell’offerta, superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la verifica di congruità, al solo fine di ricondurre nell’offerta economica dei costi della manodopera che non erano stati in essa compresi, così da palesare una carenza essenziale nel contenuto dell’offerta stessa, che ne impone l’esclusione.

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Gara telematica – Mepa – Criticità del sistema – Soccorso istruttorio (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 11.05.2018 n. 1060

La sussistenza di profili di criticità nella fase di inserimento delle offerte sulla piattaforma MePA costituisce fatto non contestato ex art. 64, comma 2, c.p.a..
A parere dell’amministrazione tali criticità sarebbero state facilmente superabili dall’odierno ricorrente tramite l’utilizzo di semplici escamotages impiegati dalle imprese contro interessate.
Tale argomentazione non appare condivisibile poiché le difficoltà di inserimento della relazione tecnica illustrativa, quanto all’offerta tecnica, e dei costi della manodopera e del ribasso in cifre e in lettere, quanto all’offerta economica, hanno fondato la decisione della Commissione di gara del 26 febbraio 2018 di consentire l’integrazione delle dichiarazioni rese dai concorrenti rimasti.
E invero, a fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire regolarmente gli allegati dell’offerta economica e dell’offerta tecnica nel campo predisposto per tali voci, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione di espresse previsioni del disciplinare, ha deciso di inserire i files nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella documentazione amministrativa i files alla stessa estranei perché portanti le relative denominazioni “Offerta Tecnica.zip (5,93 MB)” e “Offerta Economica.zip (293.93 KB)”e avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirli (così rispettando il principio di segretezza e di separazione tra offerta tecnica ed economica, così come ribaditi dalle stesse sentenze citate in modo non pienamente pertinente nel provvedimento amministrativo impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3297, Id. 9 giugno 2009, n. 3575). La garanzia, poi, che l’apertura dei files in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti (esattamente in termini, T.A.R., Lazio – Roma, Sezione Terza Quater, 22 novembre 2013, n. 9989).
L’esclusione dalla gara della odierna ricorrente è dunque illegittima, atteso che, a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per superare delle criticità del sistema informatico a essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo i files sopraindicati solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe potuto agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.
La ricorrente, pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.
Né appare rimproverabile il comportamento della concorrente che non ha accettato il rischio di concludere la procedura a fronte di un chiaro messaggio di errore nell’inserimento restituito dal sistema. Infine, la mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’impresa concorrente non implica alcun profilo di imputabilità in capo allo stessa, tenuto conto che la procedura mediante piattaforma telematica MePA implica l’utilizzo di procedure e modali con format determinati e prefissati dal sistema e quindi non integrabili dalla stazione appaltante (T.A.R., Marche, sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).

Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Non comporta esclusione se comunque considerati nel prezzo dell’offerta (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.04.2018 n. 2554

L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.
La lettera della legge non autorizza in sé questa drastica conclusione, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, che i suddetti costi siano indicati «specificamente».
L’assenza di una “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna nel testo della nuova legge, occorre qui notare, non è del resto causale, perché il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario che, da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva, non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione.
Non solo dunque la formalistica soluzione escludente contrasta con la lettera dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, che non commina espressamente l’effetto espulsivo della concorrente per l’inadempimento di tale obbligo, ma anche con la sua finalità, che è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali «concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», ritenuto dal codice di particolare importanza per la sicurezza dei lavoratori, in sede di verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavoro.
La soluzione automaticamente escludente si pone, dunque, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.
L’isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 non è, dunque, in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principî contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione degli oneri per la sicurezza nel contesto dell’offerta economica, poiché esso deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova normazione europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di spiegazioni richieste dalla stazione appaltante, detti oneri risultino incongrui.
Il Collegio, pur nella ovvia consapevolezza che sul punto sussistono nella giurisprudenza nazionale orientamenti non univoci (v. ad esempio, nella diversità dei singoli casi, nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518, T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952 e, in senso contrario, T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, 20 luglio 2017, n. 8819) e che la stessa Corte di Giustizia, investita della questione interpretativa delle nuove norme della Direttiva 2014/24/UE, ha dichiarato irricevibile la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17), ritiene che l’esclusione automatica di una impresa concorrente, nel quadro della nuova legislazione eurounitaria e nazionale, sia illegittima, se l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui, come è avvenuto nel caso in esame ove l’Azienda stessa, al di là della questione formale, mai ha contestato, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che detti oneri nella sostanza non fossero congrui.
E ciò anche a prescindere, nel caso in esame, dalla dibattuta questione della legittimità del soccorso istruttorio, dovendosi comunque osservare che, in ogni caso, non è violato il disposto dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti.

L’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE consente alle stazioni appaltanti, infatti e comunque, di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva, sicché il divieto di ricorrere al soccorso istruttorio per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica di cui all’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove si intendesse riferito anche ai chiarimenti sul rispetto degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro, non potrebbe mai costituire quell’eccezione consentita al legislatore interno dall’art. 56, par. 3, della Direttiva in virtù di una «contraria disposizione del diritto nazionale che attua la presente direttiva», poiché il divieto di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione nazionale violativa e non applicativa di tale Direttiva e, in parte qua, da disapplicarsi.
Una diversa interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, si porrebbe insomma in contrasto con il quadro del diritto eurounitario, siccome interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE, laddove, come detto, la Corte ha ribadito, proprio con riferimento agli oneri per la sicurezza, che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale dell’offerta, laddove essa abbia sostanzialmente ricompreso nel prezzo dell’offerta detti oneri, pur senza inizialmente specificarli separatamente in essa, ciò che del resto non è espressamente richiesto a pena di esclusione, come si è detto, nemmeno dal vigente art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016.
Tale era del resto, anche nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006, il quadro interpretativo consolidatosi dopo la sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria, poiché la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato era ormai costante nell’affermare che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è contestato, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2017, n. 500, Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30, Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475), come non è contestato nel caso di specie ove, come si è detto, mai tale profilo è stato contestato dall’Azienda.
Il nuovo quadro normativo, per le ragioni vedute, non presenta dunque, ad un maggior approfondimento, reali e decisivi elementi di “rottura” rispetto al precedente né concretizza una soluzione di continuità rispetto all’assestamento giurisprudenziale, che si era convincentemente realizzato nel vigore dell’ora abrogato d.lgs. n. 163 del 2006.

Contributo ANAC – Tardivo pagamento – Conseguenze – Confronto con calusole del Bando Tipo n. 1 (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.04.2018 n. 2386

OGGETTO DELLA CONTROVERSIA.
La fattispecie oggetto della sentenza in commento riguarda gli effetti derivanti sull’Impresa dal tardivo pagamento – precisamente in data successiva a quella di scadenza delle offerte – del contributo a favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23.12.2005 n. 266 (Legge finanziaria 2006), sul presupposto che tale obbligo pecuniario di legge costituisca una condizione di ammissibilità dell’offerta, come prevede la norma di legge.
In sostanza, il Supremo consesso della giustizia amministrativa è stato chiamato a decidere se, anche in ipotesi di mancata previsione a pena di esclusione nella lex specialis, il tardivo pagamento del contributo in questione costituisca una legittima causa di esclusione (o revoca dell’aggiudicazione) a sfavore dell’Impresa, ovvero risulti sanabile mediante applicazione del soccorso istruttorio.

LA SENTENZA DI PRIMO GRADO.
Il Tribunale Amministrativo del Lazio adito in primo grado, con sentenza n. 11031/2017 ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in danno dell’Impresa, sulla base dei seguenti passaggi argomentativi:
– ai fini della partecipazione alla gara è necessario che l’operatore economico sia registrato presso la piattaforma informatica AVCpass dell’Autorità nazionale anticorruzione, mentre l’attestazione sul possesso dei requisiti per la singola procedura di affidamento e di pagamento del contributo, PassOE, «può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio)»;
– verificato il mancato versamento del contributo l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare si era limitato a chiedere alla società ricorrente copia dell’attestazione in questione «senza alcuna altra precisazione», dacché doveva evincersi il ragionevole affidamento di quest’ultima circa «la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo»;
– la lettera di invito non prevedeva il versamento del contributo quale condizione di partecipazione alla procedura di affidamento, per cui sarebbero applicabili i principi enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo), secondo cui è contraria ai principi euro-unitari di certezza, trasparenza e parità di trattamento tra gli operatori economici una causa di esclusione da procedure di gara «non espressamente menzionata nella lex specialis», ma ricavata sulla base di una «interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale»;
– pertanto, anche in considerazione del favor partecipationis cui è ispirata la norma sul potere di soccorso istruttorio del nuovo codice del codice dei contratti pubblici (art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», consente nondimeno un «interpretazione, eurounitariamente orientata» in base alla quale tale adempimento «possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale», sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale.

IL GIUDIZIO IN APPELLO.
Nel loro appello collettivo l’ANAC e la Stazione Appaltante criticano innanzitutto l’assimilazione tra l’obbligo di versamento del contributo a favore della prima, da un lato, alla generazione dall’altro lato dalla piattaforma AVCpass dell’attestazione PassOE, cui gli operatori economici devono provvedere ai fini della partecipazione alla singola procedura di affidamento di un contratto pubblico. In contrario le due amministrazioni appellanti evidenziano che i due adempimenti in questione hanno finalità «assolutamente diverse, pur essendo entrambi legati al codice identificativo di gara»; ed in particolare che l’emissione del PassOE «non comprova che l’impresa possieda i requisiti per partecipare alla gara, ma costituisce solo lo strumento per le verifiche di competenza della stazione appaltante».
Sotto un distinto profilo, le appellanti evidenziano che ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 sono sanabili le sole carenze «di qualsiasi elemento formale della domanda» di partecipazione alla gara e non anche le carenze «sostanziali» concernenti «i requisiti di partecipazione» (così a pag. 7 dell’appello).
Nel chiedere la riforma della pronuncia di primo grado l’appello si conclude sottolineandosi la natura di «precedente assai pregiudizievole per l’interesse pubblico» di questa, nella parte in cui ammette la possibilità di versare tardivamente il contributo a favore dell’Autorità nazionale anticorruzione consentirebbe di eludere l’obbligo di legge «consentendo ad operatori poco scrupolosi, o artatamente disattenti, di sanare la propria posizione solo se “scoperti”».

LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO.
Le preoccupazioni espresse dalle Amministrazioni appellanti non sono risultate sufficienti a ritenere errata la pronuncia di primo grado.

Secondo il Giudice dell’appello deve innanzitutto sottolinearsi che proprio con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure). Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara. Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del  giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Inoltre, come evidenziato dal Tribunale amministrativo, conduce a rafforzare questo convincimento la circostanza, non contestata nel presente appello, che l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare non aveva richiesto alla società originaria ricorrente di provvedere al pagamento del contributo allorché la stessa stazione appaltante si era avveduta del mancato versamento ad iniziativa di quest’ultima.
Non giova poi alle appellanti richiamare i limiti all’esercizio del potere di soccorso istruttorio previsti dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Infatti, sul punto va ancora una volta richiamata in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Con una recente pronuncia il giudice europeo ha infatti ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 – MA.T.I. SUD s.p.a.).
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per le quali invece è preclusa la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 .

LE INDICAZIONI DEL BANDO TIPO N. 1.
In argomento è opportuno evidenziare che in base alla formulazione dell’art. 12 del Bando tipo n. 1/2017 adottato dall’ANAC ai sensi dell’art. 213 del Codice dei contratti (Schema di disciplinare di gara per procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), le condizioni di partecipazione che incidono sulla validità dell’offerta (tra i quali viene richiamato il pagamento contributo in favore dell’Autorità), devono accompagnare l’offerta sin dalla sua presentazione e la mancata allegazione dei relativi documenti è sanabile solo ove l’operatore economico dimostri che il relativo adempimento abbia data certa anteriore alla scadenza dell’offerta ovvero che le condizioni formalizzate poi in un documento sussistevano al momento della presentazione dell’offerta.
Specificamente, come precisato nella Relazione illustrativa del provvedimento, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Dunque, secondo ANAC, il pagamento del contributo in questione costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta; di conseguenza, il mancato versamento costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, mentre la mancata comprova del pagamento può essere regolarizzata.
Al riguardo, si rappresenta che l’avvenuto pagamento dovrebbe poter essere riscontrabile dalle stazioni appaltanti mediante il sistema AVCpass. Tuttavia, in alcuni casi, l’Autorità ha rilevato che il pagamento del contributo è avvenuto mediante canali non riconosciuti da Avcpass. Per tale ragione, permane l’opportunità che l’operatore economico dimostri comunque l’avvenuto pagamento del contributo mediante inserimento nella busta A della relativa ricevuta; tuttavia, in carenza di tale allegazione, la stazione appaltante dovrà dare avvio alla procedura di soccorso istruttorio soltanto nei casi in cui l’intervenuto pagamento non risulti dalla consultazione del sistema Avcpass.

SULLA NATURA VINCOLANTE DEL BANDO TIPO.
Da ultimo, in merito, si segnala una recente pronuncia che, diversamente,  ha ritenuto legittima la previsione a pena di esclusione contenuta in una lex specialis in ordine al mancato pagamento del contributo in favore dell’ANAC.
Secondo 
TRGA Trento, 27.02.2018 n. 44 infatti, la suddetta specifica prescrizione del bando evidenzia, infatti, profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo dovuto dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, tale previsione non è nulla in quanto proprio il Bando tipo n. 1 dell’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, riconferma la clausola di esclusione in caso di mancato pagamento, già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.
La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.

A cura di: Avv. Francesco Russo