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Accesso difensivo alle offerte – Segreti tecnici o commerciali – Stretta indispensabilità e strumentalità – Onere della prova (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6083

Quanto alla portata della nuova disciplina ex [art. 53] d.lgs. n. 50/2016 in tema di diritto all’accesso alle offerte nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la recente giurisprudenza ha avuto modo di osservare (vedi Consiglio di Stato, sez. III, n. 1213/2017) che, in via di principio, “Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Inoltre questo giudice di appello ha precisato che (vedi Consiglio di Stato, sez. V., 1692/2017) “Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito – ad avviso del Collegio – dal parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, co. 7, secondo periodo, della l.n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso”.
Pertanto, alla luce dei riportati principi generali (…) nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo” (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.
Sotto diverso, ma speculare aspetto, inoltre, l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce
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Accesso ai documenti – Differito all’aggiudicazione soltanto per le offerte tecnico-economiche (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 20.10.2017 n. 10561

L’art. 120, comma 2 bis, del cpa stabilisce che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facolta’ di far valere l’illegittimita’ derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresi’ inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita”;
Ne discende, de plano, alla luce della menzionata disposizione, che è innegabile la sussistenza di un interesse concreto ed attuale in capo ad un concorrente ammesso ad una pubblica gara ad ottenere l’esibizione della documentazione comprovante il possesso da parte degli altri concorrenti ammessi dei prescritti requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, al fine di consentirgli di contestare tempestivamente l’ammissione di questi ultimi.

Deve essere inoltre sottolineato che:
I) l’art.53 del d.lgvo n.50 /2016 stabilisce , comma 2, che il diritto di accesso e’ differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, e’ consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;
II) come già affermato (Tar Lazio – Roma, sez. III, n. 3971/2017) il richiamato art. 53 deve essere interpretato nel senso che l’accesso ai documenti è differito all’aggiudicazione dell’appalto solo per le offerte tecnico-economiche, per la tutela del segreto industriale e commerciale, per cui stante la necessità d’impugnare ex art. 120 c.p.a. le ammissioni e le esclusioni alla gara, l’interessato potrà, invece, avere immediato accesso alla documentazione amministrativa circa i requisiti soggettivi degli altri concorrenti.

Diritto d’accesso del secondo classificato in gara – Prevalenza su segreti tecnici o commerciali (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 20.06.2017 n. 679

Come già affermato in precedente pronuncia (TAR Bari n. 895/2016) “l’accesso, in quanto strumentale ad imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa (art. 22, comma 2, L. n. 241/1990) nei confronti sia di titolari di posizioni giuridiche qualificate che di portatori di interessi diffusi e collettivi (art. 4 DPR n. 184/2006), deve comunque essere assicurato a prescindere dall’effettiva utilità che il richiedente ne possa trarre e, dunque, è ammissibile anche quando siano decorsi i termini per l’impugnazione o se la pretesa sostanziale che sottende l’accesso sia infondata”.
Il soggetto ricorrente, inoltre, quale secondo classificato in graduatoria, per giurisprudenza consolidata, riveste “una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara” e solo per questo “il diritto di accesso dal medesimo esercitato si configura strumentale ad un’eventuale azione giudiziaria, così da dover essere in ogni caso assentito” (T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione III, 15 gennaio 2013, n. 116).
La pendenza del giudizio, al momento dell’aggiudicazione definitiva della gara i cui documenti costituiscono oggetto della domanda di accesso, costituisce ulteriore elemento idoneo a confermare la permanenza dell’interesse all’ostensione rivendicato dagli ingegneri dello Studio associato in qualità di concorrenti.
Altresì, dirimente il richiamo dell’art 53 del codice degli appalti, in particolare, dei commi 5, lett. a), e 6 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Più specificamente, tale norma– dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione. Innanzitutto, sancisce che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione. Prevede inoltre che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione sono esclusi in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (art. 53 comma 5 lett a), già contenuto nell’art. 13, comma 5 lett. a), del D.Lgs. 163/2006). Tuttavia, anche in relazione a tale ipotesi, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (art. 53 comma 6).
Risulta inoltre la posizione qualificata nell’ambito della procedura di gara del richiedente (2° classificato), come sopra rimarcato.
Ricorrendo tutti gli elementi richiesti dall’art. 53, co. 6 del d.lgs. n. 50/2016, in definitiva, l’amministrazione avrebbe dovuto, dopo l’aggiudicazione, alla luce della ponderazione degli opposti interessi ivi operata, riconoscere comunque la prevalenza del diritto di accesso difensivo rispetto alle informazioni della proposta metodologica della prima classificata, quand’anche costituenti segreto tecnico o commerciale, attesa l’esplicita formulazione dalla norma in questione.

Contratti secretati – Accesso agli atti – Esercizio – Condizione – Bilanciamento di interessi – Modalità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 22.05.2017 n. 830

La segretezza imposta sulla gara incide senza dubbio sul diritto d’accesso.
Invero, l’art. 53 del codice stabilisce che:
a) salvo quanto espressamente previsto nel codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comma 1);
b) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, è temporalmente differito l’accesso ad alcuni atti della procedura al fine di assicurare la regolarità della procedura (comma 2); così, a titolo d’esempio, l’accesso alle offerte dei concorrenti è differito sino al momento dell’aggiudicazione;
c) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ad alcuni atti, come i pareri legali e le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo (comma 5).
La previsione dei commi 2 e 5, che fanno salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, indurrebbe a pensare che il codice contenga previsioni specifiche per tali categorie di appalti. Invece, né l’art. 162, né altri articoli del codice contengono previsioni di rilievo sul punto.
Spetta dunque all’interprete il compito di stabilire se e come possa essere esercitato il diritto d’accesso per gli appalti secretati.
Per fare ciò, occorre svolgere un opera di bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., al cui esercizio l’accesso è finalizzato (in via generale, sulla necessità di bilanciamento tra il diritto all’accesso e gli altri interessi contrapposti, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2008, n. 3960; Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 857; Cons. Stato, Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515). Non va dimenticato – peraltro – che il legislatore si è premurato di predisporre il controllo preventivo di legittimità da parte di un organo giurisdizionale quale la Corte dei Conti.
La bontà di tali conclusioni è suffragata dall’art. 24, comma 5 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità alle procedure di evidenza pubblica è sancita dall’art. 53, comma 1 del codice di contratti. Esso, infatti, evidenzia come il segreto possa precludere il diritto d’accesso solo nei limiti in cui sia necessario per garantire l’interesse a tutela del quale esso è posto.
L’opera di bilanciamento degli interessi non può essere svolta in via generale astratto, ma va centrata sulla specifica vicenda storica all’attenzione dell’interprete.

Accesso agli atti “difensivo” o “defensionale” – Prevalenza su tutela di segreti tecnici o commerciali contenuti nell’offerta – Condizioni (Art. 13 d.lgs. n. 163/2006 – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 28.07.2016 n. 3431

Ciò in quanto, se è vero che il diritto di accesso deve essere più propriamente definito quale “potere di natura procedimentale volto in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritto o interessi)” (Cons. Stato, ad. Plen., 20 aprile 2006 n. 7; sez. IV, 28 febbraio 2012 n.1162), esso deve tuttavia avere i caratteri (che deriva dalla posizione cui afferisce) della personalità, concretezza e attualità, e postula un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 555).
Ciò comporta che, se esso è certamente attribuito (anche) per la tutela non necessariamente giurisdizionale di posizioni giuridicamente rilevanti, esso può tuttavia sussistere a prescindere dall’attualità dell’interesse ad agire per la difesa in via giudiziale di una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo, né è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo, nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti (Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2006 n. 573).
Ciò che compete all’amministrazione (e successivamente al giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso (art. 25, co. 2, l. n. 241/1990), è dunque la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso. Ma, al contrario, l’amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria.
D’altra parte, il diritto di accesso quale “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, co. 2, l. n. 241/1990), può subire limitazioni nei soli casi indicati dalla legge – costituenti eccezione in attuazione di un bilanciamento di valori tutti costituzionalmente tutelati al detto principio generale – e non già sulla base di unilaterali valutazioni dell’amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istante.
(…)
Come è noto, l’art. 13 d. lgs. n. 163/2006, richiamata l’applicabilità della legge n. 241/1990 in ordine al diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (co. 1), prevede che – in disparte i casi degli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza – sono sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, le “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali” (co. 5, lett. a).
Tuttavia, è comunque consentito l’accesso, al “concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” (co. 6).
In definitiva, secondo il citato art. 13 d. lgs. n. 163/2006:
– fatti salvi i casi di appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, vige un generale principio di accessibilità agli atti di gara, accesso che, nelle ipotesi di cui al co. 4, può essere differito ma non escluso;
– nei casi di cui al co. 5, in via di eccezione, l’accesso può essere escluso;
– in particolare, nel caso di informazioni fornite dagli offerenti che costituiscono “segreti tecnici e commerciali”, l’accesso può essere escluso sempre che il concorrente, in sede di offerta, dichiari preventivamente che talune informazioni costituiscano i detti segreti tecnici e commerciali, e sempre che l’amministrazione, cui pervenga una istanza di accesso, ritenga fondatamente motivata e comprovata tale dichiarazione in precedenza resa;
– infine, la tutela del segreto tecnico o commerciale è tuttavia esclusa in presenza del diritto alla tutela giurisdizionale cui l’istanza di accesso inerisce, ma – giova precisare – solo per il diritto alla tutela giurisdizionale “in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
Occorre, dunque, osservare, in primo luogo, che l’accesso cd. difensivo prevale (ai sensi del citato art. 13, co. 5, d. lgs. n. 163/2006) sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale (Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009 n. 6993), ma ciò solo laddove l’accesso sia azionato “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
Occorre quindi ritenere che – alla luce della formulazione letterale della norma e della interpretazione sistematica del bilanciamento di valori attuata dall’art. 13 – la prevalenza dell’accesso deve essere individuata nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l’annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma (artt. 29, 30 e 120 Cpa).
Da ciò consegue che l’accesso cd. defensionale non può prevalere “ex se” sulla tutela del segreto tecnico o commerciale (cosa che potrà comunque avvenire nei casi in cui allo stesso non corrisponda una “motivata e comprovata dichiarazione”), nelle ipotesi in cui:
– esso inerisce ad interessi diversi, quali il diritto di azione in sede civile nei confronti di soggetti privati per risarcimento danno da concorrenza sleale o per illecito extracontrattuale ovvero anche per sollecitare meramente l’intervento del giudice penale (essendo ciò escluso dal riferimento normativo ai casi relativi “alla procedura di affidamento del contratto”);
– ovvero per sollecitare poteri di autotutela dell’amministrazione (essendo ciò escluso dal riferimento alla “difesa in giudizio”).
In secondo luogo, la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere a sua volta opposta, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
– sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
– sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti.
Compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”.