Archivi tag: servizi legali

Linee guida ANAC n. 12: ” Affidamento dei servizi legali “

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha approvato, con la Delibera del 24 ottobre 2018 n. 907, le Linee Guida ANAC n. 12 che forniscono chiarimenti sulle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali alla luce della nuova disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50). Le Linee Guida entreranno in vigore quindici giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Linee Guida n. 12 approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 907 del 24.10.2018 

Relazione AIR

Servizi legali: nuovo parere CDS sulle Linee Guida ANAC

Il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale, si è espresso nuovamente in ordine alle Linee guida per l’affidamento dei servizi legali dell’ANAC (link al precedente parere)

Consiglio di Stato, comm. spec., 03.08.2018 n. 2017

Oggetto: ANAC – Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida per l’affidamento dei servizi legali.

LA COMMISSIONE SPECIALE del 9 aprile 2018

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0098019 in data 03/08/2017 con la quale il Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e uditi i relatori Vincenzo Lopilato, Federico Di Matteo;

I. La natura delle linee guida adottate da Anac sull’affidamento dei servizi legali

Le linee guida in esame sono state adottate dall’Autorità nell’esercizio del potere di regolazione riconosciutole dall’art. 213, comma 2, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Si è avvertita l’esigenza di intervenire per l’esistenza di dubbi interpretativi insorti negli operatori del settore in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato la materia dell’affidamento dei servizi legali, oltre che per la riscontrata disomogeneità dei procedimenti amministrativi seguiti dalle diverse amministrazioni per l’affidamento dei servizi in questione.

Si tratta, dunque, di linee guida non vincolanti che, alla luce dei criteri generali già definiti dal Consiglio di Stato (comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 855), hanno natura di provvedimenti amministrativi.

II. Il procedimento seguito per l’elaborazione delle linee guida.

L’Autorità ha puntualmente seguito la procedura descritta dall’art. 213, comma 2, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, avendo svolto una consultazione on line nel periodo dal 10 aprile 2017 al 10 maggio 2017 sul documento denominato «L’affidamento dei servizi legali» che ha portato ad acquisire i contributi di 28 operatori delle diverse categorie interessate (stazioni appaltanti, associazioni di categoria, ordini professionali ed operatori economici).

All’esito sono state, dunque, redatte le linee guida, trasmesse al Consiglio di Stato unitamente ad un documento di «analisi di impatto della regolamentazione (AIR)», nel quale sono descritti il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle linee guida stesse.

Questo Consiglio di Stato, con il parere interlocutorio della Commissione speciale, 6 ottobre 2017, n. 2109, ha richiesto all’Autorità di acquisire il parere anche del Consiglio nazionale forense, quale ente pubblico di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura italiana, nonché del Ministero della Giustizia, quale Amministrazione vigilante sugli ordini professionali, e del Ministero dei trasporti e delle infrastrutture quale soggetto chiamato a dare attuazione alle disposizioni del codice. I pareri sono stati acquisiti e trasmessi.

L’analisi delle linee guida in esame presuppone l’individuazione: i) della tipologia di contratti che possono essere stipulati tra pubblica amministrazione e avvocati; ii) delle norme del Codice dei contratti a tali contratti applicabili; iii) la modalità di attuazione concreta delle suddette norme.

III. Tipologie di contratti.

In relazione alla prima questione, deve rilevarsi che le prestazioni di servizi legali − alla luce della causa, intesa come funzione economico-individuale dell’operazione negoziale − possono essere inquadrate in due differenti tipologie di contratti a seconda della esigenze da soddisfare e dunque della funzione svolta.

In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.).

E’ questa l’ordinaria modalità attraverso la quale i servizi legali vengono prestati. Il contratto tra avvocato e cliente, infatti, si caratterizza per il fatto che il primo esegue l’incarico assunto personalmente. La prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi è ragione dell’intuitus personae che connota il contratto d’opera professionale: il cliente decide di affidarsi a quel professionista perché ne riconosce le capacità nell’esecuzione della prestazione.

Anche le professioni legali, invero, nei tempi recenti, hanno conosciuto importanti cambiamenti nel senso di una sempre maggiore organizzazione degli avvocati in studi associati di dimensioni medio – grandi, nei quali mettere insieme le competenze professionali dei singoli (anche, a volte, con quelle di professionisti di altri settori) per venire maggiormente incontro alle esigenze dei clienti ed affrontare controversie e questioni sempre più complesse quale conseguenza della complessità dello stesso ordinamento giuridico.

In secondo luogo, può venire in rilievo anche un contratto di appalto di servizi, il quale presuppone che l’appaltatore, invece, esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655 cod. civ.).

I servizi legali, avendo riguardo alla funzione concreta perseguita dalle parti, possono essere resi anche in questo diverso contesto negoziale. Ciò si verifica quando il cliente richiede una prestazione continuativa che viene resa da uno o più professionisti organizzati che si impegnano a trattare l’intero contenzioso del cliente stesso.

In questo caso si tratta di un vero e proprio “servizio”, vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano. L’oggetto della prestazione, quindi, è predeterminato quanto alla sua natura giuridica (attività legale) ma il suo contenuto non è predeterminato al momento dell’affidamento del servizio, bensì si definisce al bisogno.

La pubblica amministrazione, in ragione delle sue dimensioni organizzative e delle attività che esercita, può avere necessità di ricorrere all’uno o all’altro degli indicati modelli contrattuali.

In particolare, una pubblica amministrazione, di dimensioni rilevanti, che esplica i suoi compiti in settori omogenei ben precisi e la cui attività può dar luogo a frequenti contenziosi, spesso di natura seriale, di regola avverte l’esigenza di rivolgersi ad un insieme di professionisti, organizzato, che sia disponibile a trattare tutte le controversie nelle quali l’ente dovesse essere coinvolto. Si tratta dunque di un «incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulle base dei bisogni dell’ente» (Cons. Stato , sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730). Il che significa che «il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale».

Diversamente, una pubblica amministrazione, di dimensioni non rilevanti, che ha competenze in diversi settori e che solo raramente è coinvolta in vicende contenziose, avrà la necessità di conferire, quando ciò accada, un incarico singolo ad un professionista individuato al solo scopo di difesa in quel giudizio (o per la consulenza in vista di quel preciso giudizio).

IV. La disciplina applicabile

In relazione alla seconda questione relativa alla disciplina applicabile ai servizi legali, essa attiene alla stessa definizione dell’ambito oggettivo di applicazione del Codice stesso che è stato oggetto, in relazione ad una fattispecie differente da quella in esame, di un recente parere di questo Consiglio (Cons. Stato, comm. spec., 10 maggio 2018, n. 1241).

Sul piano generale, occorre distinguere: i) i contratti di appalto di lavori, servizi e fornitura sottoposti alle regole del Codice; ii) i contratti “esclusi” dal rispetto di tali regole ma soggetti all’osservanza dei principi generali di cui all’art. 4 del Codice (su cui si v. oltre); iii) i contratti “estranei” non nominati dal Codice e pertanto sottratti all’applicazione delle regole e dei principi (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, n.16).

Occorre, inoltre, distinguere: i) i contratti passivi, la cui stipulazione comporta una spesa per la pubblica amministrazione; ii) i contratti attivi, la cui stipulazione comporta una entrata per la pubblica amministrazione.

Sul piano specifico, le norme del Codice che vengono in rilievo, ai fini della disciplina dei servizi legali, sono gli artt. 4 e 17 e quella contenuta nell’Allegato IX

L’art. 4 dispone che: «L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica».

L’art. 17 prevede che: «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» aventi uno degli oggetti indicati nell’elenco dello stesso art. 17. Tra questi, al punto d) sono inseriti i servizi legali e, in particolare, le prestazioni professionali rese da un avvocato – ivi compresa la rappresentanza legale in un arbitrato o in una conciliazione (punto 1.1.), in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche (punto 1.2), nonché la consulenza legale in previsione di uno dei predetti procedimenti in caso di indizio concreto o probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di procedimento.

Sono inoltre ricompresi: la consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni (punto 2); I servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai (punto 3).

Sono inoltre contemplati anche i servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali (punto 4) e, infine, altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri (punto 5). I servizi di cui ai punti 4 e 5 esulano dalla presente disamina.

L’Allegato IX (dedicato ai servizi di cui agli articoli 140, 142, 143 e 144) fa espressamente riferimento ai «servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)» e pertanto individua una categoria residuale di servizi legali ai quali si applicano le nome del codice, sia pure con le semplificazioni individuate nei detti articoli.

La definizione delle prestazioni legali di cui all’allegato IX avviene tramite il nomenclatore europeo, ed espressamente ricomprende i codici: da 79100000-5 a 79140000-7 e il codice 75231100-5, e quindi precisamente, secondo l’albero nomenclatorio previsto dal CPV ufficiale:

79100000-5: Servizi giuridici

Che si articolano in:

a) 79110000-8: Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza

I quali ricomprendono:

79111000-5: Servizi di consulenza giuridica

79112000-2: Servizi di rappresentanza legale

Che si specifica in:

79112100-3: Servizi di rappresentanza delle parti interessate

b) 79120000-1: Servizi di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore

Che ricomprendono:

79121000-8: Servizi di consulenza in materia di diritti d’autore

I quali si specificano in:

79121100-9: Servizi di consulenza in materia di diritti di autore di software

c) 79130000-4: Servizi di documentazione e certificazione giuridica

Che ricomprendono:

79131000-1: Servizi di documentazione

79132000-8: Servizi di certificazione

I quali ultimi si specificano in:

79132100-9: Servizi di certificazione della firma elettronica

d) 9140000-7: Servizi di consulenza e informazione giuridica

e) 75231100-5: Servizi amministrativi connessi ai tribunali

L’art. 17, a sua volta, nel prevedere le eccezioni alla disciplina di cui all’allegato IX li definisce come abbiamo accennato:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri;

A prescindere da alcune diversità lessicali, appare evidente che i contenuti della prestazione legale o certificatoria fornita dal professionista indicati nei numeri 1, 2 e 3 del comma 1 dell’art. 17 coincidono con parte dei contenuti del nomenclatore europeo E precisamente:

1. La rappresentanza giudiziale (n. 1) corrisponde al CPV 79112100-3: Servizi di rappresentanza delle parti interessate;

2. La consulenza legale in funzione della preparazione di un affare giudiziale (n. 2) corrisponde al CPV 79110000-8: Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza, sottocategoria 79111000-5: Servizi di consulenza giuridica;

3. I servizi di certificazione e autenticazione di documenti (n. 3) corrispondono al CPV 79130000-4: Servizi di documentazione e certificazione giuridica, sottocategoria 79132000-8.

Il n. 4 del comma 1 dell’art. 17 riguarda, come detto, prestazioni professionali derivanti da incarichi per ragioni di giustizia, mentre il n. 5 attiene a prestazioni professionali strettamente legate all’esercizio dei poteri pubblici (quali le attività di consigliere o esperto giuridico del governo) e non attengono alla questione qui trattata.

L’insieme generale primario è quindi costituito dai contratti contemplati dall’allegato IX, mentre il sottoinsieme è costituito dalle prestazioni di cui all’art. 17, co. 1, lett. d). Per sfuggire alla aporia derivante dalla coincidenza della prestazione professionale, sincreticamente sussunta nella locuzione “servizi legali”, occorre interrogarsi sull’elemento differenziale tra i due insiemi che non può riferirsi altro che al diverso significato che l’espressione possa assumere in relazione non al contenuto della prestazione professionale, ma del contratto.

Si giunge alla conclusione che l’applicazione di questa disciplina è modulata diversamente a seconda della tipologia di contratti aventi ad oggetto servizi legali che vengono in rilievo e non alla natura e oggetto della prestazione professionale.

Più esattamente, l’allegato IX si riferisce, secondo questo Consiglio, a veri contratti di appalto di servizi. Il contenuto di essi è precipuamente la messa a disposizione di una organizzazione di natura imprenditoriale (fornita da un singolo professionista o in una qualsiasi delle forme associate previste dal nostro ordinamento) al fine di soddisfare in maniera indifferenziata i bisogni via via emersi circa una rappresentanza o consulenza giuridica o documentazione giuridica o certificazione non connessa a una questione o a un affare predeterminato, ma conseguente all’insorgere della necessità e quindi del bisogno nel corso del tempo. Si tratta, come appare evidente, di una struttura contrattuale tipica del contratto di fornitura di servizi, ove la prestazione è predeterminata nei suoi contenuti sostanziali, ma non riferita a uno specifico bisogno già precedentemente individuato.

Ciò corrisponde alla natura stessa del contratto di servizio continuativo, con il quale il Committente incarica, il Fornitore, della fornitura di un servizio di qualsiasi genere, sia manuale che intellettuale, purché si tratti di una prestazione che si protrae nel tempo in modo continuativo o periodico. Trattasi quindi di una prestazione di facere (art. 1677 c.c) con caratteristiche organizzative diverse rispetto alla prestazione di servizi personale e puntuale (art. 2222 c.c.).

Il Fornitore si impegna, secondo le indicazioni fornite dal Committente, a prestare il servizio organizzando i mezzi necessari e assumendosi il rischio economico della sua esecuzione. Il Fornitore determina quindi liberamente la gestione del tempo e le modalità di organizzazione, nei limiti delle istruzioni ricevute dal Committente e in relazione al bisogno di volta in volta manifestato dal committente.

Viceversa, la struttura (non contenutistica ma) contrattuale delle tipologie di cui all’art. 17 rientra a pieno titolo nella qualificazione di cui all’art. 2222 c.c. Si tratta, infatti di una prestazione di un servizio (appunto attinente alla professione legale), con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente espletata secondo un incarico non continuativo o periodico ma puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno manifestatosi (la difesa e rappresentanza in una singola causa ad es.).

In presenza di un contratto di appalto di servizi propriamente detto si applicano le “regole” poste dal citato Allegato IX che, rispetto a quelle generali del Codice, si caratterizzano per la previsione di forme procedimentali semplificate afferenti, in particolare, alle modalità di pubblicità.

In presenza di un contratto d’opera professionale, il dubbio interpretativo attiene alla qualificazione giuridica del suddetto contratto come “escluso”, sottoposto al solo rispetto dei principi generali, ovvero come “estraneo”, non sottoposto a regole o principi.

L’art. 4 qualifica espressamente i contratti “esclusi” soggetti al rispetto dei principi generali come contratti «aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture» ovvero come contratti attivi.

L’art. 17 contiene un elenco di contratti ai quali non si applicano le disposizioni del Codice che lo stesso art. 17, nella sua premessa, qualifica come contratti di appalto e di concessione di servizi.

Il coordinamento tra le due norme è attuato nel senso che a tutti i contratti menzionati dall’art. 17 si applicano i principi dell’art. 4. Essi sono, pertanto, “esclusi” e non “estranei” (Cons. Stato, comm. spec., n. 1241 del 2018)

Permane il dubbio attinente al rapporto tra l’incipit dell’art. 17 che, nel prevedere che «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» specificamente indicati, sembra ritenere che la specifica tipologia contrattuale per essere soggetta al rispetto dei principi generali debba integrare gli estremi della tipo contrattuale appalto.

Invero, dall’analisi delle singole operazioni negoziali elencate dall’art. 17 risulta che non tutte, alla luce della stessa descrizione tipologica effettuata dal legislatore, possano essere qualificate come appalto. Si pensi, a solo titolo esemplificativo, che tale le attività contrattuali escluse è indicata anche la locazione la quale presuppone la stipulazione di un contratto personale di godimento certamente non inquadrabile nel tipo appalto.

Ne consegue che i contratti aventi ad oggetto servizi legali, espressamente menzionati nell’art. 4, sono soggetti al rispetto dei principi generali del Codice anche quando non costituiscono appalti.

V. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alla tipologia dei servizi legali di cui all’allegato IX.

La terza questione impone di verificare come le esposte regole e principi si possono declinare in concreto mediante la predisposizione della disciplina di cui alle linee guida in esame.

In via preliminare, deve rilevarsi che l’Autorità, al par. 2, definisce i servizi legali di cui all’Allegato IX del codice dei contratti pubblici tutti i «servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d, del Codice dei contratti pubblici», specificando, poi, che «essi comprendono i servizi che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio». Si tratterebbe, dunque, di attività stragiudiziale che può essere svolta anche da categorie professionali diverse dagli avvocati iscritti all’albo.

Questa Commissione ritiene, per le considerazioni sopra svolte, che l’ambito tracciato dall’Autorità non possa essere condiviso: i servizi legali cui si riferisce l’Allegato IX sono le attività – anche rese da avvocati iscritti all’albo ai sensi dell’art. 2, comma 6, l. 247 del 2012 – che sono, però, connotate dallo svolgimento in forma organizzata, continuativa e con rischio assunto prevalentemente dal professionista incaricato. Questi, infatti, dovrà pianificare il servizio in modo da garantire la piena soddisfazione delle esigenze legali dell’ente – non esattamente quantificabili nella loro consistenza al momento dell’assunzione dell’incarico – e ricavare un utile remunerativo della sua attività.

Deve ritenersi, pertanto, che la disciplina cui è sottoposto l’affidamento di un servizio legale di cui all’allegato IX è quella degli artt. 140, 142, 143 e 144.

Chiarito ciò, questa Commissione speciale formula i seguenti rilievi.

Si ritiene opportuno che le amministrazioni – che decidono di ricorrere al contratto di appalto dei servizi legali – procedano all’affidamento dell’intero contenzioso di loro interesse per una durata predeterminata (che potrebbe essere, ad esempio, triennale) a professionisti che, nelle forme attualmente consentite dall’ordinamento, siano in grado di assicurare, per le plurime competenze di cui dispongono, una complessiva attività di consulenza legale.

Come in precedenza esposto l’attuale tendenza dei professionisti – nelle professioni legali così come in altri ambiti professionali – ad associarsi è certamente da favorire poiché l’integrazione delle competenze garantisce un più elevato approfondimento delle questioni poste dal cliente e una più pronta ed efficace risposta alle sue esigenze, specie ove questo è una pubblica amministrazione che, per i vasti compiti assegnati dalla legge, potrebbe trovarsi coinvolta in vicende contenziose di varia natura.

La scelta dei professionisti associati cui affidare la gestione del contenzioso dovrà avvenire secondo la procedura di aggiudicazione indicata dal codice, in cui la richiesta dei requisiti tecnico – professionali non dovrà essere eccessivamente restrittiva per evitare di escludere gli studi associati di più recente formazione (e nei quali, dunque, siano presenti professionisti più giovani).

I criteri di scelta, infine, dovranno favorire quegli studi che trattano più materie, così da garantire all’amministrazione il ragionevole affidamento di trovare nei professionisti incaricati competenze idonee per qualsiasi tipo di contenzioso dovesse insorgere nel periodo di vigenza dell’affidamento.

La Commissione ritiene che, alla presenza di un contenzioso non occasionale, di dimensioni importanti, soprattutto se seriale, derivante dalle funzioni tipiche del soggetto pubblico che lo pongono sovente e con ricorrenza a fronteggiare liti giudiziarie o a prevenirle, e quindi in funzione della natura stessa del soggetto e dei suoi compiti, la pratica migliore sia costituita dal ricorso all’appalto di servizi di cui sopra.

VI. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alla tipologia dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d del codice

I servizi legali di cui all’art. 17 comma 1 lett. d) sono, invece, gli incarichi al professionista puntuali poiché riferiti alla specifica lite.

L’art. 17, comma 1, lett. d) contiene l’elencazione dei servizi legali da considerare esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione imposte dalla disciplina codicistica.

L’Autorità fornisce dei chiarimenti interpretativi, sui quali appare opportuno svolgere alcune considerazioni.

Con riguardo ai servizi legali di cui al n. 1) dell’art. 17, comma 1, lett. d), l’Autorità, al punto 1.1.1., assume che «Rientrano nella disposizione di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 1 gli incarichi di patrocinio legale conferiti sia in relazione ad una specifica e già esistente lite, che in relazione a futuri ed eventuali liti con durata predeterminata».

Se, da un lato, appare corretta la scelta dell’Autorità di incentrare l’interpretazione di tale disposizione sul concetto di “lite”, è pur vero che il dato normativo (dei n. 1.1 e 1.2) sembra riferirsi ad una lite già esistente che le parti intendono risolvere attraverso una decisione negoziale ovvero tramite la funzione giurisdizionale.

Si suggerisce, pertanto, di espungere il riferimento ad una lite futura ed eventuale con durata predeterminata, anche per evitare sovrapposizioni con il servizio di cui al n. 2, cui meglio si attaglia il riferimento alla lite non ancora insorta.

In ogni caso, poi, il riferimento alla «durata predeterminata» appare non chiaro, essendo del tutto aleatorio e indipendente dalle parti del contratto la durata della lite.

Se, dunque, si intende mantenere fermo un riferimento alla durata dell’incarico, pare più opportuno riferirsi al tempo di svolgimento del procedimento negoziale o del giudizio.

Con riguardo ai servizi legali di cui al n. 2) dell’art. 17, comma 1, lett. d), l’Autorità assume che «Rientrano nella disposizione di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 2, i servizi di assistenza e consulenza legale prodromici ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale», specificando, poi, le condizioni in cui ricorre la necessità di attivare tale consulenza, mediante l’interpretazione delle locuzioni «preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1» e «indizio concreto», «una probabilità elevata» ai quali fa riferimento il dato normativo.

In realtà, dalla lettura della norma in esame emerge come il legislatore, attraverso l’utilizzo della particella disgiunta “o”, abbia inteso riferire il servizio legale a due diverse fattispecie: i) attività preparatorie in vista di uno dei procedimenti, negoziali e giudiziali, di risoluzione di una lite esistente; ii) attività di consulenza legale in relazione ad una questione controversa che potrebbe dar luogo ad un conflitto idoneo a sfociare in una lite successiva.

Alla luce di ciò, si ritiene opportuno rivedere le indicazioni fornite nelle Linee guida al punto 1.1.2., sostituendo il termine «prodromici» con quello “preparatori” ed eliminando i termini «In particolare», con il quale si introduce una specificazione del servizio precedentemente enunciato, laddove, invece, per la lettura del dato normativo che si è fornito si è dinanzi ad un servizio legale diverso.

La precisazione compiuta comporta che: quanto alle indicazioni contenute nel punto 1.1.2.1. le stesse siano pienamente condivisibili, laddove, invece, al punto 1.1.2.2. è necessario specificare che “la consulenza legale può considerarsi riferita a questioni controversie qualora sia prestata in ragione della sussistenza di un indizio concreto che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione e ciò ricorre quando, ad esempio, l’amministrazione abbia ricevuto un atto di diffida o messa in mora, una richiesta di accesso agli atti ai fini di tutela o, comunque, un qualsiasi altro atto da cui si evinca la potenziale attivazione di uno dei predetti procedimenti”.

Al punto 1.2. le linee guida si occupano dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) n. 3), vale a dire i «servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai» e il chiarimento fornito è nel senso che l’incarico affidato ad un notaio attiene non solo ad un’attività già individuata, ossia al caso in cui il soggetto pubblico necessiti della certificazione o dell’autenticazione in relazione ad uno specifico atto già concluso, ma anche ad ogni futura attività di certificazione e di autenticazione, con la sola previsione di una durata predeterminata. E’ difficile, però, ipotizzare che un soggetto pubblico abbia bisogno in via continuativa, e non, invece, per singoli atti, dell’attività di certificazione e autenticazione di documenti da parte di un notaio. Ciò non ostante, nella multiforme realtà attraversata dai vari soggetti pubblici, può darsi il caso della esistenza di una esigenza costante di ricorrere ad attività certificatoria notarile, tanto che tale tipo di prestazione sia in tal caso inquadrabile nella categoria contrattuale di un vero e proprio appalto di servizi disciplinata dall’allegato IX piuttosto che dall’art. 17.

VII. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alle procedure di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d).

Come precedentemente esposto, individuati i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), le linee guida si occupano delle modalità di affidamento degli stessi.

I servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), per quanto esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione dettate dal codice dei contratti, devono, pur sempre, essere affidati nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità (nonché, ma non rilevanti in questa sede, principi di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica).

Le linee guida cercano, pertanto, di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti in ordine alla modalità più opportuna di traduzione pratica dei suddetti principi nella scelta del professionista.

L’indicazione proveniente dalle linee guida alle stazioni appaltanti è quella di predisporre un elenco di professionisti dal quale attingere al momento del conferimento dell’incarico, eventualmente suddivisi per settore di competenza e costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, resa pubblica mediante il sito istituzionale (punto 3.1.3).

Questa Commissione speciale condivide con l’Autorità che il rispetto dei principi posti dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici, così come ampiamente articolati nelle Linee guida, imponga la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell’amministrazione, evitando scelte fiduciarie ovvero motivate dalla “chiara fama” (spesso non dimostrata) del professionista.

La conformazione ad un procedimento fa in modo che la scelta sia trasparente, rispettosa del principio della parità di trattamento, imparziale, tale da evitare lo spreco di risorse pubbliche e, al contempo, idonea perseguire nel modo più opportuno l’interesse pubblico.

Nondimeno, pur nella condivisione dell’impostazione seguita, si rendono opportune le seguenti puntualizzazioni.

In primo luogo, si suggerisce la predisposizione di un elenco ristretto di professionisti o studi legali che sia, o notai, comunque, idoneo a garantire un effettivo confronto concorrenziale. Un elenco ampio sarebbe oneroso e complesso da gestire per l’amministrazione in contrasto con i principi di efficacia e economicità dell’azione amministrativa.

In secondo luogo, i criteri di selezione devono muovere dalla valutazione del curriculum professionale e delle esperienze in relazione alla competenza funzionale dell’amministrazione. In questa ottica, appare utile che l’elenco – pubblicato sul sito istituzionale, sempre aperto e suscettibile di integrazione e modificazione – sia accompagnato da brevi schede che riassumano la storia professionale dell’aspirante affidatario.

I profili da valorizzare nella scelta del professionista sono: i) l’esperienza e la competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione); ii) la pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione; iii) il costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali.

Alla luce delle predette considerazioni si suggerisce di rivedere il punto 3.1.3. nella parte in cui è individuato quale criterio prioritario per l’individuazione del professionista già inserito nell’elenco quello di rotazione, solo contemperabile con «la necessità di tener conto delle specifiche competenze tecniche richieste per lo svolgimento dell’incarico».

Ne consegue che il criterio dell’estrazione a sorte – oggetto di serrate critiche da parte degli operatori coinvolti dalla consultazione – non può, all’evidenza, trovare spazio alcuno neppure in caso di «costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall’attuazione dei principi in argomento».

Si suggerisce, pertanto, l’eliminazione dell’ultimo periodo del punto 3.1.3, anche perché il criterio della rotazione difficilmente può essere attuato «in modo da poter assicurare una scelta rispettosa delle competenze tecniche necessarie per il caso concreto o una scelta diretta di un professionista iscritto nell’elenco purché motivata».

Soltanto in presenza di incarichi di minore rilevanza, anche per la loro eventualità serialità, è possibile coniugare il criterio della competenza con quello della rotazione.

Piuttosto ritiene la Sezione che sia opportuno introdurre il criterio della equa ripartizione, che contiene in sé anche il principio della tendenziale rotazione, ma permette l’attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura, delle caratteristiche del professionista. Ciò permette, in altri termini, di esercitare quella naturale e doverosa discrezionalità che mai può essere del tutto negata alla pubblica amministrazione, pena il venir meno della sua stessa funzione amministratrice, ma che al contempo è resa ostensibile e sindacabile proprio attraverso la motivazione.

Piuttosto, proprio in relazione a tali ultime notazioni, deve essere assegnata, quale modalità di decisione, particolare rilevanza alla motivazione del provvedimento di conferimento dell’incarico, poiché l’amministrazione dovrà esplicitare con chiarezza le ragioni che hanno condotto a scegliere il professionista sia pure già presente nell’elenco.

VIII. L’affidamento diretto al professionista determinato

Le linee guida consentono l’ «affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del codice dei contratti pubblici (…) solo in presenza di specifiche ragioni logico – motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre» (punto 3.1.4).

La previsione di una modalità eccezionale di affidamento del servizio legale denominata «affidamento diretto», differenziata da quella ordinariamente prevista per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), è condivisa da questa Commissione speciale. In particolari circostanze, deve essere consentito all’amministrazione di affidare la trattazione di una controversia (o richiedere una consulenza in vista di una controversia) ad un professionista che non sia membro dello studio cui è stato affidato il contenzioso ovvero che non sia presente nell’elenco di professionisti predisposto dalla stesa amministrazione.

E’, però, necessario, affinché l’affidamento diretto sia rispettoso dei principi di cui all’art. 4 del Codice, che la controversia presenti elementi di effettiva particolarità tali da giustificare una scelta indirizzata dalla specifica capacità professionale dell’avvocato.

In questa ottica, non tutta la casistica indicata nelle linee guida (ai punti 3.1.4.1 e 3.1.4.2) per l’affidamento diretto dell’incarico è condivisibile perché non vale a giustificare una modalità di affidamento degli incarichi speciale e derogatoria rispetto alle indicazioni codicistiche.

Nelle linee guida si ha riguardo sostanzialmente a tre situazioni, riconducibili, tuttavia, a due casi: a) «consequenzialità tra incarichi» / «complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento» e b) «l’affidamento diretto per ragioni di urgenza».

Quanto alla prima situazione – consequenzialità e complementarità tra incarico precedentemente affidato ed incarico da affidare – non potrà in concreto più verificarsi affidando l’amministrazione l’intero contenzioso ad un professionista o ad un unico gruppo di professionisti. Del tutto residuale sarà il caso di precedente incarico affidato quando non era stato ancora scelto uno studio per gestire l’intero contenzioso ovvero l’elenco dei professionisti non era ancora stato costituito. Una nuova valutazione, anche in presenza di consequenzialità e complementarietà degli incarichi, appare, pertanto, doverosa.

Va da sé che anche, nel caso in cui l’Amministrazione abbia proceduto all’appalto o alla istituzione dell’elenco, potrà aversi l’affidamento diretto giustificato dalla complementarietà o consequenzialità, se ben motivato in tal senso.

Quanto alla seconda situazione – ragioni di urgenza – vale quanto esposto in precedenza: affidare l’intero contenzioso ad un unico gruppo di professionisti (come anche istituire un elenco di professionisti sempre disponibili alla bisogna) significa proprio evitare le difficoltà connesse al reperimento, in tempi celeri, di un avvocato disponibile a trattare la controversia che necessita di immediata trattazione. Anche tale considerazione, per incidens, corrobora la individuazione di queste come le migliori pratiche.

Né, d’altro canto, il ritardo con cui l’amministrazione si sia eventualmente ridotta a conferire, anche se, e soprattutto se, trattasi di rito abbreviato o brevissimo sia nel civile che nell’amministrativo, può giustificare una deviazione, a questo punto colpevole, dalle regole.

Per le ragioni esposte è da ritenere che la particolarità che possa giustificare l’affidamento diretto deve essere diversa e strettamente collegata alla natura della controversia (si pensi, a solo titolo esemplificativo, ad una questione nuova non ancora esaminata dalla giurisprudenza).

Le considerazioni svolte appaiono maggiormente valide relativamente all’affidamento dei servizi legali differenti dalla rappresentanza legale in giudizio come nel caso dei servizi di «consulenza legale» di cui al punto 2 della lett. d) ovvero di «certificazione e autenticazione di documenti» prestati dai notai di cui al punto 3).

IX. Il conflitto di interessi

Le linee guida descrivono, al punto 3.1.6, eventuali situazioni di conflitto di interesse che possono giustificare la scelta di non affidare l’incarico ad un certo professionista.

Tra queste, in particolare, è fatto riferimento al caso costituito dall’ «avere in corso (…) in proprio (…) in qualità di difensore di altre parti o di socio o associato di uno studio legale che abbia assunto la difesa di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro la stazione appaltante, o, ancora, avere in corso incarichi professionali conferiti dal soggetto che è controparte dell’amministrazione nella controversia oggetto di affidamento».

L’indicazione desta perplessità alla luce della stessa disposizione codicistica, art. 42, individuata quale parametro di riferimento.

Tale norme, infatti, riferisce le ipotesi di conflitto di interesse − da individuare e prevenire ad opera della stazione appaltante −− alla fase di scelta del contraente, laddove, invece, le linee guida identificano ipotesi di conflitto di interesse nella fase di esecuzione dell’incarico conferito, elevandole a ragione di esclusione dell’affidamento.

Tuttavia, eventuali situazioni di conflitto di interessi nell’esecuzione dell’incarico non possono che essere rimesse alle disposizioni dell’ordinamento professionale, nella parte in cui definisce i casi di astensione del professionista o di eventuale rinuncia all’incarico.

Il medesimo discorso sembra dover valere anche per i «requisiti di moralità» di cui al punto 3.1.5., che, a parere dell’Autorità, dovrebbero essere valutati dalle amministrazioni.

Ritiene questa Commissione speciale che la verifica di tale requisito deve essere lasciato alla esclusiva competenza dell’ordine professionale: ciò comporta che la preclusione all’affidamento dell’incarico può ammettersi solo in caso di sanzione disciplinare irrogata dall’ordine professionale.

X. Le ulteriori indicazioni fornite da Anac in relazione alle procedure di affidamento dei servizi legali.

Definite le modalità di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del codice, le linee guida si occupano delle modalità di affidamento degli altri servizi legali di cui all’allegato IX.

Di esse si è già detto al paragrafo IV.

Resta ferma, però, la distinzione tra appalti sotto soglia e sopra soglia comunitaria giusta la previsione di cui all’art. 35 del codice, rinviando per i primi alle Linee guida n. 4 riferite alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Successivamente è operata la distinzione tra affidamenti dei servizi legali di cui all’allegato IX nei settori ordinari per i quali la procedura è descritta dall’art. 142 del codice e gli affidamenti dei medesimi servizi nei settori speciali per i quali la procedura è indicata all’art. 140.

Infine, l’individuazione del criterio di aggiudicazione in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità – prezzo, anche in relazione ai contratti di valore inferiore ai 40.000 euro (per i quali, in ragione dell’indicazione codicistica, sarebbe consentito anche l’utilizzo del criterio del minor prezzo), deve essere coordinata con le considerazioni precedentemente svolte su tale tipologia di servizio legale.

P.Q.M.

La Commissione speciale rende il parere richiesto nei termini di cui in motivazione.

GLI ESTENSORI IL PRESIDENTE
Vincenzo Lopilato, Federico Di Matteo Claudio Zucchelli

Servizi legali – Offerta tecnica – Omessa allegazione curriculum con elenco incarichi pregressi – Soccorso istruttorio processuale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 09.03.2018 n. 666

La lettera d’invito prevedeva che nella busta B dell’offerta tecnica dovessero essere contenuti, a pena di esclusione, alcuni documenti, tra i quali il: “Curriculum professionale, dei professionisti che verranno impiegati nell’esecuzione del contratto, contenente le seguenti informazioni minime: (…) elenco degli incarichi professionali di collaborazione in materia legale applicata ad ambiente, salute, sicurezza sul lavoro, Aziende speciali/a partecipazione pubblica attualmente in corso o svolti negli ultimi dieci anni, con indicazione della durata, dell’oggetto e del Committente”.
Dall’esame dell’offerta tecnica prodotta dalla controinteressata risulta che la stessa abbia allegato i curricula dei professionisti che sarebbero stati impiegati nell’esecuzione del contratto, che, però, non contenevano l’elenco specifico degli incarichi professionali di collaborazione attualmente in corso o svolti negli ultimi dieci anni nella specifica materia legale oggetto del servizio da aggiudicareNé tali elenchi, richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione in quanto contenuto minimo del curriculum, sono stati richiesti dalla stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, e neppure sono stati prodotti in atti, non potendosi, quindi, neppure ipotizzare l’applicabilità del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale”, che la più recente giurisprudenza amministrativa va elaborando (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975, secondo cui: “L’aggiudicataria di una gara pubblica, nei cui confronti è stata dedotta l’illegittima ammissione alla gara per carenze della documentazione allegata all’offerta, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, non deve necessariamente proporre ricorso incidentale ma può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione”).

Affidamento di singoli incarichi legali per la difesa in giudizio: disciplina applicabile, procedura, criteri di scelta e divieto di massimo ribasso

TAR Bari, 11.12.2017 n.  1289

Nel merito ha rilievo il fatto che la procedura oggetto di avviso pubblico ha ad oggetto singoli incarichi di difesa in giudizio.
Ciò stante, non è soggetta alla disciplina del codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis distinguendosi dai servizi legali di cui all’allegato II B sub 21 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, il cui affidamento segue le regole prescritte dagli articoli 20 e 21 dello stesso decreto legislativo.
L’orientamento maggioritario della giurisprudenza ritiene infatti che il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali, ma integra un contratto d’opera intellettuale incompatibile con la specifica disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica e con la stessa procedura dettata per i contratti esclusi dall’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006, in ragione del fatto che l’assunzione della difesa di parte in sede processuale è caratterizzata dall’aleatorietà del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari secondo la disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Cionondimeno, venendo in rilevo atti di disposizione di risorse pubbliche, l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non essendo soggetta all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, deve essere condotta nel rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da soddisfare (in termini Consiglio di Stato 2730/2012; TAR Reggio Calabria n. 38/2016, contra, fra le altre, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 20 luglio 2011, n. 604).
La necessità di controllo dell’azione amministrativa, insita nel richiamo ai predetti principi, e la natura fiduciaria, tendenzialmente insindacabile, dell’incarico di assistenza e rappresentanza legale trovano sintesi nel disposto dell’art. 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, specificamente dettato per attività di prestazione d’opera di cui si riporta uno stralcio, per quanto di interesse: “Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze, cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: […]
d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione [di natura occasionale o coordinata e continuativa] per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi […]”.
Il riferimento alla specializzazione dell’esperto, che deve essere comprovata e non solo supposta sulla base dell’appartenenza ad una categoria professionale o del possesso di un titolo di studio, dà conto dell’esigenza di una puntuale motivazione delle ragioni concrete che inducono l’Amministrazione conferente a scegliere la collaborazione di uno fra più esperti perché ritenuto maggiormente affidabile in relazione alla durata e all’oggetto e compenso della collaborazione.
Si tratta, come è evidente, di una procedura selettiva assimilabile a quella prescritta dall’art. 97 della Costituzione per l’accesso ai pubblici impieghi, che richiede una selezione sulla base di criteri predeterminati, oggettivi e “ripetibili” in sede di controllo dell’iter motivazionale.
Nel caso in decisione, tuttavia, appare evidente che i criteri individuati dal bando presentino una tale genericità da rendere plausibile il rilievo che – di fatto – la selezione sarebbe fondata sull’individuazione dell’offerta più bassa; ciò è chiaramente in contrasto con la tutela dell’interesse pubblico che la predeterminazioni di criteri certi ed obiettivi si proporrebbe di tutelare.
Ed invero, la richiesta specializzazione degli avvocati appare solo un criterio di orientamento dell’iscrizione nelle sezioni distinte per materie, mentre l’incarico verrebbe conferito sulla base del compenso richiesto, rispetto al quale il temperamento dell’adeguatezza all’importanza dell’attività e al decoro della professione appare irrimediabilmente generico. L’avviso non specifica infatti quali sono, ai fini del controllo di adeguatezza del compenso, i criteri di misurazione dell’importanza dell’attività e il limite superato il quale un compenso potrebbe essere giudicato non rispettoso del decoro della professione; con l’effetto che l’unico giudizio del Comune suscettibile di un sindacato di legittimità, sarebbe quello che, stante il principio di economicità, lo obbligherebbe a scegliere l’offerta al prezzo più basso in contrasto con la natura fiduciaria dell’incarico e i parametri indicati dall’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001.
Anche i criteri fissati per l’iscrizione degli avvocati negli elenchi di settore, dai quali si sarebbe dovuto attingere per il conferimento degli incarichi pertinenti per materia, appaiono generici. Stabilire che l’iscrizione è determinata dalle specifiche competenze professionali acquisite con riguardo alle esperienze professionali maturate o alla partecipazione a corsi professionali, stages e convegni su materie inerenti alla sezione per la quale è chiesta l’iscrizione, non soddisfa il requisito di oggettività dei criteri che devono presiedere alle selezioni pubbliche.
È noto infatti che le materie inerenti al diritto civile vengono in rilevo in tutti i contenziosi, non solo quelli davanti all’autorità giudiziaria ordinaria e altrettanto può dirsi per le altre discipline giuridiche che identificano le sezioni dell’elenco dal quale attingere per il conferimento degli incarichi; sicché il criterio dell’esperienza professionale maturata, proprio perché non è univoco in astratto, potrebbe -in concreto- favorire scelte arbitrarie.
Le stesse considerazioni valgono per la partecipazione a convegni che, sovente, hanno contenuto multidisciplinare.
Devono pertanto essere accolte le censure di falsa applicazione del d.lgs. n. 163/2006, di violazione dell’art. 97 della Costituzione (del quale l’art. 7 del d.Lgs. n. 165/2001 costituisce attuazione) e di eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.

Parere CDS: Linee guida ANAC per affidamento dei servizi legali

Consiglio di Stato, comm. spec., 06.10.2017 n. 2109

Oggetto: ANAC – Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida per l’affidamento dei servizi legali.

LA SEZIONE
Vista la nota n. 0098019 del 3 agosto 2017 con cui il Presidente dell’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, cons. Federico Di Matteo, la Commissione speciale, esprime le seguenti considerazioni
1. Le linee guida in esame riguardano l’affidamento dei servizi legali. Esse sono state adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica che si è svolta nel periodo 10 aprile 2017 – 10 maggio 2017 ed alla quale hanno partecipato, fornendo contributi, 28 soggetti.
2. L’Anac, nella relazione AIR trasmessa, ha specificato di aver avvertito l’esigenza di un intervento in materia in seguito alla segnalazione di dubbi interpretativi da parte di molti operatori del settore giustificati dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato in materia di affidamento dei servizi legali, oltre che in ragione della riscontrata disomogeneità dei procedimenti amministrativi seguiti per l’affidamento dei predetti servizi.
3. L’opportunità di un intervento in materia mediante lo strumento delle linee guida appare in linea generale condivisibile. Non vi è dubbio, infatti, che, da un lato, le Amministrazioni pubbliche avvertano la necessità di poter assumere le proprie decisioni confidando in un quadro di regole chiaro e definito e, dall’altro, i professionisti siano maggiormente garantiti da scelte che avvengano in applicazione di criteri predeterminati e, per questo, in assoluta trasparenza.
4. Per questi motivi, appare apprezzabile, in particolare, lo sforzo, evidente nelle linee guida trasmesse, di tracciare un modus operandi uniforme che garantisca la verificabilità delle scelte operate e, in ragione di ciò, possa indurre al più efficiente impiego del denaro pubblico da parte degli amministratori e ad una maggiore tutela della concorrenza tra i professionisti. La selezione del contraente deve essere necessariamente orientata all’individuazione del professionista più adatto allo svolgimento della prestazione richiesta, secondo criteri che tengano conto della difficoltà dell’incarico e delle competenze necessarie ad espletarlo.
5. Vero è che, tuttavia, per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione.
Peraltro, andrebbe anche verificata la compatibilità di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il divieto di gold plating (art. 1 l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).
6. Ciò posto, all’atto di intervenire per la prima volta nella materia, appare necessario acquisire sulle indicazioni fornite dalle linee guida il parere del Consiglio nazionale forense, quale ente pubblico di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura italiana, nonché del Ministero della Giustizia, quale Amministrazione vigilante sugli ordini professionali, e del Ministero dei trasporti e delle infrastrutture quale soggetto chiamato a dare attuazione alle disposizioni del codice. Rilevante, infine, appare anche l’apporto del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
7. Si invita, pertanto, codesta Autorità a voler sollecitare l’intervento dei soggetti pubblici precedentemente indicati e si resta in attesa di quanto richiesto al fine di esprimere il parere definitivo di questo Consiglio di Stato.
P.Q.M.
Sospende l’espressione del parere in attesa degli adempimenti di cui in motivazione.

Affidamento di servizi legali: consultazione ANAC on line

Documento in consultazione (.pdf)

Nell’ambito della propria attività istituzionale, l’Autorità ha ricevuto diverse richieste di chiarimenti in ordine alle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali alla luce della nuova disciplina contenuta nel Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Pertanto, l’Autorità ritiene necessario elaborare un atto di regolazione ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice, finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti sulle modalità di affidamento di tali servizi. A tal fine, si sottopone a consultazione pubblica, ai sensi del Regolamento dell’08/04/2015 recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione e del Regolamento del 27/11/2013 recante la disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR), il documento prodromico all’adozione del predetto atto di regolazione, attraverso il quale l’Autorità intende acquisire il punto di vista dei soggetti interessati sugli argomenti ivi indicati. Si chiede, pertanto, di inviare osservazioni sulle proposte ivi contenute, indicare ulteriori elementi che si ritiene opportuno approfondire nell’atto di regolazione e proporre integrazioni su specifici aspetti.

Il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 18 del 10 maggio 2017, mediante compilazione dell’apposito modello.
 
Modulo osservazioni

Servizi legali – Mandati difensivi delle Pubbliche Amministrazioni – Gara – Obbligo – Non sussiste – Interpretazione (art. 17 d.lgs. n. 50/2016)

Pubblichiamo, su segnalazione, la Circolare dell’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti n. 1/2017.

Oggetto: Mandati difensivi delle pubbliche amministrazioni.

Va diffondendosi, stimolata da erronee interpretazioni ed improprie sollecitazioni, la convinzione che le amministrazioni pubbliche, allorché intendano conferire un incarico di difesa in giudizio o di consulenza/assistenza specialistica, a differenza di ogni altro ente soggetto debbano procedere alla scelta dell’avvocato mediante previo espletamento di una procedura selettiva di pubblica evidenza e non possano procedere ad affidare l’incarico professionale sulla base di autonome, legittime e congrue motivazioni.
Siffatta tesi, che prende corpo a seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici), deve ritenersi priva di alcun fondamento giuridico, anzi in contrasto con la direttiva europea n. 24/2014 (v. considerando n. 25), di cui la riforma del codice dovrebbe costituire coerente attuazione.
L’obbligo di previa “gara” per l’attribuzione dell’incarico di difesa in giudizio, così come per l’attribuzione dell’incarico di consulenza o di assistenza specialistica sul singolo affare, non è affatto imposto dall’ordinamento (europeo, nazionale o professionale) e la prestazione dell’avvocato ben può essere richiesta dalle pubbliche amministrazioni (al pari di ogni altro soggetto) in ragione dell’imprescindibile natura fiduciaria che caratterizza il rapporto tra l’avvocato ed il cliente rappresentato e difeso.
Ovviamente non è certo vietato alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla scelta dell’avvocato previo espletamento di procedura di pubblica evidenza, anche meramente esplorativa, qualora questa modalità sia dall’amministrazione ritenuta opportuna, in relazione all’oggetto della controversia giudiziale o della prestazione stragiudiziale richiesta.
Resta in ogni caso doveroso e determinante riconoscere che le pubbliche amministrazioni ben possono procedere al conferimento dell’incarico nel modo ritenuto più confacente al perseguimento del concreto interesse dell’ente, assolvendo il solo onere (artt. 1 e 3 L. n. 241/1990) di esplicitare le ragioni che motivano la scelta del professionista incaricato.

IL DATO NORMATIVO E LA CORRETTA INTERPRETAZIONE
1. Come sopra anticipato, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 si va diffondendo la tesi secondo cui anche per l’affidamento degli incarichi legali di natura giudiziale o ad essa assimilabili (per assistenza legale fornita in preparazione di attività giudiziale o comunque resa su questioni che hanno probabilità di essere poi fatte oggetto di giudizio), essendo gli stessi testualmente ricompresi nell’articolo 17, co. 1, lett. d) del predetto decreto e quindi tra gli appalti esclusi, dovrebbero essere applicati i principi generali relativi all’affidamento di contratti pubblici; il tutto in forza del tenore letterale della previsione di cui all’art. 4 del medesimo codice.
Rammentato che gli incarichi legali erano tutti in precedenza compresi nell’allegato II B del previgente codice dei contratti ed assoggettati ai principi dell’art. 27 del medesimo senza specificazione alcuna, la predetta tesi non è affatto in grado di superare la prevalente interpretazione (formatasi per pronunciamenti concordi sia del giudice amministrativo che contabile in vigenza del precedente codice) secondo cui l’attribuzione di singoli mandati di natura giudiziale non sottrae la prestazione, caratterizzata dall’imprescindibile carattere fiduciario del rapporto, dal campo della prestazione d’opera intellettuale per assimilarla al concetto di servizio (cui è riconducibile solo l’attribuzione di incarichi più strutturati e di natura continuativa).
La predetta tesi postula invece la necessità di ‘mini gare’ per l’affidamento di incarichi difensivi agli avvocati, oltretutto per lo più indette con il criterio del massimo ribasso (come da preoccupante incrementarsi di casi locali segnalati dalle Camere che compongono UNA): ciò che conduce a conseguenze applicative che, prima ancora che contra legem, risultano squalificanti per il professionista oltre che lesive degli stessi interessi pubblici che pure si vorrebbero in tal modo tutelare.
2. A fronte di ciò UNA ritiene di dover prendere una chiara e netta posizione per richiamare l’attenzione sugli elementi sistematico-interpretativi necessari per una lettura delle nuove norme che sia fedele alla direttiva recepita ed, in ogni caso, per indicare linee di indirizzo operativo la cui inosservanza determinerebbe lo svilimento della funzione legale ed il mancato perseguimento degli effettivi interessi pubblici in gioco.
3. Sul piano dell’interpretazione delle norme, in conformità alla mozione approvata all’unanimità nell’Assemblea nazionale di Genova in data 2 luglio 2016, si rileva in primo luogo come la tesi secondo cui si dovrebbe dare corso a gare, per quanto semplificate, o, se sotto soglia, a provvedimento di affidamento diretto “adeguatamente motivato” ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, non tiene conto che le argomentazioni ermeneutiche sulla scorta delle quali la previsione di cui al citato art. 27 del codice precedente è stata correttamente interpretata (in particolare da Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730), sono tuttora e con più forza riproponibili anche in relazione all’art. 4 del nuovo codice, dal momento che l’interpretazione precedente, resasi necessaria per l’assenza di ulteriori specificazioni in relazione alla generica ed unitaria dicitura pregressa “servizi legali”, si impone oggi a seguito del recepimento fedele nell’ordinamento interno delle espresse e coerenti specificazioni introdotte con la direttiva 2014/24/UE.
Come in precedenza correttamente rilevato in sede applicativa, ogni interpretazione va condotta (come appunto fatto dal Consiglio di Stato nella pronuncia sopra citata) muovendo dall’analisi della fonte comunitaria recepita, per cui nel caso – al di là dei considerando della direttiva 2014/24/UE relativi ai c.d. settori esclusi (di cui peraltro scompare la precedente differenziazione, come da tab. XIV delle direttiva 2014/14/UE) n. 6, 28, 113 e 114 – rileva in particolare il considerando n. 25 ove espressamente si chiarisce la scelta di escludere “dall’ambito di applicazione della presente direttiva”, oltre ai servizi prestati dai notai o quelli connessi all’esercizio di pubblici poteri, quelli che “comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari”.
Il tutto con la conseguenza che non può certo ricavarsi dalla fonte di recepimento nazionale ciò che la fonte comunitaria esplicita all’opposto.
In tal senso, l’allegato IX dell’attuale codice dei contratti, allorchè prevede “i servizi legali nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, co. 1, lett. d)”, non fa altro che richiamare l’esatto contenuto dell’art. 10 della direttiva 24 e nel fare ciò, recependo appunto la medesima, intende fare chiarezza nell’affidamento dei servizi legali, prevedendo espressamente che la disciplina dettata non si applica neppure in modo parziale ai servizi ricompresi nell’allegato, essendo appunto esclusi dalla direttiva stessa.
In altre parole, in ragione di quanto ricordato e ricostruito, insanabilmente illogica è la semplicistica ed acritica lettura sopra richiamata degli art. 17 e 4 dell’attuale codice: se si era prima ipotizzato – erroneamente – che l’affidamento di servizi relativi al giudiziale rientrasse nel novero degli appalti perché non si era in presenza di alcuna specificazione ulteriore, ora che le specificazioni sono state introdotte in sede comunitaria, e quindi nel codice, non possono certo essere vanificate per trarne conferma all’errore precedente.
Del resto, la legge delega e lo stesso parere reso del Consiglio di Stato non hanno minimamente toccato il punto, per cui non si può sostenere che siano intervenute significative innovazioni in sede di recepimento.
La tesi quivi avversata contrasta peraltro anche con il dato testuale costituito dal richiamo operato nell’art. 4 ai “contratti pubblici”, la cui definizione (contenuta al precedente art. 3, comma 1 lett. dd), corrispondendo ai “contratti di appalto o di concessione”, in ogni caso non è certo applicabile al mandato difensivo, in ragione della nota e ben diversa natura giuridica dei diversi istituti di cui, rispettivamente, agli art. 1655 e 2230 c.c..
4. Richiamato che – come ricordato – nell’Assemblea nazionale del luglio 2016 già impegnava il proprio Consiglio direttivo “a sostenere in ogni sede che l’affidamento degli incarichi legali giudiziali e connessi da parte degli enti pubblici non necessita di procedura di gara alcuna potendosi assegnare direttamente su base fiduciaria, con idonea motivazione, precisando che non è necessario quindi fare leva sulla previsione dell’art. 36 del codice”, UNA ribadisce dunque che non è assolutamente legittimo affermare che si debba procedere per obbligo di legge all’indizione di c.d. “mini gare” o comunque a procedure affievolite per l’attribuzione degli incarichi difensivi di natura giudiziale ed affini.
Ciò preliminarmente affermato, l’Unione ritiene di dover in ogni caso, nella denegata evenienza che singole amministrazioni operino egualmente con procedure di evidenza pubblica, pervenire alle seguenti ferme conclusioni:
– ove si dia corso a gare, palesemente illegittima risulta l’esclusiva applicazione del criterio del massimo ribasso, che non solo contrasta con le fonti che disciplinano il corretto esercizio del mandato difensivo e più in generale con la disciplina dell’ordinamento forense (L. 247/2012 e connesse fonti applicative), non solo ingenera evidenti danni alla qualità della stessa tutela che si vuole affidare, ma, in ogni caso, contrasta con la stessa disciplina di definizione dei valori dell’attività professionale, per la quale non necessita ‘inventare’ alcunché atteso che il riferimento certo di legge è pacificamente costituito dal c.d. “DM parametri” 10 marzo 2014, n. 55; il tutto, peraltro, con la conseguenza che nessuna responsabilità può sussistere in capo a chi attribuisca incarichi che abbiano come riferimento per la definizione dei relativi compensi tale disciplina (del resto utilizzata, né può essere altrimenti, dai giudicanti in sede di liquidazione giudiziale delle spese legali);
– ancor più illegittime risultano forme di predefinizione di elenchi temporalmente limitati o chiusi e simili che, esse sì, potrebbero frustare la libertà di concorrenza che a parole si vorrebbe garantire nell’introdurre le gare ove viceversa non richiesto affatto dalla normativa.
Superfluo sottolineare al riguardo come gli elenchi di legge esistano e siano individuabili nell’albo e negli elenchi (peraltro assai articolati e comprensivi anche ed in prospettiva dell’istituendo elenco degli avvocati specialisti della materia) di cui all’art. 15 della già citata L. 247/2012; albi ed elenchi gestiti dagli Ordini territorialmente competenti e comunque oggi confluenti nell’elenco nazionale di competenza CNF.
Si evidenzia infine al riguardo che l’art. 4 del D.Lgs. 50/2016 non contiene la previsione, di cui all’art. 27 del vecchio codice, secondo cui era espressamente previsto il previo invito ad almeno cinque concorrenti, per cui anche a voler accedere all’interpretazione quivi avversata, al fine del ritenuto rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità di cui all’art. 4 ben potrebbe bastare l’acquisizione del curriculum del legale e del relativo preventivo.
5. Si invita infine ogni Camera ed ogni iscritto a vigilare a livello locale per la corretta interpretazione e comunque per la concreta affermazione delle conclusioni sopra indicate e se del caso a valutare l’attivazione delle più opportune tutele, anche in sede giudiziale, finalizzate al ripristino della legalità violata.

http://www.unioneamministrativisti.it/