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Impresa pubblica – Applicazione disciplina dei settori speciali – Criteri (art. 3 , 4 , 117 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 01.12.2017 n. 1690

Secondo le definizioni di cui all’art. 3, co. 1 lett. t), d.lgs. n. 50/2016, sono «imprese pubbliche, le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:
1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;
3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa».
Dagli atti del presente giudizio è emerso in maniera incontestata la ricorrenza dei requisiti sopra menzionati.
Acclarato, quindi, che si tratta di un’impresa pubblica, rileva, al fine della questione di giurisdizione, l’art. 3, comma 1, lett. e), secondo cui sono enti aggiudicatori le imprese pubbliche che svolgono una delle attività tra quelle indicate dagli articoli 115 a 121.
Tale norma succede a quella già contemplata dal d.lgs. 163/2006 (art. 3, comma 29), che aveva attuato la direttiva 2004/17/CE, varata al dichiarato fine di garantire la tutela della concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di enti operanti in settori sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, i c.d. settori esclusi, che, dopo l’intervento comunitario, sono divenuti i settori speciali (ex esclusi).
Come sottolineato dall’Adunanza Plenaria 16/2011, l’intervento del diritto comunitario, finalizzato ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, ha però comportato la necessità di mantenere i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione; conseguentemente, il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali, ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale.
L’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere, quindi, desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919 e Ad. Pl. cit.).

Le norme del Titolo IV del d.lgs. 50/2016 si applicano, ai sensi dell’art. 117, alla messa a disposizione e alla gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile. Le imprese pubbliche, quindi, quando affidano un appalto in tali settori devono osservare le specifiche regole concorrenziali delineati nel titolo IV sopra citato. Non si possono applicare tali norme in relazione a servizi che sono solo collegati al settore speciale di riferimento; va, infatti, evidenziato che il legislatore limita l’autonomia negoziale delle imprese pubbliche, imponendo loro determinate regole, solo perché in determinati settori, caratterizzati da un sostanziale monopolio, è necessario favorire la concorrenza. Tali esigenze, tuttavia, non sussistono qualora il servizio affidato non rientri nei settori speciali né è strettamente strumentale all’attività propria del concessionario di pubblico servizio

Né può sostenersi che la A. s.p.a. sia un organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), non essendo emerso che la relativa attività abbia carattere non industriale e commerciale.
Ciò trova conferma nella previsione di cui all’art. 8, d.lgs. n. 50/2016: «1. Gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un’attività di cui agli articoli da 115 a 121 [compresa, dunque, la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile e l’alimentazione di tali reti con acqua potabile, di cui all’art. 117], i concorsi di progettazione organizzati per il perseguimento di tale attività, nonché le concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori, non sono soggetti al presente codice se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili […]». A tal fine, sono mercati liberamente accessibili quelli indicati nell’allegato VI del codice, per i quali sono stati adottati i provvedimenti attuativi, ovvero quelli rispetto ai quali l’accesso è libero di fatto e di diritto; sicché, con l’adozione dei previsti provvedimenti attuativi, l’esclusione riguarderà anche il servizio idrico integrato (compreso nel citato all. VI come «C. Produzione, trasporto o distribuzione di acqua potabile»).
Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha fatto applicazione di tale principio, anche se nel vigore del vecchio codice degli appalti, evidenziando che dinanzi ad un appalto estraneo ai settori speciali, di cui all’art. 217, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, che sia stato posto in essere da un’impresa pubblica, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per converso, la giurisdizione del giudice ordinario (Consiglio di Stato, sez. V, 03/02/2015, n. 497).

Settori speciali – Cauzioni – Disciplina applicabile (art. 93 , 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 24.11.2017 n. 2740

Le disposizioni in materia di cauzioni dettate per i settori ordinari possono trovare applicazione nei settori speciali solo se la lex specialis espressamente le richiami. In altri termini è da condividere la considerazione che nei settori de quibus “alla luce del correlativo e consequenziale espandersi della potestà discrezionale delle stazioni appaltanti nell’individuazione della lex specialis in materia di garanzie fideiussorie, stante l’assenza di una disciplina normativa primaria espressa sulle garanzie di offerta e di esecuzione, deve dunque riconoscersi, in astratto, la possibilità che ogni singola gara sia autonomamente regolamentata anche in difformità dalle previsioni recate dall’art. 75, d.lg. n. 163 del 2006, essendo rimessa a ciascuna Amministrazione procedente la discrezionalità in ordine all’applicazione o meno della normativa sulle garanzie prevista per gli altri settori” (T.A.R. Roma,Lazio, sez. II, 05/03/2014 n. 2550). 
E tuttavia, “essendo rimessa alla lex specialis di ogni singolo appalto la predisposizione della normativa al riguardo, tale facoltà deve essere esercitata nel rispetto del nesso di necessità della deroga rispetto all’oggetto dell’appalto e del principio di proporzionalità, da coniugarsi con il perseguimento della tutela della concorrenza e del principio di massima partecipazione, dovendo la stazione appaltante stabilire le modalità di prestazione della cauzione e il relativo ammontare in modo coerente con la natura e l’oggetto dell’appalto, dovendo garantire ai partecipanti analoghe – rispetto a quelle dei settori classici – condizioni di accesso alla gara, laddove la stessa non abbia quel carattere di specificità che ne giustifica la deroga alla disciplina generale” (così sempre T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 05/03/2014 n. 2550).

Settori speciali – Composizione della Commissione – Incompatibilità del Presidente – Disciplina settori ordinari – Inapplicabilità (art. 77 , 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 16.11.2017 n. 1360

Quanto alla legittimità della composizione della commissione, si richiama il precedente TAR Brescia, sez. II, 19 dicembre 2016, n. 1757, secondo cui la norma dell’art. 77 prima parte del D.Lgs. n. 50/2016 (che disciplina la composizione della Commissione di aggiudicazione) è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude. Sino a quel momento, ai sensi del comma 12, dello stesso art. 77, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.
Peraltro il legislatore del 2016 ha esplicitato come gli affidamenti dei settori speciali non siano assoggettati a tale disposizione, per quanto attiene alla competenza dei commissari. Il Collegio non ravvisa, dunque, ragione di discostarsi dal principio affermato dalla giurisprudenza, secondo cui tale requisito “deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare” e “compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara” (TAR Lombardia, Sez. IV Milano, 24/07/2015, n. 1828; in senso conforme: TAR Lombardia, Sez. II Brescia, 08/01/2011, n. 21; TAR Lazio, Sez. II Roma, 28/01/2016, n. 1242).

Per quanto attiene, infine, all’incompatibilità del Presidente della Commissione di gara, si deve, in primo luogo precisare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante e quanto inteso, in sede di sommaria delibazione dell’incidente cautelare da questo Tribunale, la ricorrente non ha censurato una situazione di incompatibilità a causa della coincidenza tra RUP e componente della commissione di gara, ma, invece, la coincidenza tra Presidente della Commissione di gara e soggetto cui è attribuibile la paternità dell’elaborato progettuale posto a base della gara, tenuto conto, in particolare, che la relazione tecnica proviene proprio dalla “Direzione infrastrutture”, diretta dallo stesso (…) e cui deve essere attribuita la paternità dello stesso, in assenza di una diversa sottoscrizione degli atti tecnici.(…)
Ciò chiarito, ribadita la non applicazione dell’art. 77, sia ratione temporis, che in ragione della particolare natura dell’appalto, ricadente nella disciplina dei settori speciali, si ritiene che la designazione sia comunque avvenuta in modo conforme alla norma.
È pur vero, infatti, che l’art. 77 citato ha innovato, con riguardo alla composizione della commissione giudicatrice non solo con riferimento ai soggetti che possono farvi parte, ma anche con specifico riferimento alla figura del Presidente. Nel codice previgente (comma 4 dell’art. 84 del d. lgs. 163/2016) si affermava che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Oggi tale distinzione è scomparsa, con la conseguenza che deve essere esclusa dalla partecipazione alla commissione qualsiasi figura che abbia precedentemente svolto attività di preparazione degli atti di gara. Ma proprio il fatto che il legislatore abbia chiarito, al comma 13, come “Il presente articolo non si applica alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, appare sufficiente a escludere che l’innovativa disciplina dovesse trovare applicazione nel caso di specie, ricadente in quella speciale ai sensi dell’art. 119 del d. lgs. 50/2016.

Settori speciali – Omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali – Soccorso istruttorio (art. 83 , 95 , 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 14.11.2017 n. 1161

In assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo e di dubbi in ordine all’applicabilità ad un appalto in settori speciali del disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è illegittima l’esclusione del concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza, senza che sia stato attivato il soccorso istruttorio.

La questione dell’indicazione dei costi interni di sicurezza e dell’eventuale soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione era stata dibattuta nella vigenza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 per essere definita infine dalle decisioni dell’Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19 e n. 20.
Nel frattempo veniva emanato il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che, all’articolo 95, comma 10, contiene un’apposita previsione (“Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) (…)”). A tale novità normativa si sono riferite anche le citate pronunce dell’Adunanza plenaria, ai punti 37 e 39, le quali evidenziano che essa “ora risolve la questione” della mancanza di “una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.
Anche rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (T.A.R. Campania, Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’articolo 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo (T.A.R. Campania, Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; T.A.R. Lazio, Sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12 dicembre 2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11 gennaio 2017 n. 2). Tale divaricazione dei risultati ermeneutici ha indotto il T.A.R. Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25 luglio 2017.
Al proposito si deve ricordare che le menzionate ordinanze della Corte di giustizia hanno chiaramente delimitato l’ambito della compatibilità della legislazione nazionale con le direttive di settore. In particolare, nella ivi evocata sentenza Pippo Pizzo, è stato affermato, al punto 36, che l’obbligo di trasparenza, che costituisce il corollario della principio di parità di trattamento, “ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata)”. Di conseguenza, “nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”.
Sotto altro aspetto, si deve rammentare che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali (così come tutte le altre autorità interne) sono tenuti ad interpretarlo, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva trasposta, così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi, pertanto, all’art. 288, terzo comma, TFUE. Tale obbligo d’interpretazione conforme, che assicura la piena efficacia del diritto dell’Unione, riguarda l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale, sia anteriori che posteriori alla direttiva di cui trattasi (sentenze 13 novembre 1990, causa C‑106/89, Marleasing, e 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07, Angelidaki).
In particolare, il collegio non può sottrarsi a tale principio (peraltro corrispondente al dettato dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione) il quale “esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima” (sentenza Angelidaki, cit., punto 200).
Quanto premesso già sarebbe sufficiente per dubitare che la mera introduzione all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (in assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo) possa rendere compatibile con il diritto dell’Unione l’automatica esclusione del concorrente, laddove, nell’offerta, manchi l’indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali.
In realtà, nella fattispecie concreta, non è neppure chiara e inequivocabile la possibilità di applicare l’articolo 95, nelle parti d’interesse, direttamente alla gara in esame, ovvero senza l’intermediazione di un’interpretazione della norma nazionale che ne precisi la portata. Ciò sotto due distinti punti di vista.
Quanto al primo, si deve rimarcare che, mentre l’articolo 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 regola i criteri di aggiudicazione dell’appalto per i settori ordinari, a norma dell’articolo 118 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la procedura contestata in questa sede è soggetta alla disciplina dedicata ai settori speciali.
Nello specifico, l’articolo 95 trova applicazione nei settori speciali in forza del rinvio operato dal primo comma dell’articolo 133 (“Principi generali per la selezione dei partecipanti”), per il quale “Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97”. A tale norma si aggiunge poi il sesto comma dello stesso articolo 133 che prevede: “Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l’appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97”.
È evidente perciò che il detto amplissimo rinvio non si presenta diretto ed immediato ma necessita di un’ulteriore verifica, come emerge dalle locuzioni “per quanto compatibili” (al primo comma dell’articolo 133) e “conformità delle offerte (…) alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse” (al sesto comma).
Quanto al secondo punto di vista, sotto il quale non è chiara e inequivocabile la riferibilità dell’articolo 95 direttamente alla gara in esame, è opportuno considerare la relativa formulazione nel suo insieme.
Nell’ambito dell’articolato, solo il quarto e quinto comma sono dedicati espressamente al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre, per la maggioranza dei successivi, occorre verificare partitamente se si riferiscano solo agli appalti assegnabili in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero comprendano anche quelle al massimo ribasso.
In particolare, non è chiaro se il comma 10, laddove menziona l’offerta attribuendole la qualità di “economica”, presupponga o meno che essa si accompagni ad un’offerta tecnica.
Di riflesso, non può neppure escludersi una lettura dell’invito alla gara controversa che spieghi l’assenza di qualsiasi accenno agli oneri di sicurezza interni come conseguenza di una ritenuta estraneità di questa procedura negoziata alla sfera di applicazione dell’articolo 95.
In conclusione, nel caso in esame, in cui ricorre una situazione di affidamento ingenerato, per molteplici ragioni già illustrate, dalla stazione appaltante, la carenza della quota di prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza interni deve reputarsi non sostanziale, bensì solo formale, sicché il soccorso istruttorio diventa doveroso, come chiarito dalle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 19 e 20 del 2016. Né esso è precluso dal disposto dell’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici poiché, per quanto sopra osservato, la lacuna nelle dichiarazioni del concorrente non si presenta essenziale, non introducendo un elemento di effettiva incertezza dell’offerta.

Settori speciali – Affidamento di servizi strumentali o attinenti – Applicazione Codice dei contratti – Presupposti (art. 3 , 114  d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 11.08.2017 n.  1024

Il ricorso in esame tende alla rinnovazione integrale della gara, sostenendo che essa si sarebbe svolta in modo illegittimo, non essendo state applicate le regole proprie dell’evidenza pubblica e, in particolare, i principi fondamentali del d. lgs. 50/2016, in specie in termini di garanzia della pubblicità delle operazioni di selezione. (…) 
L’art. 3 del d. lgs. 50/2016 definisce come «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, avente le caratteristiche di cui all’elenco non tassativo contenuto nell’allegato IV e cioè:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalità giuridica;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
La parte intimata non è, dunque, qualificabile come organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze aventi carattere non industriale o commerciale.
Come chiarito dalla giurisprudenza, esigenze siffatte sono quelle che si soddisfano senza correre il rischio di impresa e in modo diverso dall’offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l’influenza dominante del soggetto pubblico. Condizione che non può essere ravvisata laddove, come nel caso di specie, il soggetto appaltatore sia una società quotata in borsa, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore.
Infine, la parte intimata potrebbe essere soggetta alla pubblica evidenza in base alla sua indubbia qualità di ente aggiudicatore attivo nei settori speciali (terza ipotesi legislativa), ma a tale fine risulta determinante la natura del servizio per cui è causa.
In base al principio affermato dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 16/2011, tale qualità sussiste solo in relazione ad appalti strettamente strumentali all’attività propria del concessionario di pubblico servizio.
Strumentalità che nel caso di specie non si ravvisa.
L’art. 114, infatti, assoggetta all’applicazione del Codice tutti i soggetti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (gas, elettricità, acqua, trasporti e servizi postali).
La valutazione di sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale impone, dunque, preliminarmente, l’accertamento dell’effettiva natura del servizio oggetto di affidamento, al fine di stabilire se essa debba essere qualificato come strumentale all’esercizio dell’attività preordinata a garantire la fornitura di servizi nei settori esclusi.
Ciò è quanto parte ricorrente sostiene, laddove deduce che l’affidamento dell’appalto in questione avrebbe dovuto essere, in linea di principio, comunque assoggettata all’evidenza pubblica, in quanto riconducibile nell’ambito della categoria di quei servizi che possono essere considerati strumentali all’attività di concessionario dei servizi nei settori speciali, secondo quanto affermato nel precedente di cui alla sentenza Consiglio di Stato, n. 3896/2016.
A tal fine, però, dovrebbe essere dimostrato che il servizio oggetto del contratto, per le sue peculiari caratteristiche e finalità, abbia, almeno prevalentemente, attinenza con lo svolgimento di attività nei settori esclusi (requisito oggettivo essenziale per l’applicazione della particolare disciplina pubblicistica).  (…)
Ciononostante, solo una minima parte dei servizi richiesti ha attinenza con la gestione degli impianti, mentre l’assoluta prevalenza di essi riguarda i servizi di portierato e reception (controllo degli accessi e la regolazione del flusso di persone e di merci) da svolgere a favore delle sedi istituzionali e uffici amministrativi e servizi di vigilanza (e cioè custodia della proprietà immobiliare) sia presso le sedi istituzionali e amministrative, che a favore degli impianti di produzione di energia elettrica e, in misura assai residuale, a beneficio di altri impianti.
Si tratta, dunque, di servizi di custodia e controllo del patrimonio aziendale, ovvero complementari e trasversali a qualsiasi tipo di attività e non anche funzionali al regolare funzionamento e all’operatività degli impianti, garantito da un sistema di controllo interno, mediante telesorveglianza e non solo, gestito da personale interno.
Ciò risulta confermato anche dal fatto che il servizio deve essere svolto in favore di tutte le società del gruppo e, dunque, risponde a “scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121”, nel senso previsto dall’art. 14 d.lgs. 50 del 2016 (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 314 del 2016).
Inoltre, la produzione di energia elettrica non rientra più nei settori speciali (data la piena apertura alla concorrenza), con la conseguenza che la disciplina ad essi relativa non può trovare applicazione per il solo fatto che il capitolato prevede la prestazione del servizio anche a favore di centrali termoelettriche o impianti idroelettrici. L’art. 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, stabilisce che gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un’attività di cui agli articoli da 115 a 121 non sono soggetti al Codice contratti, se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. E l’allegato VI del Codice prevede espressamente che sono mercati liberamente accessibili – e quindi sottratti all’applicazione del Codice – tra gli altri, il settore della produzione di elettricità per il quale sia stata attuata la direttiva 2009/72/CE. (…)
Ne deriva che i servizi richiesti non possono essere qualificati come aventi natura strumentale all’attività svolta dalla società nei settori esclusi, in quanto la vigilanza propriamente destinata a garantire la sicurezza in tali settori è gestita da personale interno, mentre quella oggetto dell’appalto e il servizio di portierato si connotano per caratteristiche del tutto prive di specialità tecnica che, dunque, li rendono trasversali a qualsiasi tipo di attività esercitata dalla committente.
Non può, quindi, trovare applicazione il principio della prevalenza, che finirebbe per attrarre nell’ambito di applicazione dell’evidenza pubblica anche portierato e vigilanza delle sede amministrative, in quanto i servizi affidati con gli atti impugnati attengono in misura preponderante al portierato e alla vigilanza delle sedi amministrative e/o di impianti strumentali alla produzione di servizi in ambiti non più rientranti nei settori esclusi (produzione di energia elettrica), corrispondenti a 99 siti su 106 elencati (43 uffici amministrativi, 36 centrali elettriche e 10 impianti idroelettrici tutti esenti per le ragioni suddette e 10 tra termovalorizzatori e impianti di recupero rifiuti, ritenuti anch’essi esenti rispetto alle regole dell’evidenza pubblica).
Peraltro, il criterio di “prevalenza” di cui all’art. 28, co. 12, lett. c), del Codice, non opererebbe comunque, perché, nel caso di specie, non si fa questione della compresenza all’interno del contratto unitario di (parti di) prestazioni di lavori, servizi o forniture, essendo incontestato che oggetto dell’appalto è esclusivamente la prestazione di servizi di portierato e vigilanza: servizi che, si ribadisce ancora una volta, non hanno natura strumentale rispetto alla limitata attività propria dei settori esclusi esercitata nei siti in cui verrà svolto il servizio di portierato e guardiania.
Potrebbe, invece, in linea di principio, trovare applicazione l’art. 10 del d. lgs. 50/2016, secondo cui “A un appalto destinato all’esercizio di più attività nei settori speciali si applicano le disposizioni relative alla principale attività cui è destinato”, ma le stesse ricorrenti hanno confermato che l’attività prevalente si svolgerebbe presso impianti di produzione elettrica e, dunque, esenti, per quanto già più sopra detto, dall’applicazione del codice dei contratti.

1) Rito superaccelerato o superspeciale – Presupposti – Netta distinzione tra fase di ammissione o di esclusione e fase di aggiudicazione – 2) Raggruppamenti temporanei tra imprese o professionisti – Disciplina applicabile ai settori speciali (artt. 29 , 48 , 76 , 114 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 14.04.2017 n. 394

1. – Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art. 120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016).
– Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.
In fattispecie – come quella in esame – in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a..
Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da AQP, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.
– In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”.
A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113)” (Cons. Stato sent. 4994/2016).
– Deve, da ultimo, rilevarsi come la presente definizione della controversia attraverso la sentenza in forma semplificata, all’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, contribuisca, pur in applicazione dell’unico rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., alla rapida costituzione di certezze giuridiche sulla procedura di gara, nel rispetto delle esigenze che hanno indotto il legislatore a riformare il Codice degli appalti.
Per quanto esposto il Collegio applica al caso in esame l’unico rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a. e respinge l’eccezione di inammissibilità.

2. – Ne consegue che, al candidato invitato a partecipare in quanto soggetto qualificato inserito nell’albo dei fornitori, la lettera d’invito possa imporre “ulteriori condizioni e prescrizioni” derivanti dalla peculiarità della gara e delle esigenze ad essa sottese. Tra di esse, il bando in esame, ha previsto espressamente la possibilità di costituire RTP, né ha introdotto limitazioni alla possibilità di utilizzo dell’avvalimento.
Una diversa e più restrittiva lettura della lex specialis, del resto, si porrebbe in contrasto con l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, sent. 1015 del 14.03.2016, sez. III, 14 gennaio 2015, nr. 58).
In tal senso depone anche la recente giurisprudenza richiamata da AQP, che, con riferimento al disposto dell’art. 37 comma 12° del D.Lgs. n. 163/2006 (ora art 48 comma 11 del D.Lgs 50/2016), ha stabilito che eventuali limiti o condizioni imposte alla possibilità per il concorrente invitato ad una gara ristretta di presentarsi quale mandatario di un raggruppamento sarebbero da intendersi come tese ad introdurre condizioni di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, “non conformi alle norme di legge, e quindi nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006” (v. T.A.R. Palermo, sez. III, sent. 18 del 5.01.2017).
La previsione di cui all’art. 48, comma 11 D. Lgs. 50/2016, applicabile agli appalti nei settori speciali come quello oggetto di giudizio, richiamato anche dalle parti resistenti in giudizio, contribuisce a supportare ulteriormente la possibilità dell’operatore economico invitato individualmente di “presentare offerta di per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.
Dirimente, da ultimo, è quanto rilevato dal controinteressato circa l’omessa impugnazione delle previsioni della lettera d’invito e del Regolamento dell’Albo dei fornitori di Acquedotto Pugliese s.p.a., risultando gli atti di gara adottati in conformità alle relative previsioni.

Settori speciali – Revisione dei prezzi – Rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea

Consiglio di Stato, sez. IV, 22.03.2017 n. 1297  

I QUESITI PROPOSTI:
Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, sia di interpretazione che di validità, si rende, quindi, necessario, da parte di questo Consiglio di Stato quale giudice di ultima istanza, alla luce di quanto affermato dalla consolidata giurisprudenza della stessa Corte di giustizia (cfr. ex plurimis, in ordine al rinvio pregiudiziale, Sez. IV, 18 luglio 2013 C-136/12 laddove essa precisa, par. 25, che : “. . . qualora non esista alcun ricorso giurisdizionale avverso la decisione di un giudice nazionale, quest’ultimo è, in linea di principio, tenuto a rivolgersi alla Corte ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE quando è chiamato a pronunciarsi su una questione di interpretazione del predetto Trattato”; in ordine al rinvio di validità, nel senso dell’obbligatorietà assoluta del medesimo, Corte di giustizia, 6 dicembre 2005, C-461/03; 21 marzo 2000, C-6/99). Né sussistono, nel caso di specie, le deroghe a tale principio, come enucleate dalla giurisprudenza della medesima Corte di giustizia relativamente al rinvio pregiudiziale di interpretazione.
Il Collegio, pertanto, in ciò accogliendo anche la domanda formulata da parte appellante, ritiene di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato FUE, le seguenti questioni pregiudiziali, ordinate logicamente, formulando i corrispondenti quesiti:
a) se sia conforme al diritto dell’Unione Europea (in particolare con gli articoli 3, co.3, TUE, artt. 26, 56/58 e 101 TFUE, art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) ed alla Direttiva n. 17/2004 l’interpretazione del diritto interno che escluda la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai cd. settori speciali, con particolare riguardo a quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la stessa Direttiva, ma legati a questi ultimi da un nesso di strumentalità;
b) se la Direttiva n. 17/2004 (ove si ritenga che l’esclusione della revisione dei prezzi in tutti i contratti stipulati ed applicati nell’ambito dei cd. settori speciali discenda direttamente da essa), sia conforme ai principi dell’Unione Europea (in particolare, agli articoli 3,co. 1 TUE, 26, 56/58 e 101 TFUE, art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), “per l’ingiustizia, la sproporzionatezza, l’alterazione dell’equilibrio contrattuale e, pertanto, delle regole di un mercato efficiente”.

Servizi di natura tecnica ed intellettuale sotto soglia comunitaria – Offerta al minor prezzo ed offerta economicamente più vantaggiosa – Scelta del criterio (art. 95 , 144 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Reggio Calabria, 30.11.2016 n. 1186

La gara controversa, indetta dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/16, riguarda un appalto:
– di importo complessivo pari euro 58.522,10 oltre I.V.A., inferiore alla soglia comunitaria, ai sensi dell’art. 35 del Codice vigente;
– attratto all’ambito dei settori speciali, in quanto strumentale al servizio di trasporto di cui all’art. 118 del Codice, secondo i principi elaborati dalla più recente giurisprudenza con riferimento all’abrogato D. Lgs. n. 163/06; si è infatti condivisibilmente affermato, su fattispecie pressoché identica a quella qui in esame, che
“… l’attività svolta da ATAC Spa rientra nell’ambito dei cc.dd. settori speciali e, specificamente, in quello dei servizi di trasporto di cui all’art. 210 del d.lgs. n. 163 del 2006…
L’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali, quindi, non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma deve tener conto anche di un parametro di tipo oggettivo, relativo alla riferibilità del servizio all’attività speciale.
L’oggetto dell’appalto di cui al lotto 1 è costituito dalle prestazioni sanitarie previste dal D.M. n. 88 del 1999 e dalle altre normative vigenti in materia di rapporto di lavoro. In particolare, le società concorrenti sono state invitate a presentare un’offerta relativamente alle prestazioni sanitarie inerenti le visite mediche di revisione del personale di movimento previste dal protocollo sanitario punto 9 del D.M. n. 88 del 1999 …
Il Collegio ritiene che l’aggiudicazione dell’appalto sia strumentale, ponendosi in rapporto di mezzo a fine, all’esercizio dell’attività istituzionale di trasporto svolto dell’Azienda, per cui rientra, sia pure indirettamente, tra gli scopi propri (core business) dello stesso.
L’aggiudicazione dell’appalto, quindi, è avvenuta per uno scopo omogeneo, e non diverso, rispetto all’esercizio dell’attività istituzionale, con conseguente inapplicabilità dell’art. 217 d.lgs. n. 163 del 2006 ed applicabilità della parte III del codice dei contratti pubblici (T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 18 febbraio 2013, n. 1778);
– rientrante nell’Allegato IX al Codice, trattandosi di servizio sanitario (CPV 85147000 – 1);
– soggetto all’applicazione dei principi e dei divieti posti dall’art. 95 del Codice, in tema di scelta del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù dell’esplicito rinvio operato, per tutti gli appalti dei settori speciali, dall’art. 133, I comma, dello stesso Codice (applicabile anche ai servizi specifici di cui all’Allegato IX, per effetto della previsione dell’art. 114, I comma, il quale estende in via generale l’applicabilità della disciplina del Titolo VI – Capo I del Codice, ivi compreso l’art. 133 e le norme da quest’ultimo richiamate, anche ai servizi elencati nell’Allegato IX e menzionati nell’art. 140, I comma).
Ne consegue che la stazione appaltante ha illegittimamente optato per l’aggiudicazione al prezzo più basso, in violazione della regola desumibile dal combinato disposto dei commi III e IV dell’art. 95 del Codice.
Da un lato, il comma IV dell’art. 95 prevede le ipotesi tassative nelle quali è ancora consentito, secondo la discrezionale e motivata scelta della stazione appaltante, l’utilizzo del massimo ribasso: e tra queste verrebbe in rilievo, secondo la difesa di ATAM, la lett. b) per i servizi “con caratteristiche standardizzate”, ovvero la lett. c) per i servizi “caratterizzati da elevata ripetitività”.
Dall’altro, deve considerarsi che il comma III dell’art. 95 stabilisce, in termini imperativi ed in via di specialità, che “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglio rapporto qualità/prezzo:
… b) i contratti relativi all’affidamento … degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro”.
Il servizio di sorveglianza sanitaria è riconducibile alla categoria dei servizi di natura intellettuale.
La specialità ed inderogabilità del divieto sancito dal comma III dell’art. 95, per i servizi intellettuali di importo superiore a 40.000 euro, rende irrilevante stabilire se l’appalto per la sorveglianza sanitaria sia, nelle concrete modalità prefigurate dall’ATAM, standardizzato o ripetitivo.
Il Codice, infatti, non consente in alcun modo l’utilizzo del criterio del prezzo più basso per l’affidamento dei servizi di natura intellettuale, quand’anche questi presentino uno dei caratteri alternativamente indicati dal comma IV.
Per quanto detto, il bando di gara è illegittimo, nella parte in cui ha previsto l’aggiudicazione al massimo ribasso sull’importo a base d’asta, e va annullato.

Procedura telematica – Oneri di sicurezza aziendale – Obbligo di indicazione – Mancata previsione nel modulo informatico predisposto dalla Stazione appaltante – Irrilevanza (Artt. 86, 87, 206)

TAR Roma, 08.01.2016 n. 176
(testo integrale)

“Quanto al merito della stessa – e precisato che l’art. 206 d.lgs. n. 163/06, in disparte la riferibilità ai “settori speciali” dell’appalto per cui è controversia (avente a oggetto la manutenzione dei sistemi di “controllo accessi e rilevazione presenza e delle barriere di controllo accessi” installati presso i siti aziendali di T.), non consente di ritenere che i concorrenti siano dispensati dall’obbligo di indicare in offerta i costi relativi alla sicurezza (tenuto anche conto del rinvio operato dalla menzionata disposizione agli artt. 86 e 87) –, va anzitutto sottolineato che proprio nel disciplinare di gara è stata richiamata “l’attenzione sul fatto che […] ai sensi dell’art. 87, comma 4 del d.lgs. 163/2006, l’offerta deve recare la specificazione dei costi relativi alla sicurezza (costi per la sicurezza aziendale diversi da quelli per rischi da interferenze indicati dalla stazione appaltante e non soggetti a ribasso)” (punto V.2, ult. cpv., n. 2).
Tale chiara previsione della lex specialis rende ininfluente l’assunto che nel modulo informatico da inviare alla stazione appaltante non sarebbe contemplato un campo dedicato a tale voce.
Non può, poi, dubitarsi (né le parti dubitano) della sussistenza dell’obbligo di specifica indicazione nell’offerta dei costi in questione, secondo quanto prescritto dal d.lgs. n. 163/06 (artt. 86, co. 2-bis, e 87, co. 4; v. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2015, n. 5340, cui si rinvia ai sensi degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d, e 124, co. 10, c.p.a.)”.

1. Gara telematica, obbligo di pubblicità delle fasi di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche, inapplicabilità – 2. Impresa cooptata, oneri dichiarativi, omissione, non comporta esclusione, ragioni (Art. 95 dPR 207/2010)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2015 n. 5824
(testo integrale)

1. – L’appellante lamenta violazione del principio di pubblicità delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche.
Il principio invocato non è applicabile nella presente fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.
Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell’ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l’utilizzo di strumenti cartacei; dall’altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.
I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.
E’ peraltro vero che la procedura si è svolta mediante supporto cartaceo nella fase finale, nella quale la seconda e la terza classificate hanno dovuto manifestare la volontà di accettare il ribasso contenuto nella migliore offerta.
Peraltro, a tale riguardo deve essere osservato che in tale fase le partecipanti non dovevano presentare un’offerta di contenuto non conoscibile da terzi, riguardo alla quale si pone il problema di non sostituibilità (come può avvenire, con metodi che costituiscono grave reato, per sostituire un’offerta non vincitrice con altra, migliore di tutte le rimanenti) e di certezza della non conoscibilità, al fine di evitare che altre partecipanti alla gara possano graduare la propria proposta sulle altre.
Nel caso in esame, infatti, le manifestazioni di volontà di cui si tratta avevano un contenuto certo e immodificabile (accettazione o non accettazione del miglior ribasso offerto) per cui la genuinità delle offerte era assicurata anche in mancanza della seduta pubblica.

2. – L’appellante sostiene che la prima aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto ha partecipato insieme ad altro soggetto indicato come cooptato mentre la sua partecipazione al procedimento è stata pari a quella di un associato nell’ambito di un raggruppamento, senza rispettare quanto necessario per costituire l’associazione temporanea.
La tesi non è condivisibile.
Contrariamente a quanto avvenuto nel precedente al quale si richiama l’appellante (C. di S., V, 26 febbraio 2013, n. 4278) nel presente caso la cooptata non ha assunto alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante.
La sottoscrizione della domanda, dell’offerta e dei documenti relativi alla cauzione appaiono quindi un mero rafforzamento dell’obbligazione assunta dalla cooptante, senza che muti la qualificazione del rapporto e quindi degli obblighi che su di essa incombono.
L’appellante sostiene che la cooptata doveva dimostrare all’atto della partecipazione il possesso dei necessari requisiti.
Al riguardo, il Collegio condivide la tesi del primo giudice il quale rileva che la normativa di gara non accollava tale onere ai partecipanti che intendessero avvalersi di una cooptata; in tale situazione di fatto, legittimamente l’appellante ha ammesso l’utilizzo del soccorso istruttorio.
L’appellante lamenta violazione dell’art. 38 primo comma lett. b) e c) del d. lgs. 163/2006, essendo stata omessa l’indicazione del cessionario del ramo d’azienda dell’impresa cooptata.
Anche a questo proposito deve essere ribadito che il rapporto fra l’aggiudicataria e l’altra impresa è di mera cooptazione, e che la cooptata non assume la qualità di concorrente.
Può condividersi l’assunto secondo il quale anche la cooptata deve dimostrare i proprio requisiti morali (è più dubbio se debba dimostrare anche quelli della cessionaria), ma nella laconicità della normativa (art. 92, quinto comma, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), tale da rendere incerta la portata degli obblighi a carico della concorrente e della cooptata, incertezza non chiarita dal bando di gara, l’omissione può portare solo alla richiesta, da parte della stazione appaltante, di documentazione integrativa.
Di conseguenza la censura per assumere un significato sostanziale, e non di mera forma, dovrebbe individuare una concreta circostanza che avrebbe inficiato in concreto la partecipazione alla gara della concorrente o quanto meno della cooptata.
Atteso che l’appellante si è limitata a contestare la mancanza della dichiarazione di cui sopra, la censura deve essere respinta.