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Requisiti speciali – Servizi analoghi – Avvenuta esecuzione nel triennio – Interpretazioni estensiva – Favor partecipationis – Ammissibile ?

TAR Torino, 03.05.2018 n. 514

La Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nella lex specialis di gara, non essendo ammessa, di norma, la sua disapplicazione (ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 ottobre 2017, n. 1019.)
Sotto connesso profilo alla Stazione appaltante è precluso rendere “chiarimenti” che, lungi dal limitarsi a precisare il significato e/o la ratio della lex specialis di gara, si sostituiscano a quest’ultima, attribuendole un significato ed una portata diverse e maggiori di quelle risultanti dal testo. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, “è da escludere che nelle gare pubbliche la stazione appaltante possa, con chiarimenti, modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso; i chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando si giunge ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversi da quelli che risultano dal testo stesso, in tal caso violandosi il principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172).

Rileva inoltre che, ai fini dell’ammissione di un operatore economico alla procedura di gara, non trova applicazione il criterio del favor partecipationis, allorché detto operatore sia sprovvisto di un requisito richiesto da una norma di gara dal contenuto inequivocabile. Al riguardo, va osservato che “nelle gare pubbliche, il principio del “favor partecipationis” deve essere rapportato al concomitante principio della “par condicio” e con l’ulteriore principio secondo cui le amministrazioni devono prioritariamente mirare all’obiettivo di negoziare con controparti sicuramente attendibili e finanziariamente solide, in tal modo riducendo il rischio di dispersione ingiustificata di risorse pubbliche” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4960.)
Sotto altro aspetto, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, a pena di esclusione, atteso che “i requisiti individuati dalla Stazione Appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 dicembre 2017, n. 12034).

Applicando i principi alla fattispecie concreta, si osserva che il disciplinare di gara subordinava inequivocabilmente l’ammissione alla procedura all’avvenuta esecuzione nel triennio 2014-2015-2016, senza contestazione, di almeno tre servizi analoghi, di cui almeno uno di importo non inferiore a € 950.000,00. Il tenore letterale di tale art. 12 del disciplinare non consente di inferire che il requisito in parola sia soddisfatto anche in ipotesi di svolgimento di un servizio analogo ricadente “almeno in parte” nel triennio indicato, indipendentemente dalla sua durata.
In tale situazione, costituiscono una vera e propria distorsione dell’art. 12 del disciplinare di gara i chiarimenti resi sull’erroneo presupposto che il concorrente potrebbe maturare in un momento successivo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis. Al riguardo, viene in rilievo una non consentita operazione manipolativa della lex specialis di gara
Di conseguenza, l’ammissione della controinteressata alla selezione è conseguenza immediata e diretta della violazione della lex specialis di gara, poichè le referenze valutabili ai sensi della lex specialis,  maturate nel triennio 2014-2015- 2016, non erano isufficienti a integrare il possesso del requisito richiesto.

A cura di: Avv. Francesco Russo

Servizi identici o analoghi – Svolgimento pregresso – Costituisce requisito di natura tecnica – Conseguenze sull’avvalimento – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 49 d.lgs. n. 163/2006 – art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 29.09.2016 n. 4484

Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016 n. 1506; Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390), allorquando il bando riservi l’ammissione alla gara alle imprese che abbiano svolto servizi identici o analoghi a quello da affidare all’esito della selezione, il requisito in tal modo imposto ha natura tecnica ed è cioè funzionale all’individuazione di concorrenti che, per effetto delle loro precedenti esperienze, consentano all’ente appaltante di fare affidamento su di una specifica capacità tecnico-organizzativa – in vista del soddisfacente svolgimento della prestazione richiesta –, con la conseguenza che in questi casi l’avvalimento non può essere espresso in forma generica ma deve rivelare l’effettivo e ben determinato trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche e professionali acquisite con le precedenti esperienze, ovvero implica la puntuale indicazione delle strutture aziendali, del personale o dei mezzi “messi a disposizione” in concreto dall’impresa ausiliaria, per risultare altrimenti impossibile alla stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, i titoli operativi e le risorse realmente prestati all’impresa ausiliata; (…)
quanto poi al lamentato omesso ricorso al “soccorso istruttorio”, il Collegio condivide quell’orientamento secondo cui non è consentito alla stazione appaltante, in violazione del dovere di par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento mediante il “soccorso istruttorio”, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è quindi applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, anche perché, se riferito al contenuto e all’oggetto del contratto di avvalimento, esso non sarebbe più diretto a colmare solo una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma finirebbe con l’essere strumentale alla formazione del titolo contrattuale da cui dovrebbe derivare il possesso del requisito, titolo di cui sarebbe consentita la formazione ex post e su impulso della stazione appaltante, in palese violazione del generale principio della par condicio tra i concorrenti (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 aprile 2016 n. 706; v. anche TAR Toscana, Sez. I, 15 luglio 2016 n. 1197);
che non è illegittima, infine, la censurata norma della lex specialis circa la prescritta automatica esclusione dalla selezione di quanti avessero prodotto contratti di avvalimento privi di analitica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, in quanto previsione coerente con i principi suindicati, secondo quanto si è detto, e quindi riconducibile al tipico caso di espulsione dalla gara per mancato adempimento alle prescrizioni di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla fattispecie ratione temporis.