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Decreto attuativo SOA ex art. 83 Codice dei contratti: proposta integrativa al MIT.

Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa alle Società Organismi di Attestazione (SOA). Integrazione alla seconda consultazione.

Nell’ambito della procedura di infrazione 2013/4212, è pervenuto il parere motivato emesso dalla Commissione europea in data 15/6/2017. La Commissione ha affermato che la norma italiana che impone alle SOA di avere una sede in Italia comporta una restrizione alla libera circolazione dei servizi che non è giustificata da motivi di ordine pubblico.
Sul punto, l’Autorità ritiene che l’attività di attestazione, essendo connotata da elementi di discrezionalità e dalla sussistenza di poteri di decisione, di coercizione e di sanzione, debba essere qualificata come attività che partecipa in maniera diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri e quindi sottratta all’applicazione della direttiva sui servizi.
Per tali motivi, all’esito dell’emissione del citato parere della Commissione europea, il Consiglio dell’Autorità ha deciso di intervenire sul documento contenente la proposta al MIT per l’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del codice nella parte relativa agli Organismi di Attestazione, al fine di attribuire maggiore risalto a quegli aspetti dell’attività di attestazione che maggiormente la qualificano, contribuendo a differenziarla da altre attività simili (es. attività di certificazione). 
A tal fine sono state introdotte integrazioni agli artt. 1, 15 e 17 del documento di consultazione. Si comunica che è possibile trasmettere osservazioni e proposte sulle predette integrazioni sino alle ore 12.00 del 3 agosto 2017.

Adunanza Plenaria: cessione ramo d’azienda e mantenimento qualificazione, attestazione SOA

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria,  03.07.2017 n. 3

2.2 L’ordinanza di rimessione esprime condivisione per la tesi sostanzialistica, valorizzando il dato testuale dell’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010, alla luce del quale, se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, simmetricamente deve escludersi che il cedente possa automaticamente perderla. Aggiunge che le fattispecie di cessione contemplate dalla disposizione in questione sono solo quelle che implicano il trasferimento di tutte quelle risorse aziendali (considerate dall’art. 79 del DPR n. 207/2010 requisiti d’ordine speciale), le quali, proprio perché suscettibili di dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato. Non vi rientrano, invece, le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscono, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al cessionario di ottenere la qualificazione.
Quanto alla rilevanza, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, dell’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti, la sezione remittente evidenza il paradosso che si realizzerebbe da un lato consentendo «all’impresa che abbia richiesto nei prescritti termini la verifica triennale del proprio attestato SOA di partecipare alle gare indette dopo il triennio, anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata all’esito positivo della verifica stessa» (Cons. Stato, Ad. plen, 18 luglio 2012, n. 27), dall’altro vietando la partecipazione alle gare per il sol fatto di avere stipulato un negozio avente il nomen iuris di cessione del ramo d’azienda, persino quando la verifica triennale del proprio attestato SOA concluda, poi, per l’irrilevanza dell’atto ai fini della qualificazione.
3. L’Adunanza Plenaria condivide la tesi sostanzialistica, ancorché per argomenti in parte diversi da quelli sinora richiamati. Si procederà dunque ad analizzare la fattispecie sulla base dei tre metodi comunemente impiegati nell’ermeneutica giuridica:
– letterale (sub 3.1);
– logico-sistematico (sub 3.2);
– teleologico (sub 3.3).
3.1 Punto di partenza dell’indagine non può che essere la disposizione interessata, che conviene esaminare con riferimento anche alle disposizioni immediatamente precedenti. Stabilisce l’art. 76 D.P.R. n. 207/2010, commi 9-11:
“9. In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni.
10. Nel caso di cessione del complesso aziendale o del suo ramo, il soggetto richiedente l’attestazione presenta alla SOA perizia giurata redatta da un soggetto nominato dal tribunale competente per territorio.
11. Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Il comma 9 disciplina le operazioni che comportino il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo, fissando la regola secondo cui il nuovo soggetto può utilizzare i requisiti di qualificazione dei soggetti da cui ha preso vita (“…imprese che ad esso hanno dato origine”). In tal caso il passaggio dei requisiti in capo all’acquirente è un corollario, oltre che del trasferimento d’azienda, della successione soggettiva. Invece, nell’ipotesi di affitto d’azienda (almeno) triennale, la ratio di tale effetto è nella continuità della gestione aziendale.
Già da qui si comprende come la portata dell’effetto traslativo dei beni aziendali non deve essere enfatizzata, giacché questo non è condizione né necessaria (affitto d’azienda), né sufficiente (fusione societaria o altra operazione di successione tra enti), della trasmissione dei requisiti di qualificazione.
Il comma 10 disciplina la sola ipotesi di cessione dell’intera azienda, o di un suo ramo, “pura” (non derivante cioè da modifiche della compagine societaria), ponendo a capo del soggetto che richiede l’attestazione a seguito del trasferimento (quindi, chiaramente, il cessionario) un onere probatorio qualificato.
Il comma 11, al primo periodo, disciplina il rilascio dell’attestazione al nuovo soggetto che intenda avvalersi dei requisiti di qualificazione in caso di cessione dell’azienda o di un suo ramo, stabilendo che compete alla SOA accertare quali requisiti sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione, ciò significando che non vi è alcun automatismo in proposito. Se l’automatismo è escluso dalla parte del cessionario, non può non esserlo da quella del cedente, poiché lo schema negoziale fondato sul principio del consenso traslativo postula la reciprocità degli effetti, per cui se chi acquista non riceve, chi cede non dà.
La portata soggettiva degli effetti traslativi è regolata da un sillogismo: premessa minore è il contratto traslativo, premessa maggiore è la biunivocità dell’effetto traslativo; conclusione necessaria è il prodursi contemporaneo dell’effetto di acquisto e di quello di perdita. Nei casi in cui un contratto traslativo non produce ipso iure l’acquisto del diritto in capo all’avente causa (perché, evidentemente, occorre un elemento aggiuntivo), non può produrre ipso iure la sua perdita in capo al dante causa. È logicamente impossibile dissociare i due effetti, e quando questo avviene è perché, in realtà, l’effetto traslativo non opera secondo la configurazione tipica; nella fattispecie in esame, infatti, l’efficacia traslativa tipica riguarda l’azienda, non le qualificazioni, poiché non necessariamente le parti hanno inteso disporre contestualmente al trasferimento aziendale il trasferimento dei requisiti di qualificazione ed in ogni caso, appunto, l’effetto traslativo dei requisiti è condizionario ad ulteriori elementi estranei alla volontà delle parti.
Il comma 11, al secondo periodo, disciplina la stessa ipotesi dal lato inverso, prevedendo che il cedente possa domandare una nuova attestazione esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione. La tesi formalistica gioca molto su tale disposizione, ritenendo che essa dimostri come la cessione aziendale comporti la perdita della qualificazione. In verità si omette di considerare che la richiesta di nuova attestazione si riferisce ai “requisiti oggetto di trasferimento”, quindi presuppone – e non già implica – che tali requisiti siano stati trasferiti. Effetto che non si produce automaticamente, altrimenti non sarebbe stato precisato, men che meno con la formula “oggetto di”, la quale sottintende che l’effetto è disposto dal negozio e non dalla legge. In definitiva, la disposizione non stabilisce (neppure implicitamente) la perdita delle qualificazioni come effetto della cessione aziendale, ma prevede l’ipotesi in cui tale perdita si sia verificata.
Trattandosi dell’argomento principale della tesi formalistica, il Collegio ritiene di utilizzare una dimostrazione che consente di superare ogni incertezza, legata più che alla formulazione testuale (invero chiara), alla incompletezza della disposizione: l’assunto secondo cui la disposizione sottintende l’automatismo cade in una fallacia dell’argomentazione, nota come affermazione del conseguente.
Un esempio di codesta fallacia è la proposizione: “Se sono a Venezia, allora sono in Veneto. Sono in Veneto, perciò sono a Venezia”. Si critica questa fallacia mostrando come l’implicazione permette la conclusione solo se è una doppia implicazione, cioè se p e q si equivalgono, laddove “sono in Veneto” non necessariamente equivale a “sono a Venezia” ; (esempio di equivalenza: “Se sono a Roma (p), allora sono nella capitale d’Italia(q). Sono nella capitale d’Italia (q), perciò sono a Roma (p))”. Solo così affermando p si può derivare q. In simboli [(p q) ^q] -> p.
Ebbene, nel caso in esame la tesi formalistica legge la proposizione come se dicesse: “Se vi è una cessione di ramo d’azienda e sono trasferiti i requisiti di qualificazione, allora l’impresa cedente può chiedere una nuova attestazione. Se l’impresa cedente può chiedere una nuova attestazione, allora la cessione di ramo d’azienda determina la perdita dei requisiti di qualificazione”: appunto l’affermazione del conseguente.
La facoltà prevista dall’art. 76, comma 11, secondo periodo per l’impresa cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento non può essere trasformata nella previsione della automatica decadenza all’atto della cessione, tanto più che essa non sarebbe sufficiente ad evitare il venir meno della qualificazione durante la gara, atteso che la richiesta di nuova attestazione può avvenire “esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Ne discende che non automaticamente in caso di trasferimento del ramo d’azienda sono trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1 del DPR n. 207/2010. In particolare, è ben possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, quindi non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione.
Se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono.
3.2 Il dato testuale è confermato da quello logico-sistematico.
Stabilisce l’art. 1376 c.c. (genus dei contratti traslativi): “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.
La tesi formalistica riposa su un enunciato che, sebbene non esplicitato, costituisce il fondamento dell’intero ragionamento volto a ravvisare nella stipulazione del contratto di cessione la pietra tombale sulla qualificazione per il cedente: il consenso al trasferimento del ramo d’azienda implica il trasferimento – e dunque la perdita – della qualificazione.
È lo stesso appellante che richiama i passaggi decisivi in proposito delle citate pronunce: «Vero è che possono esistere situazioni di fatto in cui, ceduto un ramo d’azienda, la cedente mantenga comunque requisiti sostanziali tali da sorreggere ancora la qualificazione inerente al compendio ceduto, indipendentemente da ulteriori acquisizioni. E in questo senso può essere corretto il dubbio se, occorrendo, non sia possibile dare dell’art. 76 un’interpretazione non strettamente letterale, tale da consentire la nuova attestazione anche allo stato dei requisiti, cioè a prescindere da acquisizioni successive alla cessione.Quella che è invece insostenibile è l’interpretazione inversa, e cioè che si possano dare cessioni di rami d’azienda senza perdita di diritto dell’attestazione relativa. E ciò perché un’interpretazione di questo segno sarebbe in contrasto con l’impianto di fondo della normativa vigente alla strenua del quale la qualificazione non è autocertificata dalla parte interessata, ma “viene rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto giuridico che l’ha richiesta”.».
In definitiva, ancorché si ammette che l’impresa cedente possa mantenere i requisiti sostanziali, si nega che possa conservare la correlata qualificazione, la quale sarebbe persa ipso iure all’atto del trasferimento aziendale.
L’assunto è doppiamente infondato.
In primo luogo perché viola il principio logico di identità.
Infatti, i requisiti di qualificazione contemplati dall’art. 79, comma 1 del DPR n. 207/2010 dipendono dalle risorse aziendali, ma non coincidonocon esse. Ciò per il semplice motivo che un conto è un bene patrimoniale (qual è, in definitiva, l’azienda: Cass. sez. un., n. 5087/14), altro sono i requisiti di qualificazione. Quand’anche si volesse ritenere che le categorie del diritto commerciale siano recepite passivamente dal diritto amministrativo che le richiami, resta che nella fattispecie in esame non vi è ad esse alcun richiamo, atteso che la citata disposizione del regolamento sui contratti pubblici individua come requisiti speciali di qualificazione i seguenti:
a) adeguata capacità economica e finanziaria;
b) adeguata idoneità tecnica e organizzativa;
c) adeguata dotazione di attrezzature tecniche;
d) adeguato organico medio annuo.
Pur trattandosi di elementi afferenti all’organizzazione produttiva dell’impresa (capitale e lavoro), essi sono dotati di autonomia concettuale, che i commi successivi dell’art. 79 articolano con riferimento a una pluralità di indici per ciascuna voce.
Ne discende che il consenso traslativo avente ad oggetto un ramo d’azienda non può automaticamente estendersi alle qualificazioni, né vi è alcuna norma che tanto disponga.
Ciò è coerente con la previsione secondo cui le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Poiché il contratto è “l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”, sicché il rapporto giuridico costituito non può che comprendere tutte le posizioni che sono oggetto del negozio (e ciò vale a maggior ragione per i negozi traslativi, in cui opera un meccanismo derivativo-costitutivo), se il cessionario può non acquistare taluni requisiti, il cedente può non perderli.
In secondo luogo la tesi formalistica postula che la qualificazione del negozio di cessione debba farsi sulla base della causa in astratto. Infatti, solo considerando esclusivamente la funzione socio-economica del modello negoziale adottato può pervenirsi all’affermazione che il trasferimento d’azienda implichi il trasferimento – e dunque la perdita in capo al cedente – dei requisiti di qualificazione, ancorché, in concreto, il negozio non persegua siffatto scopo.
La teoria della causa in astratto, già da tempo abbandonata dalla dottrina maggioritaria, è stata superata anche in giurisprudenza, in favore della teoria della causa in concreto, quale sintesi degli interessi reali delle parti.
Data la notorietà del tema, il Collegio non ritiene di trattenersi in argomento.
Merita, invece, di essere precisato come, in verità, la dicotomia causa astratta/concreta, riducendo la nozione di causa, rispettivamente, al tipo normativo o allo specifico contratto, incappa in una doppia fallacia di argomentazione:
– definizione troppo stretta: la definizione esclude elementi che dovrebbero essere inclusi. Per combattere la fallacia di definizione troppo stretta – che è una fallacia deduttiva – occorre confrontare il termine definito con l’ambito di definizione, mostrando che esso dovrebbe essere ampliato;
– causa complessa: l’effetto è causato da un numero di eventi maggiore di quelli presentati nell’argomento. Per evidenziare la fallacia di causa complessa – che è una fallacia causale – occorre individuare tutte le cause che, complessivamente, contribuiscono all’effetto.
Poiché il rapporto contrattuale si produce secondo lo schema fatto-norma-effetto, dove il fatto è dato dal singolo contratto e la norma dalla disposizione di legge che lo contempla, la causa, quale elemento del contratto, non può che riferirsi all’uno come all’altro.
Il contratto sarà tipico, allorquando la causa concreta (ossia la causa del singolo contratto) sarà riconducibile a quella astratta (ossia la causa del tipo contrattuale), operando il procedimento logico di sussunzione del fatto nella norma. Altrimenti sarà atipico. Ma, anche in tal ultima ipotesi, in base al metodo tipologico, costantemente seguito dalla Corte di cassazione, esisterà pur sempre una causa tipica (o una pluralità di cause tipiche) che fungeranno da paradigma nella definizione del contratto atipico.
In definitiva, entrambe le nozioni di causa hanno ragion d’essere, poiché esse, a ben guardare, si riferiscono ad entità diverse: il tipo legale ovvero il contratto storicamente stipulato.
Volendo pervenire a una nozione unitaria deve guardarsi all’art. 1321 c.c., in cui la causa è nella particella “per” (“il contratto è l’accordo per costituire … un rapporto giuridico patrimoniale”), essendo ciò che giustifica la produzione degli effetti giuridici per atto di autonomia privata, ossia, in sostanza, la legge di copertura del contratto e, più precisamente, del meccanismo di causalità giuridica che lega l’accordo al rapporto cui dà vita.
Ciò premesso, si intuisce come tale legge appartenga alla realtà sociale ed economica, e il legislatore si limiti a codificarla nell’ordine giuridico. Ne discende che l’autorizzazione alla produzione di effetti giuridici e il tipo di effetti prodotti dipendono dalla valutazione degli scopi concretamente (cioè nella realtà) perseguiti dalle parti, ancorché ancorata in larga misura a parametri preventivamente definiti dall’ordinamento.
Allora, è fuori luogo sostenere che la cessione dei beni aziendali comporti di per sé il trasferimento delle qualificazioni, occorrendo considerare quale sia l’interesse pratico sotteso all’operazione e il suo effettivo contenuto e se l’eventuale interesse pratico possa realizzarsi senza il concorso di elementi esterni al contratto, come nel caso gli adempimenti ulteriori di competenza SOA.
3.3 Milita nel senso indicato anche l’analisi del profilo funzionale dell’istituto.
Il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8) costituisce al tempo stesso fondamento e limite degli oneri posti all’impresa partecipante a una gara di appalto in materia di documentazione del perdurante possesso dei requisiti di qualificazione.
Ha osservato la Plenaria nel citato precedente che «Invero, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col pur rilevante principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (ancor prima che aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8 ed all’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006. Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A. ».
Se la normativa intende garantire l’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione, non può contraddittoriamente fissare una presunzione di perdita dei requisiti in virtù della cessione di un ramo d’azienda.
La perdita automatica delle qualificazioni disegnerebbe, infatti, una presunzione assoluta, che, non soltanto non è esplicitata dalla legge, ma si porrebbe in conflitto con la giurisprudenza costituzionale in materia, la quale in numerose circostanze ha affermato il principio generale secondo cui «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit. In particolare, l’irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (Corte costituzionale, sentenze n. 139 del 1982, n. 333 del 1991, n. 41 del 1999, n. 225 del 2008, n. 139 e 265 del 2010, n. 231 e 164 del 2011, n. 172 del 2012, etc.).
In questa giurisprudenza spicca – e sono significative proprio al fine di superare il convincimento che la tesi dell’automatismo sia giustificata dalla tutela dell’interesse pubblico – il gruppo di pronunce che hanno progressivamente cancellato persino le presunzioni di adeguatezza della custodia cautelare in carcere aggiunte dal legislatore a quella originaria, prevista in relazione al reato di cui all’art. 416-bis del codice penale:
È stata così dichiarato costituzionalmente illegittimo l’articolo 275, comma 3, secondo e terzo periodo, c.p.p., nella parte in cui prevede che sia obbligatoriamente applicata la custodia cautelare in carcere quando sussistono esigenze cautelari e gravi indizi di colpevolezza in ordine:
– ai delitti di cui agli articoli 600-bis, comma 1, 609-bis e 609-quater del codice penale;
– al delitto di cui all’articolo 575 del codice penale;
– al delitto di cui all’articolo all’art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309;
– al delitto di cui all’articolo 416 c.p., realizzato allo scopo di commettere i delitti previsti dagli articoli 473 e 474 del codice penale;
– ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo;
– al delitto di cui all’articolo 630 del codice penale;
– al delitto di cui all’articolo 609-octies del codice penale;
– al delitto di cui agli artt. 110 e 416-bis del codice penale.
In tutte le pronunce la Corte ha osservato che la presunzione di adeguatezza ha ragion d’essere solo in relazione al delitto di associazione di tipo mafioso, che presenta quelle caratteristiche fenomeniche (accreditate su base generale da leggi socio-criminali o massime d’esperienza) tali da far ritenere la misura carceraria unico strumento idoneo a recidere i rapporti dell’indiziato con l’ambiente criminale di appartenenza e a neutralizzarne la pericolosità.
Ancor più evidente, muovendo dal campo del diritto penale alla fattispecie in esame, è che dunque le presunzioni assolute debbano avere un fondamento empirico, il che esclude che esse possano legarsi esclusivamente a regole astratte quale l’art. 1376 c.c.: se si prescinde dall’analisi del fatto concreto viene meno la connessione tra il fatto tipico (la cessione del ramo d’azienda) e l’effetto giuridico (la perdita delle qualificazioni), perché manca o è insufficiente la regola che a tale connessione provvede, ossia la regola di inferenza. Tale regola (legge scientifica, legge statistica, massima di esperienza) è quella che attiva l’operatore logico (o nesso di implicazione) e giustifica razionalmente il passaggio dalla premessa minore alla conclusione.
Se il divieto di presunzioni assolute è stato affermato in settori dove le politiche di sicurezza trovano massima giustificazione, sarebbe incomprensibile che non operasse in materia di appalti pubblici. L’elevato tasso di infiltrazione criminale e di corruzione che caratterizza questo settore non può condurre a semplificazioni concettuali, che finirebbero per danneggiare la libertà di impresa e la stessa concorrenza nel mercato, senza neppure giovare al contrasto della delinquenza economica.
L’analisi del dato funzionale non può prescindere da un cenno ai profili di diritto UE, atteso che la tesi formalistica o della discontinuità si pone in tensione con il principio di proporzionalità, con il diritto della concorrenza e con le libertà economiche garantite dal Trattato sul funzionamento UE. La regola secondo cui ogni trasferimento aziendale, ancorché minimo, genera di per sé la perdita delle qualificazioni, con effetti anche sulle gare in corso, per importi di gran lunga superiori al valore dei beni trasferiti, sarebbe:
– una misura eccessiva, anche alla luce della presunzione di idoneità di cui all’art. 52, commi 3 e 4 della direttiva 2004/18/CE;
– tale da alterare lo svolgimento delle competizioni, implicando l’esclusione dell’impresa cedente dalla gara, ancorché i requisiti di qualificazione non siano stati effettivamente persi;
– una restrizione indiretta alla libertà di stabilimento, alla libertà di circolazione dei capitali, alla libera prestazione di servizi.
Gli effetti distorsivi della concorrenza si avvertirebbero in particolare modo per i grandi gruppi societari (nazionali e non), i quali più frequentemente ricorrono a operazioni aziendali di minima rilevanza rispetto al fatturato globale (come nel caso in esame), ed ai quali deve essere garantita, in ciascuno Stato membro, la piena possibilità di operare sul mercato con trasformazioni ed operazioni societarie cui non si riconducano per effetto presuntivo conseguenze pregiudizievoli o disincentivanti.
3.4 Conclusivamente al primo quesito deferito può rispondersi che: «l’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento».
4. La soluzione nei termini indicati del primo quesito rende necessaria la riperimetrazione del secondo: se, infatti, nessun automatismo decadenziale è previsto nel caso di cessione del ramo d’azienda, il problema di stabilire l’efficacia (ex nunc o ex tunc) della positiva verifica posteriore operata dalla SOA assume diverso significato.
4.1 La verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale, atteso che delle due l’una:
– se la cessione non ha comportato il trasferimento al cessionario e comunque la perdita dei requisiti di qualificazione in capo al cedente, la verifica favorevole ex post avrà valore meramente ricognitivo;
– se la cessione ha comportato il trasferimento dei requisiti, l’impresa cedente dovrà chiedere una nuova attestazione e un’eventuale verifica favorevole ex post sarebbe inutile, non potendo sanare l’oggettiva assenza dei requisiti.
Peraltro gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente. Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura.
Essa, inoltre, darebbe luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a conservare senza soluzione di continuità la qualificazione, ammettendosi dunque una sorta di effetto intermittente, del tutto anomalo.
Ciò premesso, ancorché non enunciato, sotteso al quesito posto è il tema delle conseguenze della cessione di un ramo d’azienda sull’attestazione dell’impresa cedente, in particolare nell’ipotesi in cui detta cessione non abbia determinato la perdita dei requisiti di qualificazione.
Tale situazione, chiaramente, deve essere accertata dal soggetto competente a verificare la sussistenza dei requisiti.
Tale accertamento potrà avvenire tanto in sede di verifica periodica, quanto in sede di verifica straordinaria. La verifica straordinaria potrà essere attivata dalla SOA su segnalazione dell’ANAC ovvero, nel caso cui la cessione avvenga in corso di gara, su istanza della stazione appaltante (cui la cessione dev’essere tempestivamente comunicata) o delle altre imprese partecipanti alla gara.
La procedimentalizzazione degli effetti della cessione d’azienda neutralizza l’argomento dell’appellante secondo cui l’impresa cedente non può autonomamente attestare il possesso dei requisiti di qualificazione: in realtà l’attestazione è già esistente e si tratta solo di accertare se essa sia conservata o meno seguito della cessione, il che avviene nei modi sopraindicati.
Qualora si accerti che i requisiti siano stati persi, la SOA è tenuta a dichiarare la decadenza dell’attestazione e troverà applicazione l’art. 76, comma 11, secondo periodo D.P.R. n. 207/2010; altrimenti l’impresa cedente potrà continuare ad avvalersi dell’attestazione originaria.
A conferma dell’impostazione adottata, vi è l’art. 40, comma 9 ter, del d.lgs. n. 163/2006: “Le SOA hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità l’avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nei confronti delle imprese nonché il relativo esito. Le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l’Autorità procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione”.
Il ruolo di vigilanza dell’ANAC nei casi in cui la SOA confermi il possesso della qualificazione concorre a confutare una delle ragioni dell’orientamento formalistico, ossia la pretesa funzione della regola dell’automatismo di contrastare meccanismi di elusione della normativa anticorruzione (e, più in generale, della legislazione in materia di appalti pubblici) fondati sulla cessione dei beni aziendali. Si ritiene, infatti, che la perdita ipso iure della qualificazione disincentivi trasferimenti fraudolenti o cessioni di comodo, e tale ratio sia coerente con l’opposta necessità di una verifica in concreto sui requisiti trasferiti ai fini dell’acquisto delle qualificazioni da parte del cessionario.
Premesso che anche questo ragionamento incappa in una fallacia di argomentazione (definizione circolare: si pretende di definire un termine utilizzando una proposizione che lo contiene), il potere di intervento dell’Autorità neutralizza il rischio che l’impresa cedente continui a operare sulla base di un’illegittima (o mancata) conferma dell’attestazione da parte della SOA. Ed in effetti, nella fattispecie, a sgombrare il campo da ogni ipotetico dubbio su finalità elusive della cessione, non solo la SOA ha certificato, ma l’ANAC ha validato il possesso continuativo in capo a SIRAM dei requisiti.
4.2 Al secondo quesito deferito può dunque rispondersi che: «In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità».

Linee guida avvalimento e SOA: consultazione on line

L’art. 83, comma 2, stabilisce che con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti da adottare su proposta dell’ANAC sono disciplinati, tra l’altro, i casi e le modalità di avvalimento, i casi e le modalità di decadenza delle autorizzazioni degli organismi di attestazione e i criteri per la determinazione dei corrispettivi dell’attività di qualificazione, i livelli standard di qualità dei controlli che le SOA devono effettuare.
A tal fine, sono stati predisposti i documenti di consultazione di seguito indicati che, all’esito della consultazione medesima, confluiranno, insieme al documento relativo al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici già posto in consultazione, in un unico documento che conterrà la proposta dell’ANAC al MIT:

  • Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa alle Società Organismi di Attestazione (SOA). Il documento è stato predisposto con la finalità di individuare requisiti di accesso che assicurino l’indipendenza, l’imparzialità e l’efficienza delle SOA e di perseguire la semplificazione e razionalizzazione delle procedure e degli adempimenti formali preordinati al controllo del possesso e del mantenimento dei requisiti, anche attraverso l’utilizzazione di sistemi informatizzati che consentano la messa a disposizione in tempo reale della documentazione e facilitino lo svolgimento delle verifiche di competenza da parte dell’Autorità.
  • Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento. Il documento è stato predisposto con la finalità di scongiurare che l’avvalimento si riduca ad un prestito soltanto formale di requisiti, non supportato dall’effettiva messa a disposizione di risorse umane e strumentali idonee a garantire la capacità esecutiva dell’impresa ausiliata. In tale direzione vanno le previsioni che impongono l’esatta e dettagliata individuazione dei requisiti oggetto di avvalimento, richiedono un contenuto minimo del contratto e attribuiscono valenza, ai fini del conseguimento del rating di impresa, all’esito negativo dei controlli ex art. 89, comma 9, del codice.

Contestualmente a tali documenti, finalizzati alla formulazione della proposta al MIT, viene posto in consultazione il documento preordinato all’adozione del Regolamento dell’Autorità recante: «Autorizzazione e vigilanza sulle Società Organismi di attestazione – SOA»,  da adottarsi ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice. Il documento è stato predisposto al fine di definire il procedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione e le modalità di assolvimento, da parte delle SOA, all’obbligo di raccolta, archiviazione e messa a disposizione dei dati necessari allo svolgimento dei controlli di competenza dell’Autorità. È stato adottato lo strumento del Regolamento avente rilevanza esterna in considerazione della maggiore flessibilità che lo caratterizza, ritenuta indispensabile, nel caso di specie, a garantire il tempestivo adeguamento delle indicazioni fornite ad eventuali modifiche intervenute nell’organizzazione dell’Autorità o nei sistemi informatici a disposizione della stessa. Il documento che sarà predisposto all’esito della consultazione verrà pubblicato soltanto dopo l’adozione del decreto del MIT di cui all’art. 83, comma 2, del codice, data la stretta attinenza rispetto alle disposizioni ivi contenute. Tuttavia, l’Autorità, al fine di fornire agli Stakeholder un quadro completo della disciplina, ha ritenuto opportuno porre in consultazione il documento stesso contestualmente agli altri documenti sul sistema di qualificazione che confluiranno nella proposta al MIT finalizzata all’adozione del decreto succitato.
Gli stakeholder sono invitati a esprimere il loro avviso e a formulare proposte operative in merito alle questioni evidenziate nei singoli box, utilizzando gli appositi modelli e senza procedere alla relativa scansione, entro il giorno 13 luglio 2017 alle ore 12.00. Si avverte che i contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione.

  • Linee guida Società Organismi di Attestazione – SOA

Documento in consultazione – formato pdf
Modulo osservazioni

  • Linee guida avvalimento

Documento in consultazione – formato pdf
Modulo osservazioni

  • Regolamento Società Organismi di Attestazione – SOA

Documento in consultazione – formato pdf
Modulo osservazioni

Consultazione on line del 13 giugno 2017 – invio contributi entro il 13 luglio 2017

Fonte: Anac

Avvalimento – Elementi essenziali del contratto – Interpretazione – Principi consolidati (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

In una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, perché l’offerente possa legittimamente addurre l’affidamento sulle capacità di terzi soggetti, quale che sia la natura dei loro legami, deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio e che sono oggettivamente necessari per realizzare l’appalto; sicché egli non può far valere le capacità di altri soggetti solo per soddisfare su un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Corte di Giustizi UE, sez. I, 7 aprile 2016, n. 324): perciò il possesso da parte dell’ausiliario dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente le risorse, ovverosia persone e mezzi messi a disposizione dell’ausiliato, si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, che non assolve alla funzione tipica dell’avvalimento, finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante che in ogni caso i mezzi mancanti all’aggiudicataria vengano assicurati dalle risorse e dall’apparato organizzativo del soggetto che si impegna al prestito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 264) (Consiglio di Stato, 16.05.2017 n. 2316).

Secondo i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 23 del 4.11.2016, l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato ‘Interpretazione complessiva delle clausole’), secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” e dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato ‘Conservazione del contratto’), secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” (TAR Napoli, 16.05.2017 n. 2643)

Problematiche nella qualificazione: indicazioni operative SOA e Amministrazioni interessate dagli eventi sismici

Il Comunicato del Presidente del 29 marzo fornisce indicazioni operative alle SOA le quali, nell’ambito di attività di attestazione delle imprese che hanno eseguito i lavori nelle zone interessate dal sisma, sono impossibilitate ad ottenere documenti e informazioni da parte delle Amministrazioni interessate a causa delle gravi difficoltà operative causate dagli eventi sismici avvenuti il 24 agosto 2016, il 31 ottobre 2016 e 18 gennaio 2017.

Comunicato del Presidente del 29.03.2017

Qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro – Problematiche nell’espletamento dell’attività di attestazione, conseguenti al sisma del 24/08/2016 e successivi – Segnalazione di UNIONSOA.
La UNIONSOA, per conto della Società Organismi di Attestazione associate, ha rappresentato alcune problematiche operative nel processo di attestazione – correlate all’evento sismico del 24/08/2016 ed a quelli successivi del 26/10/2016, 30/10/2016 e 18/01/2017, che hanno colpito Lazio, Marche, Umbria ed Abruzzo – riguardanti le imprese che hanno sede nelle zone terremotate o che vi hanno eseguito lavori.
In dettaglio, è stato segnalato che gli uffici tecnici delle amministrazioni interessate dal sisma incontrerebbero significative difficoltà nello svolgere le seguenti attività, essenziali per consentire alle SOA di concludere positivamente l’iter di attestazione:
A) relativamente ai lavori pubblici:
1) emettere i C.E.L. ed inserirli telematicamente nel casellario ANAC;
2) riscontare le richieste di acquisizione dei bandi di gara
B) relativamente ai lavori non assoggettati alla normativa sui contratti pubblici:
3) riscontare le richieste di veridicità della documentazione esibita alle SOA dalle imprese che intendono qualificarsi;
4) fornire copie autentiche dei progetti approvati.
Onde evitare penalizzazioni delle imprese coinvolte dalle problematiche citate, la UNIONSOA ha chiesto di valutare la possibilità di ricorrere a ‘procedure semplificate’, qualora le Amministrazioni interessate – in risposta ai riscontri di veridicità delle SOA – confermino che, allo stato, non sono nelle condizioni logistiche di dare corso ai riscontri richiesti.
Nel caso in questione occorre quindi preventivare misure di carattere straordinario e transitorio, utili a superare le difficoltà prospettate, contemperando gli interessi delle imprese ad ottenere l’attestato di qualificazione, con quelli più generali legati alla necessità che gli operatori economici accedano alla qualificazione solo in esito ad un rigoroso procedimento di accertamento del possesso dei requisiti richiesti dalla norma.

Tanto premesso, sentita in via breve anche la Struttura del Commissario straordinario del Governo per la ricostruzione nei territori interessati dall’evento sismico del 24 agosto 2016, si ritiene di fornire una risposta alle istanze rappresentate, nei termini indicati di seguito.
In ordine alla delimitazione massima dell’ambito territoriale per il quale potranno trovare applicazione transitoria le procedure semplificate, si richiamano gli allegati al D.L. n. 189 del 17/10/2016 (recante “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dal sisma del 24 agosto 2016”) e successivi, dove sono elencati i Comuni ricadenti nel cosiddetto ‘cratere’.
Per quanto riguarda l’ambito temporale durante il quale saranno applicabili le procedure transitorie, si ritiene che per il ritorno alla piena operatività delle Amm.ni Comunali, e quindi al superamento del regime straordinario causato dal sisma, sia opportuno fare riferimento alla durata della Gestione Commissariale, il cui termine massimo di scadenza è attualmente fissato al 31 dicembre 2018.

Definiti in tal modo l’ambito territoriale e quello temporale, si dispone che:

dovrà comunque essere assicurato il rilascio dei C.E.L. in via telematica (si rammenta che il RUP, in possesso delle credenziali, può accedere ai sistemi dell’Autorità da qualsiasi terminale). Per quanto riguarda i dati da inserire, nell’indisponibilità degli atti conservati presso l’Ente, il RUP potrà avvalersi dei documenti esibiti dall’impresa (ovviamente purché ne riconosca la sostanziale attendibilità), apponendo una specifica annotazione nel campo testo finale del C.E.L. (Quadro 8 Dichiarazioni sull’esecuzione dei lavori), che attesti il carattere provvisorio dei dati contenuti nel certificato, in quanto lo stesso è stato rilasciato sulla base degli atti in possesso dell’impresa;

in relazione ai bandi di gara, se l’Amm.ne Comunale non è in grado, logisticamente, di fornire i riscontri richiesti dalla SOA, la stessa dovrà tentare di recuperare detta documentazione e i provvedimenti amministrativi attraverso altri siti istituzionali o portali di settore (si pensi, ad esempio, anche agli obblighi di pubblicazione – concernenti i provvedimenti amministrativi – sui siti web, nella sezione ‘Amministrazione trasparente’, di cui al D.Lgs.n.33/2013 e successivi). Se la SOA documenta, in atti del fascicolo di attestazione, i tentativi infruttuosi per rintracciarli, potrà acquisirli dall’impresa;

analogamente, per quanto riguarda le copie dei progetti approvati, se l’Amm.ne non è in grado di fornire sufficiente riscontro, la SOA dovrà operare una valutazione della documentazione esibita dall’impresa, conservando anche in questo caso la comprova delle verifiche svolte.

Allo scadere del periodo transitorio (e quindi fino al 31/12/2018 o al termine anteriore di cessazione della gestione Commissariale straordinaria), le SOA dovranno procedere all’effettuazione di verifiche ed acquisizioni con modalità ordinarie per tutti gli attestati rilasciati nel periodo, adottando provvedimenti di ridimensionamento/decadenza ora per allora, all’emergere di eventuali valutazioni preclusive da parte delle Amm.ni preposte.
Il mancato svolgimento delle verifiche (una volta cessata la transitorietà) comporterà l’avvio del procedimento sanzionatorio nei confronti della SOA inadempiente, a prescindere dal momento in cui tale omissione dovesse venire in rilievo; analoghe conseguenze deriveranno dal caso in cui venga accertato che la SOA ha omesso di svolgere le ordinarie verifiche presso gli Enti Interessati, nonostante ciò fosse stato possibile sin da subito.
 

 

SOA in caso di cessione di ramo di azienda – Questioni rimesse all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2017 n. 1152 ord.

QUESITI RIMESSI ALL’ADUNANZA PLENARIA:
Si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
1. Se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (in sostanza, nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.
2. Se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.

I DUBBI DEL COLLEGIO:
5. Il Collegio ha esaminato le pronunce diffusamente citate dall’appellante (Sez. IV nn. 811, 812 e 813 del 2016), e ne ha tuttavia rinvenute altre, parimenti argomentate, che giungono a conclusioni esattamente opposte, pur essendo la vicenda sostanziale e la sottesa questio iuris, sempre le medesime, ovverosia la natura della cessione operata da Siram, ed i suoi effetti sul continuativo possesso della qualificazione.
5.1. In particolare, nelle sentenze 811, 812 e 813 del 2016 della IV Sezione, si legge che “non è possibile sostenere che l’atto abbia avuto ad oggetto non già un intero ramo di azienda, ma soltanto alcuni specifici componenti dello stesso …… A questa conclusione non fa di ostacolo l’“atto di precisazione” sottoscritto fra le parti il 24 luglio 2013 al fine di “meglio precisare il perimetro dei requisiti nel cui diritto di utilizzo Gestione Integrata s.p.a. è subentrata a seguito della sottoscrizione dell’atto di cessione del ramo d’azienda. …….Tale dichiarazione è in contrasto con la precedente manifestazione di volontà contenuta nell’atto di cessione dell’intero ed omnicomprensivo ramo di azienda e contrasta altresì con la stessa dichiarazione contenuta nell’atto di precisazione posto in essere “senza alterazione alcuna dell’oggetto contrattuale”…..Il Collegio ritiene in conclusione che, con la cessione in discorso, SIRAM abbia perso la qualificazione OG11, che il bando di gara richiedeva……una volta ceduto il ramo d’azienda concernente l’erogazione di servizi di gestione integrata di complessi immobiliari, SIRAM avrebbe dovuto attivare il procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010……… La circostanza che, ceduto un ramo d’azienda, il soggetto cedente resti per avventura in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione quell’“attestazione di qualificazione” che – a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 – “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
5.2. Nelle sentenze n. 4347 e 4348 del 2016, la V Sezione, invece, “consapevole del contrario orientamento espresso in alcune decisioni di questo Consiglio ampiamente commentate dalla parti ( Sezione IV n. 811, 812, 813 del 2016; Sezione III, n. 5573 del 2014), ritiene tuttavia di dover condividere e far propria, alla luce delle specifiche e più puntuali acquisizioni probatorie e documentali, l’analitica disamina del contratto intervenuto il 28 12.2012 tra Siram spa e Gestione integrata srl, (preceduto dall’accordo Quadro del 5 12.2012, e seguito dall’”atto di precisazione del 24 luglio 2013) e la conseguente conclusione secondo la quale con esso non sono stati trasferiti i requisiti della prima che sono alla base del possesso delle categorie OG1 e OG11, occorrenti per la gara di che trattasi, posto che il contratto ha avuto ad oggetto soltanto il trasferimento di singoli beni e requisiti……Dall’esame della documentazione in atti si ricava, infatti, che il contratto ha determinato “il trasferimento di singoli cespiti, dettagliatamente indicati negli allegati che lo compongono e formulati sulla base di apposita perizia giurata, parimenti compresa nel documento……Si tratta di conclusione che riceve indiretta ma autorevole conferma nella nota del 10 aprile 2014 dell’AVCP ( oggi ANAC), dove si dubita che in tale contratto vi sia stata cessione di ramo d’azienda piuttosto che di singoli autonomi rapporti contrattuali e limitati trasferimenti di beni e di risorse ,” senza l’esposizione di una specifica autonomia funzionale e produttiva degli stessi , atta a consentire ex se ( a Gestione Integrata srl; aggiunta di questo giudice) l’esercizio di un’attività economica che caratterizza un complesso aziendale o ramo di essa , e che in assenza di una formalizzata perizia giurata ex art. 76, comma 10, del DPR n. 207 del 2010, atta a consentire la valutazione della consistenza dell’oggetto del trasferimento , lo stesso atto è comunque inidoneo ad essere utilizzato ai fini della qualificazione…….Non può peraltro non avere valore decisivo, atteso il suo effetto vincolante, in mancanza di interventi repressivi o sospensivi dell’AVCP, l’esito della positiva verifica triennale dell’originaria attestazione effettuata da Protos (oggi SOA Group) in data 7 novembre 2013, con la quale il medesimo organismo di attestazione ha in sostanza confermato quanto già ritenuto con determinazione del 31 luglio 2013 su richiesta dell’Avcp, e dove ha ribadito che con il contratto in esame non vi è stata alcuna soluzione di continuità nel possesso da parte di Siram dell’attestazione necessaria per la partecipazione alla gara bandita per l’affidamento del servizio calore dal Comune di Como. Non revocabile in dubbio che Protos SOA mediante la detta verifica triennale non ha dato luogo ad una rinnovazione ex nunc della validità del precedente certificato ma ha attestato la sua perdurante validità, considerazione quest’ultima che contiene anche una critica all’argomento secondo il quale la società ausiliaria del Raggruppamento aggiudicatario non poteva autocertificare il possesso della qualificazioni che avrebbe perduto. Ancora una volta ci si trova quindi alla presenza di determinazioni che sono state successivamente ribadite da Protos SOA) oggi (SOA Group) con nota in atti del 29 luglio 2015, ad esito di ulteriore verifica chiesta da Avcp, per effetto della sentenza sfavorevole a Siram spa pronunciata da questo Consiglio ( Sez. III n.5573/2014). Discende da quanto esposto in precedenza che non merita condivisione la tesi della società appellante secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità”.
5.3. Invero anche la III Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo, di recente, di occuparsi della specifica fattispecie, rilevando, a sua volta, il contrasto fra le decisioni della IV e della V Sezione, e ritendendo tuttavia di potere decidere la controversia prescindendo da una risoluzione della divergenza interpretativa, in ragione delle peculiarità del caso. In quella specifica vicenda, infatti, il punto controverso era rappresentato dal requisito del “fatturato” di SIRAM, posto dalla controparte in dubbio, a causa della cessione del ramo d’azienda.
Pertanto, la Sezione aveva escluso che l’argomentazione contenuta nella sentenza n. 811/2016, riferita, invece, alle qualificazioni SOA attinenti al ramo d’azienda ceduto potesse estendersi anche al fatturato connesso al ramo di azienda ceduto.
Nondimeno, nella citata sentenza della III Sezione, si è affermato che “occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, intendendosi con ciò affermare che occorre aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente”.
6. Com’è evidente, il quadro delle valutazioni giurisprudenziali circa la natura giuridica dell’atto di cessione ed i suoi effetti sulla qualificazione è ampio e disallineato.
6.1. Tuttavia, nel caso oggetto dell’odierno esame, il fuoco della discussione, in conseguenza di quanto deciso dal giudice di prime cure, verte, non tanto e non solo sulla configurabilità della vicenda negoziale quale cessione di ramo d’azienda, piuttosto che di singoli cespiti aziendali, quanto sulla possibilità che la vicenda negoziale sortisca effetti decadenziali automatici, a prescindere da una espresso provvedimento di decadenza e persino in ipotesi in cui, a seguito di verifica ex post da parte della SOA, sia espressamente escluso un effetto della cessione sui requisiti di qualificazione. E’ su questo specifico punto che la difesa di SIRAM chiede un pronunciamento della Corte di Giustizia.
6.2. Su tale circoscritta questione le sentenze IV n. 811,812, 813 del 2016 hanno chiaramente affermato che, in mancanza dell’attivazione del procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, la cessione del ramo d’azienda comporta, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione.
6.3.Le sentenze n. 4347 e n. 4348 del 2016 hanno invece, altrettanto perentoriamente, affermato che non merita condivisione la tesi secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità.
7. Il netto contrasto di posizioni, sopra descritto, e la sussistenza di un nutrito contenzioso ancora pendente, consiglia di devolvere la risoluzione della questione all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.
8. In proposito il Collegio è dell’avviso che a prevalere debba essere l’orientamento della V Sezione, secondo il quale non ogni trasferimento di ramo aziendale comporti, sempre e comunque, l’automatica decadenza dalla qualificazione, potendosi tanto sostenere solo nell’ipotesi in cui il cedente abbia concretamente perso la consistenza aziendale che gli aveva consentito di ottenere le attestazioni SOA.
8.1. Giova in proposito riportare il tenore testuale, norma cruciale per il tema: “Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”:
8.2 Ad avviso del Collegio, la disposizione va letta unitamente al comma 9 del medesimo articolo, il quale premette che “In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine….”.
8.3. Entrambe le disposizioni sono contenute in un ampio articolo, interamente dedicato alla “domanda di qualificazione”. Esse, nel loro combinato disposto, sembrano focalizzarsi soprattutto sulla posizione del soggetto che “nasce” grazie alla cessione di un ramo d’azienda (il “nuovo soggetto”), il quale può avvalersi, ai fini della domanda di qualificazione, dei requisiti del cedente. Per questo specifico caso, la disposizione è portatrice dell’indubbia utilità di chiarire che l’acquisizione del ramo aziendale non implica la correlativa acquisizione della qualificazione. Sono piuttosto le SOA che devono accertare, ai fini dell’attestazione richiesta dal nuovo soggetto, quali requisiti di cui all’articolo 79 siano stati effettivamente trasferiti al cessionario con l’atto di cessione.
8.4. Nessun automatismo acquisitivo vige dunque per il cessionario.
9. Già questa prima conclusione non è priva di conseguenze: se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, dovrebbe potersi escludere, simmetricamente, che la controparte contrattuale cedente possa automaticamente perderla.
10. C’è un altro passaggio della norma che, tuttavia, appare al collegio significativo:
“Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
10.1. La disposizione, per come è formulata, rende evidente che la fattispecie considerata è quella della cessione del ramo d’azienda, la quale abbia determinato, o sia idonea a determinare, in capo al cessionario (nuovo soggetto), il diritto al conseguimento dell’attestazione, sulla base dei requisiti speciali ceduti (ossia, la dotazione economica e finanziaria; la dotazione di attrezzature tecniche, i profili organizzativi; le risorse umane), che suo tempo diedero la possibilità all’imprenditore di conseguire l’attestazione di qualificazione.
10.2. Non a caso, la cessione del ramo d’azienda è accomunata, senza distinguo alcuno nell’ambito della disposizione, alla cessione d’azienda. La ragione è che, ai fini della qualificazione del cedente, il “ramo” è considerato quale una articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente al trasferimento, che, grazie alle proprie dotazioni ed ai propri profili tecnici ed organizzativi, ha integrato in passato il presupposto utile e sufficiente per il conseguimento della qualificazione e che nel trasferimento conserva la propria identità.
10.2. In altri termini, le fattispecie di cessione contemplate dalla disposizione sono solo quelle che implicano il trasferimento di tutte quelle risorse aziendali (considerate dall’art. 79 del DPR n. 207/2010, requisiti d’ordine speciale), le quali, proprio in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato.
Non vi rientrano, invece, le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscono, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.
10.3. Il caso oggi all’attenzione del collegio è paradigmatico, trattandosi della cessione di un “ramo d’azienda” a società totalmente partecipata dal cedente, composto in larghissima parte dal solo “avviamento”, tra l’altro contabilizzato sulla base di un precedente contratto quadro di avvalimento tra le due società, e solo in infinitesima parte da beni materiali, come chiaramente risulta dalla perizia redatta ex art. 2645 comma 2, c.c..
11. La Sezione ritiene che, in ogni caso, debba essere esaminata dall’Adunanza Plenaria, un’ulteriore questione.
Si tratta di stabilire se, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, possa assumere rilevanza l’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti.
Al riguardo, le pronunce sopra citate (n. 811,812, 813 del 2016 ) affermano che, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova. Ne deriverebbe la conseguenza che l’accertamento effettuato dalla SOA potrebbe valere solo per il futuro, senza alcuna idoneità “sanante” della perdita dell’attestazione, derivante automaticamente dalla cessione.
11.1. La Sezione ritiene di non condividere questa tesi interpretativa, la quale potrebbe prestarsi a sospetti di incostituzionalità, nella misura in cui giunge ad equiparare irragionevolmente la situazione del cessionario a quella del cedente, trascurando di considerare che: a) il cessionario, in quanto soggetto nuovo, “nato” dalla cessione, è giustamente impedito nella spendita della qualificazione,con conseguente impossibilità di partecipare nelle more alle gare – trattandosi di un nuovo soggetto che intende qualificarsi sulla base di requisiti che prima oggettivamente non possedeva – sino a quando la SOA non abbia attestato che i requisiti acquistati siano in concreto sufficienti a conseguire la qualificazione; b) il cedente è invece un soggetto che possedeva i requisiti e che si presume continui a possederli sino a quando la SOA in sede di verifica non lo escluda, con il corollario che, ove invece la verifica confermi la permanenza dei requisiti, nessun dubbio dovrebbe porsi circa il diritto a spendere la qualificazione senza soluzione di continuità. L’accertamento in questa specifica ipotesi, seppur operato ex post, sostanzia – a differenza del caso del cessionario che aspira ad un quid novi – la conferma di una qualificazione già posseduta.
11.2. Ulteriore aporia del sistema, parimenti rilevante ai fini della tenuta costituzionale, insita negli esiti interpretativi predetti, potrebbe essere quella di consentire, da un lato “all’impresa che abbia richiesto nei prescritti termini la verifica triennale del proprio attestato SOA di partecipare alle gare indette dopo il triennio, anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata all’esito positivo della verifica stessa” (Cons. St., Ad. Pl., 18 luglio 2012, n.27), e dall’altro, invece, di vietare la partecipazione alle gare per il sol fatto di avere operato una cessione avente il nomen iuris di cessione del ramo d’azienda, persino quando la verifica triennale del proprio attestato SOA concluda, poi, per l’irrilevanza dell’atto ai fini della qualificazione.
12. Né – secondo il collegio – può sostenersi che l’art. 76, comma 11, sia disposizione che fonda un onere di pronta e tempestiva (anzi anticipata) denuncia della cessione in capo al cedente, poiché anche se così fosse, la violazione dell’onere non potrebbe giammai portare alla sanzione dell’espulsione dalla gara, in difetto di chiare, espresse e specifiche previsioni che comminino tale esiziale sanzione (non già la perdita del requisito, mai avvenuta, ma) al mero inadempimento di siffatto onere notiziale.

Avvalimento SOA – Specificità del contratto – Indicazione delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 24.02.2017 n. 277

3. L’impresa aggiudicataria ha prodotto in gara un contratto di avvalimento nel quale si prevede la messa a disposizione delle “attestazioni SOA per le seguenti categorie: OG1 e OG 11 (OS28, OS30)”, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.
Dallo stesso contratto non emerge, tuttavia, una conseguente indicazione da parte dell’impresa ausiliaria delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati alla qualità soggettiva concessa, messi a disposizione della impresa concorrente in gara.
Su questa premessa, la parte resistente ha censurato l’inidoneità, per genericità e astrattezza, del contratto di avvalimento allegato dalla controparte.
4. Per vagliare la fondatezza del motivo di censura occorre trarre le mosse dall’orientamento giurisprudenziale, più volte condiviso anche questo Tribunale, concernente l’avvalimento della qualificazione SOA, che ha affermato che “per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è … necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, richiedendo l’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico … Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a prestargli il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a prestargli alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA” (in questo senso Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063).
Dunque, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, per quanto riguarda l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati, sicché, laddove l’ausiliaria non abbia messo a disposizione alcuna risorsa, né vi sia stata specificazione sul tipo di dotazioni, mezzi e personale rese disponibili, deve operare l’automatica esclusione del soggetto carente del requisito (cfr. Cons. St., sez. V, 17 marzo 2014 n. 1322).
La segnalata carenza non può essere colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione dovendo le parti, principale e ausiliaria, impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma necessariamente le risorse e l’apparato organizzativo ad esso connessi, consistenti, a seconda dei casi, in mezzi, personale e altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 maggio 2014 n. 2675 e 02 dicembre 2016, n. 5052).
In senso conforme, nella recente pronuncia del 7 aprile 2016 (causa n. C-324/14), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha precisato che l’offerente che nelle pubbliche gare si avvale di altri soggetti sulle cui capacità fa affidamento “è… tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto” (par. 37); e che “conformemente agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, un offerente non può far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice” (par. 38).
5. Nel caso specifico il bando di gara, pur incentrato su un appalto rientrante nell’allegato II B, si è autovincolato all’osservanza dell’art. 49 d.lgs. 163/2016, facendovi esplicito richiamo ed imponendo uno specifico obbligo di documentazione del rapporto ai sensi del 2° comma dell’art. 49 d.lgs. 163/2006: lo stesso riferimento andava inteso, pertanto, alla luce della normativa regolamentare di riferimento (d.p.r. 207/2010).
Viceversa risulta chiaro che, al di là del titolo cartaceo, nessuna concreta risorsa è stata messa dall’impresa ausiliaria a disposizione dell’odierna controinteressata, sicché il contenuto del contratto di avvalimento ne è risultato totalmente svuotato.
6. Stanti le lacune rilevate nel contratto di avvalimento allegato dalla controinteressata, non si ritiene che la stazione appaltante avrebbe potuto ricorrere al potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, in quanto, nello specifico caso, esso avrebbe dato adito non già ad una richiesta di chiarimenti sull’effettiva portata delle dichiarazioni rese, essendo il significato di queste ultime ben chiaro; bensì, ad una integrazione ex post della dichiarazione negoziale dell’ausiliaria, tramite inserimento nel contratto di avvalimento di elementi essenziali mancanti (cfr. da ultimo Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Lavori pubblici: aggiornato il manuale per la qualificazione per importo superiore a 150.000 euro

Il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a  150.000 euro, pubblicato con il Comunicato del Presidente del 16 ottobre 2014, è stato aggiornato. Nel capitolo VI, pag. 265, punto 2-6-1), ‘Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione’, nella parte relativa al pagamento del corrispettivo per il rilascio dell’attestazione è stato aggiunto il seguente paragrafo:
Nel rispetto dei principi di indipendenza e di esclusività dell’oggetto sociale, sono ammesse convenzioni tra S.O.A. e società finanziarie in assenza di collegamento societario tra le stesse volte unicamente a facilitare, senza compensi in denaro né altri vantaggi economici per le S.O.A., la conclusione di contratti di finanziamento alle imprese per il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento dell’attività di attestazione.

Comunicato del Presidente e Manuale

SOA, richiesta di rinnovo, equivale alla verifica quinquennale – Richiesta tempestiva di verifica quinquennale, continuità della qualificazione, sussiste (Art. 40, d.lgs. n, 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2016 n. 3270

La richiesta di rinnovo di un’attestazione SOA, la quale comprenda una categoria già in precedenza posseduta, produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità.
“Ciò in base alla considerazione logica per cui la procedura di rilascio di una nuova attestazione che copra sia le categorie precedentemente possedute, sia categorie nuove, comprende gli stessi contenuti della procedura di verifica delle sole categorie già possedute, e quindi non può avere su queste ultime effetti deteriori” (così l’impugnata sentenza).
A quanto sopra può aggiungersi che il procedimento di rinnovo si sostanzia in un’istruttoria a più ampio raggio, che coinvolge oltre agli elementi rilevanti in sede di verifica triennale (si veda art. 77, comma 5), anche elementi ulteriori rispetto a quelli da valutare ai fini di quest’ultima.
Sarebbe, quindi, illogico attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica.
In definitiva ritiene il Collegio che, ove l’impresa richieda tempestivamente la verifica quinquennale, non vi sia soluzione di continuità nella propria qualificazione, per cui essa può, nelle more, partecipare alle pubbliche gare.
Invero, la valenza costitutiva della certificazione rilasciata da una SOA va correlata con lo scopo che la funzione di certificazione persegue, cioè l’attestazione che l’impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione. Pertanto, il rinnovo, così come la verifica, di una SOA hanno effetti solutori della validità della stessa solo nel caso in cui venga accertata la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento del rilascio della prima attestazione; ciò vale anche per il periodo intertemporale tra due certificazioni SOA: il rilascio di un nuovo attestato SOA, in fatto, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da un data ad un’altra, ma anche che l’impresa non solo non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente ma che, indubitabilmente, li ha mantenuti anche nel periodo di rilascio della nuova certificazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21/6/2013, 3397).
Alla luce di quanto sopra non ha alcuna rilevanza che il procedimento per la verifica e quello per il rinnovo si differenzino tra loro.

SOA: ulteriori indicazioni interpretative a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice (D.Lgs. n. 50/2016)

Comunicato del Presidente ANAC in data 03.08.2016

Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici: ulteriori indicazioni interpretative a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs n. 50/2016.

Nel comunicato in oggetto il Presidente ANAC ha precisato che con il precedente Comunicato in data 31 maggio 2016 (“Criticità Codice dei contratti d.lgs. 50/2016”) e con le FAQ allegate al Comunicato in data 8 giugno 2016 sono state affrontate le prime questioni interpretative relative al sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, connesse all’entrata in vigore del nuovo Codice ei contratti (d.lgs n. 50/2016) e relative all’individuazione della disciplina applicabile, nelle more dell’approvazione delle Linee guida, previste dall’art. 83 del Nuovo Codice stesso. Alcune Società Organismo di Attestazione (SOA), però, hanno evidenziato il permanere di ulteriori problematiche, sempre connesse a questa “fase transitoria”, in particolare riferite alla vigenza o meno di alcune disposizioni normative e alle conseguenze della eventuale vacatio legis che ne sarebbe derivata.
In particolare, le problematiche sollevate si riferiscono:

a) all’avvalimento nel sistema unico di qualificazione; l’art. 88 del d.p.r. 207/2010 regolava la qualificazione delle imprese attraverso l’istituto dell’avvalimento finalizzato al conseguimento dell’attestazione dell’impresa ausiliata, richiamando, però, l’art. 50 del d.lgs. 163/2006, norma quest’ultima abrogata e non riproposta espressamente nel Nuovo Codice;
b) alle lavorazioni ricadenti nelle cosiddette categorie variate; i commi 12-bis, 14-bis e 15 dell’art. 357, del d.p.r. 207/2010, regolavano le modalità di riemissione dei certificati di esecuzione lavori, affidati ed eseguiti sulla base della declaratoria delle categorie di opere generali e specializzate contemplata dall’allegato A del d.p.r. 34/2000, poi modificata dall’allegato A del d.p.r. 207/2010 (per le cosiddette categorie variate); in base a tali disposizioni le imprese potevano esercitare la facoltà di ottenere la riemissione dei CEL, con il riconoscimento delle nuove categorie di qualificazione equivalenti, introdotte dal d.p.r. 207/2010, secondo l’allegato B1 (Certificato di esecuzione lavori ex art. 357, comma14 e 15, del Regolamento) richiamato dagli articoli del d.p.r. citato;
c) alla dimostrazione dei requisiti dell’idonea direzione tecnica; il comma 23, dell’art. 357, del d.p.r. 207/2010 prevedeva che i soggetti che, alla data di entrata in vigore del d.p.r. 34/2000, svolgevano la funzione di direttore tecnico, potevano conservare detto incarico presso la stessa impresa, pur non essendo in possesso dei requisiti abilitativi, previsti dall’art. 87, comma 2, del medesimo d.p.r. 207/2010, che stabilisce i titoli di studio ovvero la pregressa esperienza professionale;
d) alla possibilità di estendere al decennio il periodo documentabile per la dimostrazione dei requisiti; il Nuovo Codice dei contratti ha abrogato anche la previsione contenuta all’art. 253, comma 9-bis, d.lgs. 163/2006 – come, da ultimo, modificata dall’art. 7, comma 2, lettera a), del decreto legge del 30 dicembre 2015 n. 210, convertito con modificazioni dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21 – che consentiva alle imprese richiedenti l’attestazione di far valere, ai fini della dimostrazione dei requisiti minimi d’ordine speciale, l’arco temporale decennale, anziché quello quinquennale, ordinariamente previsto dall’art. 83 del d.p.r. 207/2010.

Il Consiglio dell’Autorità, nella seduta del 3 agosto 2016, si è occupato delle problematiche da ultimo brevemente sintetizzate e, con riferimento a quelle indicate nei punti a), b) e c), ha ritenuto che esse saranno affrontate ex professo con le linee guida previste dall’art. 83 del Nuovo codice dei contratti e che, nelle more della loro adozione – in virtù di quanto stabilito dall’art. 83, comma 2 e 216 comma 14 del medesimo Nuovo codice ed in ossequio alla necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni tesa ad evitare situazioni di vacatio legis – le disposizioni tutte del d.p.r., poco sopra richiamate, devono ritenersi, medio tempore, ancora vigenti ed, in conseguenza di tale vigenza, deve ritenersi, ai limitati fini in esame, applicabile quanto previsto dall’art 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’art. 88 del citato d.p.r. n. 207/2010.
Con riferimento, invece, alla questione di cui al punto d), il Consiglio ha ritenuto che le imprese, solo per variare l’attestazione originaria, conseguita sulla base di un contratto sottoscritto con la SOA prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, possano usufruire ancora della deroga – introdotta dal d.l. 30 dicembre 2015 n. 210, convertito con modificazioni dalla l. 25 febbraio 2016, n. 21 – e solo per le lavorazioni svolte nel decennio antecedente la stipula del medesimo contratto di attestazione; in tal caso, quindi, le SOA potranno valutare positivamente, ai fini dell’incremento della qualificazione, la quota parte dei lavori realizzata prima della sottoscrizione del medesimo contratto originario.
Qualora, successivamente al 19 aprile 2016 (data di pubblicazione in G.U. del Nuovo codice dei contratti), l’impresa sottoscriva un contratto integrativo e di variazione dell’attestazione in corso di validità, finalizzato ad incrementare la qualificazione già conseguita, con il riconoscimento di ulteriori lavori eseguiti successivamente alla data di stipula del contratto originario, l’estensione al decennio del periodo documentabile non sarà assolutamente applicabile – non potendosi più applicare la deroga da ultimo indicata, caducata ex lege in virtù dell’entrata in vigore del Nuovo codice dei contratti – con la conseguenza che tutte le certificazioni esibite nelle categorie di cui si chiede l’integrazione – anche quelle esibite in sede di rilascio della prima attestazione – dovranno essere ricondotte all’arco temporale ordinario di 5 anni antecedenti la stipula del contratto di integrazione della attestazione originaria.
Il Consiglio ha, altresì, disposto di rendere note tali indicazioni ermeneutiche attraverso un comunicato del Presidente, per consentire a tutte le SOA di conoscere l’orientamento dell’Autorità e di adeguarsi ad esso.

Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del nuovo Codice


Comunicato del Presidente in data 31.05.2016

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In seguito alla pubblicazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, talune Società Organismo di Attestazione hanno richiesto all’Autorità un pronunciamento su aspetti analitici, volto al superamento di straordinarie incertezze normative, che si intendono risolvere come segue.

  1. È stato chiesto come debba comportarsi la SOA rispetto alla sopravvenuta carenza del requisito cui all’art. 63, comma 1 del d.p.r. 207/2010 per un’attestazione in corso di validità, ove tale requisito sia condizione necessaria per il mantenimento delle classifiche di qualificazione. L’art. 63, comma 4 del d.p.r. 207/2010 prevede che le SOA, appreso dell’annullamento o della decadenza della certificazione di qualità, avviano il procedimento ex art. 70, comma 7 del d.p.r. 207/2010 che richiama l’abrogato art. 40, comma 9-ter del d.lgs. 163/2006.
  2. È stato chiesto come debba comportarsi la SOA rispetto all’adeguamento delle attestazioni rilasciate a società facenti parte di un consorzio stabile rispetto all’indicazione prevista all’art. 94, comma 3 del d.p.r. 207/2010, ai sensi della quale «Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile». Al riguardo, il Manuale sull’attività di qualificazione prevede che «Le SOA che hanno rilasciato l’attestazione di qualificazione a consorzi stabili hanno l’obbligo di comunicare, entro 7 (sette giorni), il rilascio delle attestazioni di qualificazione alle SOA che hanno emesso le attestazioni delle imprese aderenti, affinché queste provvedano a rilasciare, a seguito del pagamento da parte dell’impresa consorziata della tariffa prevista per legge, una attestazione di qualificazione aggiornata alla luce della partecipazione al consorzio». È stato rilevato che le imprese partecipanti al consorzio stabile, anche a seguito di espresse richieste, non sottoscrivono un contratto cd. di variazione minima per l’aggiornamento della propria attestazione e sono stati sollevati dubbi sulla legittimità dell’avvio di un procedimento secondo l’abrogato art. 40, comma 9-ter, d.lgs. 163/2006.
  3. È stato chiesto come debba comportarsi la SOA rispetto alla mancata previsione nel nuovo Codice delle previsioni contenute nell’art. 40, commi 3 e 9-ter, d.lgs. 163/2006.  
  4. È stato chiesto come debba comportarsi la SOA rispetto aa. ai criteri di valutazione da adottare nell’ambito del procedimento di attestazione, con particolare riguardo ai contratti di attestazione sottoscritti sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006 per la qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici in avvalimento ai sensi degli artt. 88 e 89, d.p.r. 207/2010 visto che l’art. 50, d.lgs. 163/2006 non ha trovato conferma nel d.lgs. 50/2016; bb. alle abrogate previsioni contenute all’art. 253, comma 9-bis, d.lgs. 163/2006, secondo cui «In relazione all’art. 40, comma 3, lett. b), fino al 31 luglio 2016, per la dimostrazione del requisito della cifra di affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, del requisito dell’adeguata dotazione di attrezzature tecniche e del requisito dell’adeguato organico medio annuo, il periodo di attività documentabile è quello relativo al decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione. Per la dimostrazione del requisito dei lavori realizzati in ciascuna categoria e del requisito dell’esecuzione di un singolo lavoro ovvero di due o tre lavori in ogni singola categoria, fino al 31 luglio 2016, sono da considerare i lavori realizzati nel decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione. Le presenti disposizioni si applicano anche alle imprese di cui all’articolo 40, comma 8, per la dimostrazione dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo, nonché agli operatori economici di cui all’art. 47, con le modalità ivi previste». Seppur abrogato l’art. 253, non risulta però abrogato il comma 2, lett. a) dell’art. 7, d.l. 210/2015 che posticipa al 31.07.2016 la scadenza per l’utilizzo dei requisiti speciali maturati negli ultimi dieci anni e, pertanto, è stato chiesto se debba ritenersi ancora vigente il termine predetto.
  5. È stato chiesto come debba comportarsi la SOA rispetto alla possibilità di attestare un consorzio stabile con le regole dettate dall’art. 36, comma 7, d.lgs. 163/2006 (sommatoria classifiche), considerata l’abrogazione degli articoli 36, comma 7 e 34, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163/06 e l’efficacia degli articoli 81 e 94 del d.p.r. 207/10 e dell’art 45, comma 2, lettera c) del d.lgs. 50/2016.

Con riferimento agli obblighi di accertamento delle SOA sui requisiti dimostrati dalle imprese ai fini del conseguimento dell’attestazione, di cui all’art. 40, comma 9-ter, d.lgs. 163/2006 (quesiti di cui alle lettere a., b. e c.), si ritiene che, con riferimento al periodo transitorio, è richiamata la vigenza delle norme di cui al d.p.r. 207/2010 (Parte II, Titolo III) sulla base di quanto previsto all’art. 216, comma 14, d.lgs. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 83, comma 2, della medesima disposizione, nelle more dell’emanazione delle Linee guida a cura dell’ANAC. Ciò anche sulla base di un’interpretazione sistematica delle norme del sistema di qualificazione transitoriamente vigenti, inclusi gli atti interpretativi e regolamentari dell’ANAC, che trova fondamento nell’art. 12 delle Preleggi.

Comunque, in via residuale, i principi della l. 241/1990, in ogni caso, legittimano un’azione delle SOA di riesame e declaratoria di decadenza delle attestazioni rilasciate, che trova fondamento nell’attività di attestazione svolta dalle medesime SOA e negli obblighi di controllo e di vigilanza su di esse incombenti ai sensi del d.p.r. 207/2010.

Ed invero, le SOA sono tenute ai sensi dell’art. 70, comma 1, lettere f) e g) del d.p.r. 207/2010, nello svolgimento della propria attività, a «verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, di cui agli articoli 78 e 79, presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestato, nonché il permanere del possesso dei requisiti di cui all’articolo 78» e a «rilasciare l’attestazione di qualificazione conformemente alla documentazione prodotta dall’impresa e verificata ai sensi della lettera f)».

A quanto sopra si aggiunga che l’art. 70, comma 7, d.p.r. 207/2010 richiama espressamente il procedimento di accertamento dei requisiti, successivamente al rilascio dell’attestazione di qualificazione, richiamando tra l’altro l’art. 40, comma 9-ter, d.lgs. 163/2006. Si legge, infatti, al comma 7: «Le SOA comunicano all’Autorità, entro il termine di dieci giorni, l’avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nei confronti delle imprese nonché il relativo esito, ai sensi dell’articolo 40, comma 9-ter, del codice».

Fermo restando che l’art. 40, comma 9-ter, d.lgs. 163/2006 è richiamato dall’art. 70, d.p.r. 207/2010, il procedimento comunque resta disciplinato in maniera autonoma nel Regolamento anche in ragione degli obblighi di verifica in capo alle SOA. Anche l’art. 63, comma 4 del d.p.r. 207/2010 indica, che gli organismi di certificazione accreditati hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità, entro cinque giorni, l’annullamento ovvero la decadenza della certificazione di qualità ai fini dell’inserimento nel casellario informatico e, nello stesso termine «la stessa comunicazione è inviata alle SOA, che avvia il procedimento di cui all’articolo 70, comma 7». A ciò si aggiunga che l’art. 73, comma 2, lett. b), d.p.r. 207/2010 prevede l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino ad un massimo di 51.545 euro a carico delle SOA per lo svolgimento della propria attività «in modo non conforme alle disposizioni previste dall’articolo 70, commi 1 e 2, e alle procedure contenute nel documento di cui all’articolo 68, comma 2, lettera f), d.p.r. 207/2010».

Pertanto, l’abrogazione dell’art. 40, comma 9-ter, d.lgs. 163/2006 si ritiene non impatti sulla permanenza dei relativi poteri procedimentali in capo alle SOA, che restano comunque disciplinati dall’art. 70 del d.p.r. 207/2010.

Con riferimento ai quesiti di cui alla lettera d. trovano ancora applicazione, nelle more dell’emanazione delle Linee guida a cura dell’ANAC e tenuto conto che i contratti di attestazione sono stati sottoscritti sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, gli artt. 88 e 89, d.p.r. 207/2010 e, in generale, i principi dettati all’art. 50, d.lgs. 163/2006.

Per quanto concerne la questione relativa alla vigenza o meno dell’art. 7, comma 2, d.l. 30.12.2015, n. 210 (conv. con l. 25.02.2016, n. 21) nella parte in cui prevede l’estensione al decennio e fino al 31.07.2016 del periodo utile per la dimostrazione di taluni requisiti di qualificazione, si ritiene che la norma, riferendosi ad un articolo del Codice abrogato (art. 253, d.lgs. 163/2006) debba ritenersi essa stessa abrogata implicitamente con applicazione in via transitoria e nelle more dell’emanazione delle Linee guida, del d.p.r. 207/2010. In altri termini, per il futuro, i requisiti di ordine speciale dovranno essere verificati rispetto al quinquennio, come previsto dall’art. 83 del d.p.r. 207/2010.

Infine, con riferimento al quesito di cui alla lettera e. l’art. 36, comma 7, d.lgs. 163/2006 e in generale la disciplina dei consorzi stabili, si ritiene transitoriamente vigente in ragione delle norme contenute agli artt. 81 e 94, d.p.r. 207/2010, che ad essa rinvia, tenuto conto anche delle indicazioni interpretative fornite dall’ANAC nel Manuale sull’attività di qualificazione.

                                                                                                                          
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15 giungo 2016
 

 

Cessione del ramo d’azienda – Perdita della qualificazione SOA in corso di gara – Conseguenze

Consiglio di Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 813

Vero è che possono esistere situazioni di fatto in cui, ceduto un ramo d’azienda, la cedente mantenga comunque requisiti sostanziali tali da sorreggere ancora la qualificazione inerente al compendio ceduto, indipendentemente da ulteriori acquisizioni. E in questo senso può essere corretto il dubbio se, occorrendo, non sia possibile dare dell’art. 76 un’interpretazione non strettamente letterale, tale da consentire la nuova attestazione anche allo stato dei requisiti, cioè a prescindere da acquisizioni successive alla cessione.
Quella che è invece insostenibile è l’interpretazione inversa, e cioè che si possano dare cessioni di rami d’azienda senza perdita di diritto dell’attestazione relativa. E ciò perché un’interpretazione di questo segno sarebbe in contrasto con l’impianto di fondo della normativa vigente, alla stregua del quale la qualificazione non è autocertificata dalla parte interessata, ma “viene rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto giuridico che l’ha richiesta” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 70/2015, cit.).
In altri termini: la circostanza che, ceduto un ramo d’azienda, il soggetto cedente resti per avventura in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione non la esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione quell’<attestazione di qualificazione> che – a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 – “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
Poiché S. ha perso il requisito di qualificazione che avrebbe dovuto mantenere “non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (principio riaffermato da Cons. Stato, Ad. plen., n. 8/2015, cit.), l’appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. (…)
Come ha ritenuto altre volte questo Consiglio di Stato, non v’è contraddizione qualora, a seguito della cessione di un ramo o di una parte di ramo d’azienda, gli originari requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria siano perduti dal cedente senza per questo essere acquistati dal cessionario. Si può allora verificare che lo smembramento di un’articolazione dell’azienda dia luogo a due entità minori della precedente, ciascuna delle quali non possieda per intero detti requisiti o, comunque, che si abbia, come nella specie, una diminuzione del complesso aziendale, tale da far perdere una parte degli specifici requisiti originari (cfr. sez. VI, 25 maggio 2012, n. 3056; sez. III, n. 5573/2014, cit.).

SOA: nuove modalità e criteri per la quantificazione delle sanzioni pecuniarie ed interdittive

Società Organismi di Attestazione: modificato il Regolamento con nuove modalità e criteri per la quantificazione delle sanzioni pecuniarie ed interdittive.

Pubblicata la Delibera n. 115 del 10 febbraio 2016 che modifica il Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità mediante abrogazione espressa dell’Allegato 1 rubricato “Metodo di calcolo per l’applicazione delle sanzioni ex art. 73 dpr n. 207/2010” e conseguente riformulazione dell’art. 44 del citato Regolamento.

Deliberazione n. 115/2016

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Avvalimento della certificazione di qualità – Nel caso in cui la società ausiliata non possegga nessuno dei requisiti tecnici prescritti – Esclusione – Ragioni (Art. 49)

TAR Torino, 29.01.2016 n. 154
(testo integrale)
Ritiene il collegio dirimente, pur nella consapevolezza della sussistenza di contrasti giurisprudenziali in materia, la problematica relativa all’avvalimento del certificato di qualità; se è infatti vero che, negli appalti di lavori, la certificazione SOA menziona il certificato di qualità (sicchè, dichiarando di prestare la SOA e producendola, si comprova altresì che l’ausiliario possiede una certificazione di qualità), ciò non di meno non può non evidenziarsi come la certificazione di qualità sia una caratteristica immanente alla stessa e complessiva struttura aziendale; non si tratta cioè solo di mezzi o requisiti tecnici finalizzati ad una specifica attività, che ben possono essere messi singolarmente a disposizione, ma dell’intera struttura aziendale.
Il caso di specie presenta la peculiarità per cui la I. (che non possiede alcuno dei necessari requisiti tecnici, oltre che essere priva del certificato di qualità) diverrebbe una sorta di concorrente formale, a fronte dell’unico sostanziale concorrente, da individuarsi nell’ausiliaria, posto che non è dato comprendere quale parte del lavoro la IBN potrebbe eseguire con i propri mezzi, non idonei né certificati ad alcun fine.
Ammettere l’avvalimento “generalizzato” (con implicito avvalimento anche del certificato di qualità effettivamente non espressamente menzionato nel contratto) equivarrebbe a consentire una dissociazione sostanziale tra un concorrente solo formale (ausiliato) e il vero e unico concorrente sostanziale (ausiliario), soluzione che non pare consona alla normativa in materia di avvalimento. Non si tratterebbe infatti semplicemente di aumentare le capacità tecniche, e quindi concorrenziali, del concorrente ausiliato, bensì di fatto di permettergli di eseguire un lavoro interamente tramite una struttura aziendale terza. Pare al collegio che il principio di proporzionalità che governa la materia, usualmente invocato al fine di consentire il possibile allargamento delle formule e modalità di partecipazione, non possa che valere anche nel senso inverso, escludendo forme di partecipazione che svuotano di significato la presenza in gara dell’ausiliato.
Nel caso specifico, inoltre, le risorse umane messe a disposizione dall’ausiliaria nel contratto di avvalimento si compendiano in 2 unità lavorative, un capocantiere e un operaio specializzato i quali, nell’assetto contrattuale configurato dalle parti, dovrebbero sostanzialmente consentire l’intera esecuzione del contratto.
Alla luce di tale contesto pare al collegio preferibile quella giurisprudenza del giudice d’appello (Cons. St. n.5695/2015) che, ancora recentemente, ha escluso la possibilità di avvalimento per la certificazione di qualità per la sua intrinseca inerenza alla stessa soggettività del concorrente e per l’evidente rischio di abuso insito nella soluzione opposta, di cui lo specifico caso pare costituire un esempio.