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Gara telematica – Possibilità per i singoli Commissari di visionare le offerte tecniche direttamente dalla piattaforma – Principi di segretezza e trasparenza – Cautele tecniche – Verbalizzazione (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 25.09.2018 n. 1225

In una gara telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) La facoltà di ogni singolo Commissario di esaminare i progetti presentati è evidentemente funzionale ad agevolare lo studio dei progetti stessi, ai fini di una istruttoria più esauriente possibile. In ogni caso, ad una fase di studio individuale è seguita una fase di valutazione collegiale, che nulla toglie alla validità della procedura e del previsto strumento di accesso individuale ai progetti.

Il verbale di gara specifica che il presidente ha provveduto a “loggare” sulla piattaforma “start” i membri della commissione, il che significa che a ciascuno di essi è stato possibile accedere ai progetti dei concorrenti mediante username e password (…); ciò è valso a concretare una idonea cautela a tutela della riservatezza delle offerte.

In ogni caso, non sussiste un onere di specificare nel verbale di gara le cautele adottate a tutela della segretezza del contenuto di quanto proposto dai contendenti. Invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la legittimità della procedura selettiva deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formale, talché la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e/o degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, sia stata alterata la genuinità delle offerte (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 03.02.2014 n. 8; TAR  Roma, 11.07.2016 n. 7924).

Contratti secretati – Accesso agli atti – Esercizio – Condizione – Bilanciamento di interessi – Modalità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 22.05.2017 n. 830

La segretezza imposta sulla gara incide senza dubbio sul diritto d’accesso.
Invero, l’art. 53 del codice stabilisce che:
a) salvo quanto espressamente previsto nel codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comma 1);
b) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, è temporalmente differito l’accesso ad alcuni atti della procedura al fine di assicurare la regolarità della procedura (comma 2); così, a titolo d’esempio, l’accesso alle offerte dei concorrenti è differito sino al momento dell’aggiudicazione;
c) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ad alcuni atti, come i pareri legali e le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo (comma 5).
La previsione dei commi 2 e 5, che fanno salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, indurrebbe a pensare che il codice contenga previsioni specifiche per tali categorie di appalti. Invece, né l’art. 162, né altri articoli del codice contengono previsioni di rilievo sul punto.
Spetta dunque all’interprete il compito di stabilire se e come possa essere esercitato il diritto d’accesso per gli appalti secretati.
Per fare ciò, occorre svolgere un opera di bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., al cui esercizio l’accesso è finalizzato (in via generale, sulla necessità di bilanciamento tra il diritto all’accesso e gli altri interessi contrapposti, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2008, n. 3960; Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 857; Cons. Stato, Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515). Non va dimenticato – peraltro – che il legislatore si è premurato di predisporre il controllo preventivo di legittimità da parte di un organo giurisdizionale quale la Corte dei Conti.
La bontà di tali conclusioni è suffragata dall’art. 24, comma 5 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità alle procedure di evidenza pubblica è sancita dall’art. 53, comma 1 del codice di contratti. Esso, infatti, evidenzia come il segreto possa precludere il diritto d’accesso solo nei limiti in cui sia necessario per garantire l’interesse a tutela del quale esso è posto.
L’opera di bilanciamento degli interessi non può essere svolta in via generale astratto, ma va centrata sulla specifica vicenda storica all’attenzione dell’interprete.