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Criticità della funzione di RUP quale progettista, verificatore, validatore e direttore dei lavori o dell’esecuzione: atto di segnalazione ANAC

Inviato a Governo e Parlamento l’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 5/2019 concernente possibili criticità relative alla funzione di RUP quale progettista, verificatore, validatore del progetto e direttore dei lavori o dell’esecuzione.
In particolare, con la segnalazione si indicano possibili interventi normativi tesi a superare delle criticità e difetti di coordinamento di talune disposizioni del Codice, in un’ottica di semplificazione delle procedure di affidamento, per quanto concerne i cosiddetti servizi tecnici.

 

 

1. Premessa

Nell’esercizio del potere di  segnalazione di cui all’art. 213, comma 3, lett. d), del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, “Codice”)  l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) intende formulare alcune  proposte di modifica normativa, con particolare riferimento ai possibili  incarichi di progettazione, verifica della progettazione e validazione che  possono essere assegnati al responsabile unico del procedimento (RUP).
In particolare, con la presente  segnalazione si indicano possibili interventi normativi tesi a superare delle  criticità e difetti di coordinamento di talune disposizioni del Codice, in  un’ottica di semplificazione delle procedure di affidamento, per quanto  concerne i cosiddetti servizi tecnici.

2. Il quadro normativo di riferimento

L’art. 31 del Codice disciplina il  ruolo e le funzioni del RUP. In particolare, il comma 3, stabilisce che: «Il  RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti  relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed  esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente  attribuiti ad altri organi o soggetti.». 
Il successivo comma 5,  nell’elencare il contenuto delle Linee guida ANAC (vincolanti), stabilisce a  sua volta che: «L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta  giorni dall’entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di  maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle  modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità  rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità  dei lavori. Con le medesime linee guida sono determinati, altresì, l’importo  massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può  coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore  dell’esecuzione». 
Dal combinato disposto di queste due  norme, emerge chiaramente come il RUP, se in possesso dei necessari requisiti,  per affidamenti di importo ridotto possa svolgere la funzione di progettista,  oltre che di direttore dei lavori o dell’esecuzione.
L’art. 26 del Codice è, invece,  dedicato all’attività di verifica preventiva (e validazione) dei progetti. Si  tratta di un corpo normativo molto più snello e sintetico rispetto a quello  previsto dal previgente quadro regolamentare1. In  particolare:

  1. il comma 3 prevede che la verifica  sia effettuata in contraddittorio con il progettista;
  2. il comma 4 indica che nell’oggetto  della verifica vi debba essere anche l’accertamento della completezza della  progettazione;
  3. il comma 6 prevede che «per i  lavori di importo inferiore a un milione di euro, la verifica è effettuata dal  responsabile unico del procedimento, anche avvalendosi della struttura» di  supporto;
  4. il comma 7 indica che «lo  svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per  il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della  sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo»;
  5. il comma 8 prevede: «La validazione  del progetto posto a base di gara è l’atto formale che riporta gli esiti della  verifica. La validazione è sottoscritta dal responsabile del procedimento e fa  preciso riferimento al rapporto conclusivo del soggetto preposto alla verifica  ed alle eventuali controdeduzioni del progettista. Il bando e la lettera di  invito per l’affidamento dei lavori devono contenere gli estremi dell’avvenuta  validazione del progetto posto a base di gara».

3. Motivi della segnalazione e proposta di modifica normativa

Sulla base delle norme sopra  citate, emergono evidenti contraddizioni tra gli articoli 26 e 31 del Codice  che, almeno da un punto di vista formale, rendono gli stessi difficilmente  attuabili e che non possono essere completamente superate dalle indicazioni fornite  in atti di soft law. Le  contraddizioni riguardano gli affidamenti di lavori di importo minore, quelli  inferiori ad un milione di euro, ovvero quei lavori che, secondo quanto  previsto dagli artt. 37 e 38 del Codice (ancora non attuati), potrebbero essere  affidati anche da stazioni appaltanti con un livello di qualificazione non  elevato, ovvero caratterizzate da una ridotta struttura stabile dedicata alle  procedure di affidamento.
L’art. 26 del Codice, a differenza  di quanto contenuto negli artt. 47 e 48 del D.P.R. 207/2010 (abrogati con  l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016), prevede che sotto il milione di euro  non vi siano alternative al RUP per l’attività di verifica. L’attività di  verifica, si ricorda, per espressa previsione del Codice, è incompatibile con  quella di progettazione e direzione dei lavori (o dell’esecuzione).
Tuttavia, il successivo art. 31  prevede espressamente tra i compiti che possono essere affidati al RUP quelli  di progettazione e di direzione dei lavori (e dell’esecuzione) per affidamenti  di importo limitato, rimandando ad ANAC il compito di fissare l’importo massimo  per tali attività. Poiché fino a un milione di euro il RUP deve svolgere la  funzione di verificatore ne deriva che fino a quell’importo lo stesso non possa  mai svolgere le funzioni di progettista o di direttore dei lavori (o  dell’esecuzione), svuotando di contenuto la previsione di cui all’art. 31 del  Codice. L’ANAC nelle proprie linee guida n. 3, per superare l’impasse, ha  stabilito una soglia di 1,5 milioni per le attività di progettazione e di  direzione dei lavori. Si tratta, però, di una soluzione che produce esiti  peculiari, rendendo di fatto possibile lo svolgimento delle funzioni di  progettista o di direttore dei lavori per interventi di importo compreso tra un  milione e un milione e mezzo di euro, senza superare la preclusione della  coincidenza delle figure per gli affidamenti di importo fino ad un milione di  euro per i quali sarebbe maggiormente giustificata una semplificazione  procedurale.  
Si pone, pertanto, la necessità di  coordinare da un punto di vista normativo le previsioni contenute nell’art. 26  del Codice con quelle contenute nel successivo art. 31 dello stesso.
Sotto un diverso profilo, si  osserva che l’art. 26, al comma 8, assegna al RUP il compito di sottoscrivere  la validazione del progetto, atto formale che riporta gli esiti della verifica  e fa specifico riferimento (e, quindi, ne tiene conto) al rapporto conclusivo  del verificatore e alle eventuali controdeduzioni del progettista. In questo caso,  non è indicato alcun limite di importo e, quindi, si tratta di un’attività che  deve essere sempre svolta dal RUP. A differenza di quanto previsto nel  previgente quadro normativo, il Codice non indica cosa accada nel momento in  cui si crea una divergenza di opinioni tra verificatore e progettista, non  ritenendo ammissibile che l’atto di validazione del progetto, essendo la  validazione un elemento essenziale della lex  specialis di gara, possa contenere una tale divergenza non sanata.
L’art.  26, comma 8, del Codice, infatti, riproduce letteralmente i commi 1 e 3  dell’art. 55 del D.P.R. 207/2010, ma non il comma 2 che prevedeva: «In caso di  dissenso del responsabile del procedimento rispetto agli esiti delle verifiche  effettuate, l’atto formale di validazione o mancata validazione del progetto  deve contenere, oltre a quanto previsto al comma 1, specifiche motivazioni. In  merito la stazione appaltante assume le necessarie decisioni secondo quanto  previsto nel proprio ordinamento». 
Peraltro, se il validatore deve  comporre eventuali conflitti sorti tra verificatore e progettista ne dovrebbe  conseguire che il soggetto che valida il progetto sia distinto da quello che ha  realizzato la progettazione e da quello che ha proceduto alla successiva  verifica. 
In sostanza, andrebbero chiarite  anche in questo caso le eventuali incompatibilità del validatore e i casi in  cui il validatore può eventualmente coincidere con il verificatore o, al  limite, con il progettista.

Il  soggetto incaricato dell’attività di progettazione

Come precedentemente rappresentato,  l’art. 26, al comma 6, individua tassativamente i soggetti che possono svolgere  le attività di verifica della progettazione. In particolare, è previsto che:
«L’attività di verifica è  effettuata dai seguenti soggetti:

  1. per i lavori di importo pari o  superiore a venti milioni di euro, da organismi di controllo accreditati ai  sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020;
  2. per i lavori di importo inferiore a  venti milioni di euro e fino alla soglia di cui all’articolo 35, dai soggetti  di cui alla lettera a) e di cui all’articolo 46, comma 1, che dispongano di un  sistema interno di controllo della qualità;
  3. per i lavori di importo inferiore  alla soglia di cui all’articolo 35 e fino a un milione di euro, la verifica può  essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il  progetto sia stato redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni  appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità ove il  progetto sia stato redatto da progettisti interni;
  4. per i lavori di importo inferiore a  un milione di euro, la verifica è effettuata dal responsabile unico del  procedimento, anche avvalendosi della struttura di cui all’articolo 31, comma 9».

I primi 3 punti sono  sostanzialmente in linea con quanto indicato nel previgente quadro  regolamentare, anche se le locuzioni che cominciano con «e fino a», contenute  nei punti b) e c), potrebbero lasciare intendere che ai soggetti individuati in  tali punti non possono essere affidati incarichi di verifica della  progettazione di importo inferiore alle soglie stesse. Sarebbe, quindi,  opportuno eliminare la locuzione «e fino alla soglia di cui all’articolo 35» alla  lett. b) e la locuzione «e fino a un milione di euro» alla lett. c), o nel caso  non si ritenga opportuno sostituirle almeno con quelle più corrette che  cominciano con «pari o superiore a».
I problemi maggiori si incontrano  con la lettera d) che – dal tenore letterale della norma e con le limitazioni  introdotte nei precedenti punti b) e c) – sembrerebbe riservare esclusivamente  al RUP l’attività di verifica per i lavori di importo inferiore a un milione di  euro. Con il previgente quadro normativo, l’Autorità aveva indicato che tale  attività poteva essere svolta oltre che dal RUP, se non aveva svolto le  attività di progettazione, dagli uffici tecnici della stazione appaltante anche  non dotati di un sistema interno di controllo della qualità e dai soggetti che  potevano svolgere l’attività fino a venti milioni di euro, che sono esentati  dal possesso della certificazione di qualità (determinazione n. 4 del 25  febbraio 2015, schematizzazione ripresa di fatto nelle Linee guida n. 1).  Sembrerebbe opportuno mantenere la possibilità di ricorrere a soggetti distinti  dal RUP per l’attività di verifica relativa a lavori di importo fino a un  milione di euro; ciò al fine di permettere allo stesso di svolgere anche  l’attività di progettazione, così come previsto dal Codice all’art. 31.
Per superare tali criticità, si  ritiene opportuno modificare il testo dell’art. 26, comma 6, del Codice nel  seguente modo:
«L’attività di verifica è  effettuata dai seguenti soggetti:

  1. per i lavori di importo pari o  superiore a venti milioni di euro, da organismi di controllo accreditati ai  sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020;
  2. per i lavori di importo inferiore a  venti milioni di euro e fino alla soglia di cui all’articolo 35, dai  soggetti di cui alla lettera a) e di cui all’articolo 46, comma 1, che  dispongano di un sistema interno di controllo della qualità;
  3. per i lavori di importo inferiore  alla soglia di cui all’articolo 35 e fino a un milione di euro, la  verifica può essere effettuata anche dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il progetto sia stato  redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un  sistema interno di controllo di qualità ove il progetto sia stato redatto da  progettisti interni;
  4. per i lavori di importo inferiore a  un milione di euro, la verifica può essere effettuata anche dal responsabile unico del procedimento, sempreché non abbia svolto le funzioni di progettista, anche  avvalendosi della struttura di cui all’articolo 31, comma 9».

In tal modo dovrebbe essere chiaro che  sotto al milione di euro le stazioni appaltanti dispongono di un’ampia  possibilità di scelta dei soggetti cui affidare l’attività di verifica. L’introduzione  delle modifiche suggerite non farebbe altro che confermare il comportamento  attualmente seguito dalle stazioni appaltanti e delineato nelle Linee guida n.  1 dell’Autorità. 
Rispetto al previgente quadro  normativo, non sarebbe più permesso ai soggetti di cui all’art. 46, comma 1, di  effettuare l’attività di verifica per i lavori di importo inferiore se privi di  un sistema interno di controllo della qualità. Si rimette alla valutazione del  legislatore la scelta se introdurre questa ulteriore possibilità.

L’attività  di validazione

Come già evidenziato, l’attuale  comma 8 dell’art. 26 del Codice, con la soppressione della previsione contenuta  nell’art. 55, comma 2, del D.P.R. 207/2010, sembra aver voluto ridimensionare  la funzione di validazione del progetto. Tuttavia, nel Codice non è chiarito  come debbano essere risolti eventuali conflitti tra verificatore e progettista.  Considerato che il RUP è un soggetto dotato di adeguate competenze  professionali sembrerebbe opportuno valutare l’opportunità di reintrodurre la  previsione normativa contenuta nell’art. 55, comma 2, del D.P.R. 207/2010 o  previsioni analoghe.   
Sotto un diverso profilo, attesa l’importanza  dell’attività di validazione, l’Autorità nelle Linee guida n. 3, relative al  ruolo e alle funzioni del RUP, ha indicato l’incompatibilità della funzione di  validatore con quella di progettista. Tuttavia, sul punto sembrerebbe opportuna  una esplicita indicazione normativa, soprattutto nel senso di definire se l’incompatibilità  riguarda l’attività di verifica e di validazione che, sotto al milione di euro,  sono affidate entrambe al RUP, oppure l’attività di validazione e quella di  progettazione. 
Nel primo caso (incompatibilità tra  verifica e validazione), si potrebbe ritenere che, considerati i ridotti  importi delle attività inerenti alla progettazione, le attività di verifica e  di validazione potrebbero coincidere, mentre sopra al milione di euro il  problema non si pone essendo le due attività affidate a soggetti diversi. Più  complesso è il secondo caso (incompatibilità dell’attività di validazione con quella  di progettazione), nel quale verrebbe meno l’alterità soggettiva necessaria a  garantire la neutralità e l’imparzialità di giudizio nell’attività di  controllo.
Nel segnalare quindi una modifica  normativa finalizzata a chiarire i rapporti tra le varie figure, si evidenzia  l’opportunità di prevedere una specifica preclusione a svolgere il ruolo di  validatore per il RUP che abbia svolto l’attività di progettazione.

              Il  Presidente
              Raffaele Cantone

Approvato  dal Consiglio nella seduta del 26 marzo 2019

1 L’art. 112 conteneva una disciplina di principio  sull’attività di verifica e rinviava per la normativa di dettaglio al  Regolamento. Il Regolamento, a sua volta, dedicava alle attività di verifica e  validazione la parte II, Titolo II, Capo II, ovvero gli articoli 44-59. Il  Codice ha abrogato interamente le disposizioni contenute nel Regolamento e non  ha previsto alcun atto regolatorio (decreto ministeriale o linee guida) che ne disciplinasse  la materia.

Commissione giudicatrice – RUP – Incompatibilità – Incarico anteriore nel tempo (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.02.2019 n. 1387

Dibattuta è stata la questione interpretativa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo anteriore alla novella), inerente il quesito se possa svolgere le funzioni di presidente della Commissione (come avveniva nel vigore del previgente art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006) anche il R.U.P.
Nella fattispecie in esame, nella quale il R.U.P. non ha anche predisposto gli atti di gara, redatti da altra unità organizzativa dell’Amministrazione, e peraltro riproduttivi della lex specialis delle precedenti procedure per l’affidamento del medesimo servizio, la soluzione del quesito appare al Collegio che possa essere prudentemente positiva.
La norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può infatti essere interpretata, come ha fatto il primo giudice, nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al R.U.P. ed alla Commissione. Ha condivisibilmente sottolineato la sentenza che «sarebbe stato onere della ricorrente fornire precisi elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP»; (…).
Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Il che conferma l’assunto secondo cui il ruolo di R.U.P. con le funzioni di presidente o componente della Commissione è precluso allorchè sussista la concreta dimostrazione che i due ruoli siano incompatibili, per motivi di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6082).

Non è possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi la preclusione al conferimento dell’incarico di responsabile dell’esecuzione in capo a chi ha fatto parte della Commissione di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva le funzioni di responsabile dell’esecuzione (in termini Consiglio di Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 819).

1) RUP – Incompatibilità con la funzione di Commissario di gara – Sentenze e principi contrastanti – Riepilogo; 2) Pubblicità atto di nomina della Commissione – Omissione – Non inficia la procedura (art. 31 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

1) TAR Palermo, 14.01.2019 n. 79

In relazione alla contestazione della ravvisata incompatibilità del Presidente della Commissione di Gara che ha svolto altresì il ruolo di RUP [art. 31, d.lgs. n. 50/2016] appare utile poter richiamare la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26.10.2018 n. 6082 nella quale è stato evidenziato:
– che l’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 nella sua versione originaria (applicabile ratione temporis alla vicenda) disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”;
-con la modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, il predetto comma 4 dell’art. 77 cit. è stato arricchito di un addendum ai sensi del quale “nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Il Consiglio di Stato ha riassunto le posizioni contrastanti della giurisprudenza amministrativa.
Secondo un primo orientamento, la portata innovativa dell’art. 77, nella sua formulazione originaria, muoveva dalla scelta di introdurre una chiara incompatibilità per tutti i componenti della Commissione di gara, ed in quanto tale era di immediata applicazione, non essendo condizionata alla effettiva istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’art. 77, comma 2 d.lgs. n. 50/2016 (in tal senso TAR Latina, 23.05.2017 n. 325; TAR Brescia, 04.11.2017 n. 1306). Ed in tal senso si era orientato anche l’ANAC nel primo schema delle Linee guida n. 3. Tuttavia il predetto indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016): testo rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).

Il Consiglio di Stato dà atto altresì di un secondo orientamento che, diversamente, ha interpretato l’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 in continuità con l’indirizzo formatosi sul previgente codice con particolare riferimento all’art. 84 d.lgs. n. 163/2006: secondo tale indirizzo, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di Presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (in tal senso cfr. TAR Venezia, 07.07.2017 n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; TAR Bologna, 25.01.2018 n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).

Ebbene, il Consiglio di Stato, con la predetta sentenza, ha aderito a questo secondo indirizzo giurisprudenziale, dubitando per altro che lo stesso art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016, anche nella sua versione antecedente al correttivo, potesse essere interpretato nel senso di precludere al RUP la partecipazione alla Commissione. Tale interpretazione e lettura della norma non aveva infatti avuto l’avallo dello stesso Consiglio di Stato sin dal parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…”. L’addendum normativo introdotto al comma 4 dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016 è preso in considerazione dal Consiglio di Stato per avvalorare l’analisi esegetica: “Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77”. E nei predetti termini, la stessa ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193 /2018, –proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 – ha chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).

Il Consiglio di Stato ha, quindi, dato seguito all’impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice; a meno che essa – nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 non venga dimostrata in concreto (cfr., ex multis, Consiglio  di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 695) –.

Ed a tal fine, il Consiglio precisa (punto 2.8 della citata sentenza) che:

– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2011 n. 4438, parere n. 46 del 21.03.2012);

– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Consiglio di Stato, sez. V, 28.04.2014 n. 2191);

– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2015 n. 255 e 23.03.2015  n. 1565);

– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Consiglio di  Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255);

– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2016 n. 242 e 23.03.2017 n. 1320; id., sez. III, 22.01.2015, n. 226);

– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. TAR Roma, 06.05.2014 n. 4728; TAR Lecce, 07.01.2015 n. 32)”.

Sicché non è sufficiente, ai fini della deduzione di incompatibilità, il dato formale della presenza, quale Presidente della Commissione di gara, del soggetto che aveva al contempo svolto il ruolo di RUP, bensì occorre specificare “ … le ragioni effettive di siffatta asserita incompatibilità, ossia come e quando si sia concretata l’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento, come tale attività abbia inciso sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e come ne sia stato conseguentemente condizionato l’esito”.


2) Consiglio di Stato, sez. V, 14.01.2019 n. 283

L’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (analogamente all’immediato antecedente normativo costituito dall’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006), va interpretato tenendo conto della ratio legis volta ad evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara, tale cioè che possa condizionare, sotto il profilo della soggettiva interpretazione delle regole di gara ovvero dell’imparzialità, lo svolgimento della procedura di gara o l’attività valutativa delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 22 gennaio 2015, n. 226); in particolare, va escluso che sia sufficiente a provocare l’incompatibilità di cui alla citata disposizione la mera conoscenza del contenuto degli atti di gara acquisita per ragioni d’ufficio o di servizio. In sintesi, la situazione di incompatibilità va valutata in concreto, tenendo conto della portata della funzione o dell’incarico svolti dal singolo commissario e della relativa incidenza nello svolgimento della determinata procedura di gara. (…)
E’ noto il contrasto giurisprudenziale venutosi a creare, dopo l’entrata in vigore dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, sulla nomina del RUP a Presidente della commissione di gara (e, a maggior ragione, a componente non presidente della commissione).
Sebbene questo sia stato risolto, per via normativa, mediante l’inserimento dell’inciso finale dell’art. 77, comma 4, ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, e sebbene la norma sopravvenuta non si applichi in via diretta alla gara de qua, svoltasi nel vigore del testo originario dello stesso comma 4, si ritiene che la modifica della disposizione non abbia una portata effettivamente innovativa.
In particolare, si ritiene che, anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo originario, abbia conservato validità l’orientamento giurisprudenziale per il quale il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non si pone in contrasto automaticamente, ed in termini di principio, con le regole di imparzialità che governano le pubbliche gare, fatta salva la valutazione nel singolo caso concreto (Cons. Stato, V, 20 novembre 2015 n. 5299, nonché id., V, 17 novembre 2014, n. 5632).
Infatti, come osservato dalla difesa della controinteressata, già le Linee Guida ANAC n. 3/2016 sul ruolo del RUP, predisposte ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 ed approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016, pur a fronte di un dettato normativo più restrittivo rispetto alla formulazione del previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, hanno finito per privilegiare l’interpretazione dell’art. 77, comma 4, per la quale “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.
Va sottolineato che lo schema di Linee Guida, nel testo sottoposto al Consiglio di Stato per il parere, non conteneva né l’inciso “di regola” né l’inciso finale. Tuttavia, la Commissione speciale, nel parere n. 1767/2016 del 2 agosto 2016, aveva osservato che “la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015)” ed aveva concluso nel senso che “non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.
Orbene, data l’evoluzione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento e tenuto conto che le “acquisizioni giurisprudenziali” in parola sono relative al periodo di vigenza dell’articolo 84 del d.lgs. 163/06, che non prevedeva alcuna incompatibilità del RUP con il ruolo di presidente della commissione di gara, trova riscontro l’affermazione di cui sopra secondo cui va esclusa l’automatica incompatibilità del ruolo RUP con quello di presidente della commissione di valutazione. Con il corollario che -essendo questo l’approdo interpretativo raggiunto dalla giurisprudenza già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, e non essendovi significativi indici della volontà del legislatore del d.lgs. n. 50 del 2016 di discostarsi dal previgente testo dell’art. 84, comma 4, come interpretato dalla citata giurisprudenza (cui adde Cons. Stato, V, 22 giugno 2012, n. 3682)- va esclusa, come pure detto, la portata innovativa della novella dell’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici, in quanto disposizione di mera ratifica dell’orientamento giurisprudenziale già prevalente.
Giova in proposito evidenziare che nel parere n. 2040/2017 del 25 settembre 2017, reso sul testo dello schema delle Linee Guida ANAC aggiornate a seguito delle modifiche apportate al testo del “Codice” ad opera del ‘decreto correttivo’, si è dato definitivamente atto della “possibilità che il RUP sia altresì membro della Commissione giudicatrice – art. 77, co. 4”, superando definitivamente anche la possibilità di operare una distinzione tra ruolo di presidente e ruolo di commissario non presidente.
Quindi, con determinazione n. 1007 dell’11 ottobre 2017, ANAC ha aggiornato in tale senso il testo delle Linee Guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 (Linee Guida Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 in modifica a quelle approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016). (…)
La valutazione richiesta sul punto alla stazione appaltante deve attenere alle attività concretamente svolte dal RUP, avendo riguardo non a profili di ordine formale, bensì di ordine sostanziale, quindi a ragioni specifiche ed obiettive di interferenza tra l’attività svolta ed il giudizio di merito sull’appalto (cfr. T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87, citata dalla difesa dell’appellata). (…)
In conclusione, va affermato che anche nelle procedure regolate dal d.lgs. n. 50 del 2016, bandite prima dell’entrata in vigore della modifica apportata al comma 4 dell’art. 77, mediante l’inserimento, ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, dell’inciso finale secondo cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, è legittima la composizione della commissione giudicatrice in caso di cumulo tra ruolo di RUP e quello di presidente del seggio di gara, fatta salva la dimostrazione di situazioni di incompatibilità riferibili alla singola procedura. Siffatta incompatibilità non consegue automaticamente all’adozione degli atti di indizione della procedura di gara ed all’approvazione degli atti della commissione di gara –nel caso degli enti locali, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del T.U.E.L.- dovendo essere allegati elementi idonei a dimostrare, in concreto, un condizionamento del presidente tale da inficiare l’attività interpretativa degli stessi atti di gara e l’attività di valutazione delle offerte. (…)

Col quinto motivo è dedotto il vizio di “omessa pubblicazione dei curricula dei commissari”, nonché delle dichiarazioni di assenza di cause di incompatibilità, con asserita violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 e del d.lgs. n. 33 del 2013. Secondo l’appellante, tale omissione -impedendo di verificare le effettive competenze dei commissari chiamati in qualità di esperti a partecipare alla commissione, l’esistenza di cause di incompatibilità (ai sensi dell’art. 77, comma 9, codice dei contratti pubblici e 22 regolamento C.U.C.), nonché di conflitti di interesse ai sensi dell’art. 42 del codice, o, ancora di cause di inconferibilità di cui all’art. 35 bis del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 77, comma 6, del codice e 51 cod. proc. civ.- determinerebbe l’illegittimità dell’intera procedura di gara. Gli atti sarebbero inoltre nulli per violazione dell’art. 1, comma 15, della legge n. 190 del 2012 e degli artt. 19 e 23 del d.lgs. n. 33 del 2013, i quali fissano obblighi di pubblicazione che sarebbero “elemento essenziale degli atti della PA, nel caso specifico, del provvedimento di nomina della commissione”.

Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. richiamate dall’appellante, costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità. La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.

RUP – Membro o Presidente della Commissione di gara – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

1) Presidente della CUC che ha firmato ed approvato gli atti di gara – Funzione di Presidente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste.

Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6089

Nello scenario normativo del nuovo Codice dei contratti, di utile rilievo è l’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016, il quale, nella sua versione originaria (applicabile ratione temporis alla vicenda qui all’esame) disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Con successiva modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (ma non applicabile ratione temporis alla fattispecie vigente) il comma 4 è stato arricchito di un addendum ai sensi del quale “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Si tratta a questo punto di chiarire quale sia la portata attribuibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4, e se essa possa essere intesa in senso del tutto ostativo alla possibilità che in un medesimo soggetto si cumulino le due funzioni di presidente di Commissione e Rup (o presidente dell’ente aggiudicatore).

Una parte della giurisprudenza di primo grado ha così inteso il comma 4, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell’ufficio di RUP (o ruolo equivalente) e l’incarico di componente e finanche di presidente della commissione.
Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2 (in questo senso T.A.R. Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306).

Per meglio intendere l’effetto innovativo dell’art. 77 comma 4, si consideri che l’art. 84, comma 4, dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente (“i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”); viceversa, l’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 – discendente anch’essa dall’aver svolto in passato o dallo svolgere “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” – non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, sembra estendersi a tutti i commissari indistintamente.

In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”.

L’indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).

Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l’art. 77 comma 4 in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).

Il Collegio ritiene di dare séguito a questo secondo orientamento, a ciò indotto dalle seguenti considerazioni.

Innanzitutto, vi è ragione di dubitare che l’art. 77 comma 4, nella sua versione ante correttivo, intendesse precludere al RUP la partecipazione alla commissione. Una tale lettura era stata avversata da questo stesso Consiglio di Stato nel parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015).
Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…” (vedasi il punto “Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo” del parere 1767/2016).
A seguire, la stessa ANAC era giunta ad affermare l’inesistenza di una tale automaticità allorché, nel testo delle Linee Guida licenziato il 26 ottobre 2016, aveva fatto riferimento alla circostanza che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

Un secondo e decisivo elemento esegetico è costituito dall’indicazione successivamente fornita dal legislatore, il quale, integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.
Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77.
La soluzione così avallata, sebbene astrattamente opinabile se riguardata in relazione al tenore testuale della prima versione dell’art. 77, sembra tuttavia costituire l’esito ermeneutico maggiormente coerente con l’opzione che il legislatore ha inteso consolidare in via definitiva. A ciò aggiungasi che una lettura funzionale ad una uniforme applicazione della disposizione (pur nel mutamento della sua formulazione testuale) è da preferirsi anche sotto il profilo del riflesso che tale soluzione può assumere sulla continuità e sul buon andamento degli indirizzi della prassi amministrativa.

In questi stessi termini si è di recente espressa l’ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193/2018, ove – proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016 – si è chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).

Dando seguito, pertanto, alla qui condivisa impostazione secondo la quale non può essere ravvisata alcuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto – nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 695) – occorre ulteriormente evidenziare che:
– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);
– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Consiglio di Stato, sez. V, 28.4.2014 n. 2191);
– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2015 n. 255 e 23.03.2015, n. 1565);
– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255);
– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2017 n. 1320 e 25.01.2016 n. 242; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);
– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32).

2) Responsabile della CUC che ha sottoscritto gli atti di gara – Funzione di Presidente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste.

Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2018 n. 5958

L’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

La disposizione mira a garantire l’imparzialità dei componenti la commissione giudicatrice al momento della valutazione delle offerte, preservando l’integrità del giudizio da possibili condizionamenti indotti dai precedenti interventi sulla gara, come la redazione del progetto o del bando di gara (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536; 16 maggio 2018, n. 2896; 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; VI, 21 luglio 2011, n. 4438, tutte pronunciate in relazione all’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici del 2006).

Se questa è la ratio del divieto di cumulo degli incarichi, ritiene il Collegio che nella sua applicazione sia da escludere ogni automatismo, e si debba, invece, valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione conforme alla ratio e per questo sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo.

In tal modo il Collegio intende dare continuità, anche nella vigenza del Codice dei contratti pubblici del 2016, all’orientamento, maturato sotto il vecchio Codice, per il quale la situazione di incompatibilità va valutata in concreto e di essa deve fornirsi adeguata e ragionevole prova (di cui è già stata fatta applicazione da Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536, e, per il passato cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Ne segue, ai fini che qui interessano, che non v’è rischio di condizionamento per quel commissario che, prima della nomina, abbia solo sottoscritto atti di gara da altri soggetti predisposti, non essendo, neppure indirettamente, dominus (id est responsabile) del contenuto poiché a lui non imputabili; costui, in tali casi, è estraneo alla procedura di gara come qualsiasi altro commissario che fino al momento della nomina nulla abbia saputo degli atti della procedura (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536: “l’incompatibilità è configurabile solo per i commissari che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito”).

RUP – Competenza residuale – Comprende i provvedimenti di esclusione – Interpretazione autentica – Linee Guida ANAC n. 3 e Bando Tipo n. 1 (art. 31 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 27.06.2018 n. 695

L’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 18.04.2016, n. 50 stabilisce che (il successivo comma 4 declina in modo puntuale, poi, una serie di compiti del RUP “oltre” a quelli specificatamente previsti da altre disposizioni del codice).
La giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato articolo (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19.10.2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19.06.2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).
Il Collegio ritiene che tali esiti giurisprudenziali – che si condividono e ai quali si intende dare continuità – ben colgano la volontà del legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Come affermato da Cons. Stato, Comm. spec., 25.09.2017 n. 2040, anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 resta confermata <l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica>. (…)
Le conclusioni raggiunte supra, già di per sé sufficienti a ritenere fondata la censura di incompetenza, sono corroborate dalle Linee Guida ANAC n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» dell’ANAC, secondo le quali (punto 5.2., verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, richiamato dal successivo punto 8, in relazione ai compiti del RUP per gli appalti di servizi, forniture e concessioni di servizi) .
A giudizio del Collegio, le citate Linee Guida n. 3, nella parte richiamata hanno riservato alla discrezionale valutazione organizzativa delle singole stazioni appaltanti la scelta se demandare il controllo della documentazione amministrativa al RUP, ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico, ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato; tuttavia, contestualmente, le stesse Linee Guida hanno stabilito che in ogni caso (e, quindi, sia quando il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP sia quando è svolto da un seggio di gara istituito ad hoc oppure da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato) il RUP è chiamato ad esercitare una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e ad adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate .
Nè appaiono persuasive, sul punto, le argomentazioni difensive sviluppate dalla parte resistente (e avallate dalla parte controinteressata) in ordine alle indicazioni provenienti dal Bando tipo ANAC n. 1/2017 del 22 dicembre 2017, che al punto 19 (pag. 42) avrebbe valenza interpretativa autentica della clausola di cui al punto 5.2 delle Linee guida n. 3 ANAC (espressamente richiamata), da cui emergerebbe come ben possa attribuirsi la competenza ad emettere i provvedimenti di esclusione in alternativa al RUP o al seggio di gara istituito ad hoc o “all’apposito ufficio della stazione appaltante”, quest’ultimo, pertanto, pienamente competente non solo per quanto riguarda il controllo e la verifica della documentazione amministrativa, ma anche per quanto riguarda l’adozione dei conseguenti provvedimenti di esclusione o ammissione alla gara.
La tesi, si ribadisce, non è persuasiva per due ragioni: in primo luogo perché, come lealmente viene dato atto dalla stessa parte resistente, il Bando tipo ANAC n. 1/2017 è inapplicabile ratione temporis alla procedura di gara de qua; in secondo luogo, ed in via tranchant, il Collegio ritiene che l’affermata “interpretazione autentica” delle Linee guida 3 (che, è bene ricordarlo, in parte qua contengono “disposizioni integrative della fonte primaria, in materia […] di competenze di un organo amministrativo: cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., 2 agosto 2016, n. 1767) non possa essere recata da un bando tipo (nella fattispecie il n. 1/2017), considerando, peraltro, che mentre il bando tipo è (motivatamente) derogabile (cfr. art. 71, ultimo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), le Linee guida vincolanti non lasciano <poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione>  (cfr. cit. Cons. Stato, Comm. Spec., 2 agosto 2016, n. 1767).

Frazionamento artificioso dell’appalto per evitare la gara: integra reato di abuso d’ufficio

Recentemente Corte di Cassazione, 11.06.2018 n. 26610 ha confermato una sentenza che aveva ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio il RUP di una Stazione Appaltante perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale ad una Ditta, aveva artificiosamente frazionato un appalto (vedasi disciplina ex art. 35 d.lgs. n. 50/2016) avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario (a suo tempo in vigore), senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre ditte.

In particolare, “la macroscopica illegittimità della procedura seguita, secondo le corrette valutazioni dei giudici del merito, denota a chiare lettere l’elemento soggettivo del dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e la volizione dell’evento come conseguenza diretta e immediata della condotta dell’agente e obiettivo primario da costui perseguito (Sez. 6, n. 35859 del 07/05/2008, Pro, Rv. 241210; Sez. 5, n. 3039 del 03/12/2010, Marotta e altri, Rv. 249706) e risulta inequivocabilmente orientata a procurare il vantaggio patrimoniale alla società assegnataria dei lavori, finalità rispetto alla quale non rileva la circostanza che la ditta avesse poi direttamente eseguito buona parte dei lavori e non, come da originaria contestazione, solo una parte mentre la parte restante era stata affidata in subappalto (…). Il dolo, inoltre, prescinde dall’accertamento dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire, potendo essere desunta anche dalla macroscopica illegittimità dell’atto (Sez. 3, n. 57914 del 28/09/2017, Di Palma e altri, Rv. 272331).

Come noto, ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/ 2011, Rossattini, Rv. 250776).
È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato (…) assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara”.

Commissione giudicatrice (incompetente e con RUP) nei contratti sotto soglia

Per il TAR Latina, 09.06.2018 n. 339 ai fini dell’affidamento di un contratto sotto soglia (art. 36 d.lgs. n. 50/2016) innanzitutto non rileva la competenza dei membri della Commissione in quanto l’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 non sarebbe applicabile.
Inoltre, anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia, l’articolo citato sarebbe stato modificato nel senso di non escludere a priori la partecipazione del RUP alle commissioni di gara (“…è valutata con riferimento alla singola procedura”); se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la Stazione appaltante è un istituto di istruzione nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del Dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di RUP non potrebbe essere considerata illegittima, apparendo, anzi, ragionevolmente giustificata.

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RUP – Competenza nella verifica di anomalia – Disciplina tra nuovo Codice e Linee Guida ANAC n. 3 – Due sentenze applicative (art. 31 , art. 77 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

1. RUP – Verifica di anomalia – Competenza residuale – Nuovo Codice dei contratti e Linee Guida ANAC –  Sussiste

TAR Latina, 06.06.2018 n. 323

Osserva il Collegio che, in disparte restando il problema del rispetto o meno del contraddittorio, per il quale appare sufficiente far rinvio alla nuova formulazione del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta ex art. 97 d.lgs. n. 50/2016 (certamente più snello rispetto al regime previgente), basta in proposito rilevare che la giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia in vigenza dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006 che in precedenza, riconosceva che spettasse al RUP il compito di verifica delle offerte anomale. Si riteneva che, allorché si fosse aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’ art. 84 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006). Si riteneva, pertanto, del tutto fisiologico che fosse il RUP, che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (Cons. Stato Sez. V, 24.07.2017, n. 3646; Cons. Stato Sez. V, 10-02-2015, n. 689; Cons. Stato, Ad. Plen., 29.11.2012, n. 36).

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50/2016, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti.
La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 d.lgs. n. 50/2016 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Le Linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice.
Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche.
Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

2. Verifica di anomalia svolta dal RUP – Nel caso in cui la lex specialis preveda la competenza in capo alla Commissione giudicatrice – Illegittimità   

TAR Pescara, 22.05.2018 n. 169

Nel regime di cui al d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza aveva riconosciuto la legittimità della verifica di congruità eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Ciò tenuto conto del ruolo del ruolo del R.u.p. quale vero e proprio “motore” della procedura selettiva, dotato delle necessarie competenze adeguate in relazione ai compiti cui è deputato, fra cui anche il controllo dell’attività della commissione aggiudicatrice, e, nelle gare da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del suo ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante. Di qui la rimessione ex lege al R.u.p. di ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, egli possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. Ciò specie qualora la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze (cfr Cons. St. A.P. 29.11.2012 n. 36).
Attualmente, nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.

A loro volta, linee guida n.3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”.
Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”.
Di qui consegue che per effetto delle modifiche intervenute a seguito del correttivo di cui al d.l.g. 57/2017, il supporto della Commissione al R.u.p. nella verifica di anomalia, inizialmente previsto senza aggettivazione, successivamente è divenuto “eventuale”.
Quanto alla portata vincolante della prescrizione di cui al punto 5.3 cit. occorre tener conto che il Consiglio di Stato, nel parere del 2 agosto 2016 n. 1767 reso sulle Linee Guida in argomento, ha chiarito che le linee guida in oggetto, nella parte in cui attuano l’art. 31, comma 5, del codice, hanno portata vincolante, e, nella parte in cui forniscono un’esegesi dell’art. 31 nel suo complesso, sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, codice, e hanno una funzione di orientamento e moral suasion. Sulla base di tali premesse si è precisato che assume valore vincolante la parte relativa alle seguenti disposizioni “Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalità, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 codice dei contratti pubblici”, in cui rientra, come parte II, anche la disposizione in argomento relativa alla verifica di congruità delle offerte anomale da parte del R.u.p.
Le linee guida c.d. vincolanti adottate dall’A.n.a.c., come precisato dal Consiglio nel parere sopra richiamato, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, che perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, e restano assoggettate allo statuto del provvedimento amministrativo.
Nella specie, va evidenziato che l’art. 5 del disciplinare di gara, costituente lex specialis inderogabile e vincolante per tutte le parti del procedimento, rimetteva direttamente alla Commissione giudicatrice la verifica di congruità di cui all’art. 97 cit.
Rispetto alle previsioni del bando, va richiamato il tradizionale insegnamento giurisprudenziale secondo cui il bando costituisce la lex specialis della gara, da interpretare in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità: e ciò in forza sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero certamente pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis stessa, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente auto vincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (tra altre, T.a.r. Lombardia, Milano, III, 29 febbraio 2016, n. 422).
Sotto altro profilo, rispetto ad una previsione chiara ed esplicita nel delineare la competenza dell’organo deputato alla verifica di congruità nemmeno può sostenersi un’ipotesi di “eterointegrazione del bando” che, come noto, presuppone la sussistenza di una “lacuna” nella legge di gara ed opera solo qualora la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, e quindi solo in presenza di norme imperative e cogenti
Sulla base di tali premesse la verifica di congruità deve ritenersi quindi illegittima, innanzitutto, poiché effettuata da organo diverso da quello prescritto dalla lex specialis di gara. Ed infatti la verifica in esame è stata effettuata, come da verbale del 30.05.2017 dal R.u.p. che ha ritenuto tuttavia di poter prescindere dal supporto della Commissione giudicatrice “non involgendo i controlli da effettuare profili particolarmente problematici ed essendo il R.u.p. dotato di adeguata professionalità”.
Inoltre, come si è innanzi chiarito, le linee guida n.3/2016 applicabili ratione temporis non prevedevano come “eventuale” il supporto della Commissione giudicatrice, sicchè non poteva configurarsi in capo al R.u.p. una facoltà di scelta sul se avvalersi o meno dell’apporto della Commissione nella verifica di congruità dell’offerta anomala.
Tuttavia, dovendo privilegiarsi il disposto della lex specialis di gara in nessun caso il R.u.p. avrebbe potuto procedere, in contrasto con il bando, ad effettuare in autonomia la verifica di congruità in argomento. Di qui l’irrilevanza ai fini della deroga della disciplina di gara di ogni questione circa la natura non complessa delle operazioni di verifica o la speciale competenza del R.u.p. che non possono essere addotte per legittimare una deroga alle attribuzioni previste dalla lex specialis in capo alla Commissione giudicatrice.

RUP e membro (o Presidente) della Commissione – Coincidenza soggettiva – Possibilità – Motivazione (art. 31 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro 04.04.2018 n. 815

Reputa il Collegio che il cit. comma 4 dell’art. 77, escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizzi la necessità di procedere, da parte dei competenti organi della stazione appaltante, a uno scrutinio “fattuale e in concreto” del livello di coinvolgimento del RUP nella regolamentazione e nello svolgimento delle operazioni della procedura di gara.
In altri termini, deve ritenersi che la “valutazione” richiesta dalla norma alle stazioni appaltanti debba attenere e focalizzarsi sulle attività effettivamente e concretamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara allo scopo di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e di favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dipendenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendone i contenuti e le regole (Tar Lazio, Latina, 13.4.2016, n. 226; Consiglio di Stato, 7.7.2015, n. 3352).
La richiamata norma deve essere quindi intesa nel senso di prescrivere la necessità, ogni qualvolta vi sia coincidenza soggettiva tra RUP e membro (o presidente) della commissione, di dare conto, (eventualmente) nel corpo della relativa determinazione amministrativa di nomina, quantomeno, della insussistenza di ragioni ostative in ordine a siffatta sovrapposizione di funzioni.
(…)
La necessità di una motivazione in tal senso risiede, oltretutto, nell’esistenza di un principio di separazione tra soggetto che predispone il regolamento di gara e soggetto chiamato a concretamente applicarlo e che costituisce regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, essendo costante in giurisprudenza l’affermazione secondo la quale è preferibile subordinare l’interesse della conoscenza approfondita degli atti di gara a quello (prevalente) di una netta separazione fra chi “prepara” quegli atti e chi deve “valutare” le offerte presentate dai diversi concorrenti a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13; Consiglio di Stato, sez. III, 5.2.2018, n. 695; Consiglio di Stato, sez. V, 13.10.2014, n. 5057; Tar Lazio, Latina, sez. I, 25 gennaio 2018 n. 41; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6.4.2017, n. 603; T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.2.2017, n. 173).
Ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva, inoltre, è il dato sostanziale della effettiva partecipazione alla redazione della documentazione di gara, non occorrendo che colui che censuri la violazione dimostri che in concreto essa abbia avuto incidenza sull’esito della gara (del resto tale prova pare sostanzialmente inesigibile e, ove ritenuta necessaria, priverebbe di efficacia precettiva la norma, dato che la gara risulterebbe illegittima non per l’incompatibilità ma per l’alterazione che essa ha determinato).

RUP e Presidente della Commissione giudicatrice – Cumulabilità e compatibilità delle funzioni nel periodo transitorio (art. 31 , art. 77 d.lgs. n 50/2016)

TAR Bologna, 14.03.2018 n. 226

La giurisprudenza più recente (cfr., Tar Sardegna, Cagliari, n. 32/2018) ha affermato i seguenti principi:

a) la norma dell’art. 77 prima parte del d.lgs. 50/2016, invocata, sarebbe destinata a valere solo “a regime”, ovvero dopo che sarà stato creato l’Albo dei commissari, che ancora non esiste. Fino alla sua istituzione, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In tal senso, non lederebbe le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa (si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n. 5299 e 26 settembre 2002 n. 4938).

b) le disposizioni recate dall’art. 77 del Codice dei contratti pubblici si esprimono in termini antitetici.
L’articolo, in particolare, non enuncia l’incompatibilità dell’incarico di R.U.P. con l’investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma è solo per i commissari diversi dal Presidente che prevede, con il proprio comma 4, un’ampia incompatibilità : “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
D’altra parte, la giurisprudenza ha avuto già modo di osservare che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 (V, 12 novembre 2012, n. 5703; 22 giugno 2010, n. 3890)>>. Analogamente TAR Marche n. 108/2017.
Tutti questi precedenti sarebbero applicabili anche dopo l’entrata in vigore del “correttivo” (D.L.vo 19.4.2017 n. 56 in vigore dal 20.5.2017) che ha abrogato l’art. 77 comma 12 (solo in quanto inutile duplicato dell’art. 216 comma 12, D.L.vo 50/2016 avente il medesimo contenuto).
In conclusione, anche nell’attuale situazione transitoria di cui all’art. 77, comma 12 (e art. 216 comma 12 ) del D.L.vo 50/2016, dovrebbe trovare applicazione il principio affermato dalla prevalente giurisprudenza, avente portata generale, della cumulabilità/compatibilità della funzione di RUP e di Presidente della Commissione giudicatrice.

c) Inoltre, il Tar Veneto, Sezione I, con sentenza 7 luglio 2017, n. 660 ha affermato il condivisibile principio che la legge non può essere intesa nel senso di disporre un’astratta ed inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e ruoli di dirigente/responsabile di servizio e Rup. Al contrario, occorre la “concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione”.

d) Con Determinazione n. 1007 dell’11.10.2017, ANAC ha aggiornato il testo delle Linee guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 (Linee Guida Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 in modifica a quelle approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016).
Al punto 2.2 è stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa l’innovazione introdotta dal correttivo all’art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata “con riferimento alla singola procedura”.
Con conseguente possibile coincidenza.
Inoltre, si condivide in proposito l’osservazione che nei Comuni vi è generale coincidenza tra dirigente dell’ente e presidenza delle commissioni di gara.

Commissione giudicatrice dopo il correttivo – Nomina del RUP – Mancanza di personale amministrativo nella SA – Contratto sotto soglia – Valutazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 23.02.2018 n. 92

Anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia dell’affidamento, l’articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017) nel senso di non escludere a priori la partecipazione del RUP alle commissioni di gara (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”); se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del dirigente che ha anche assunto la veste di RUP non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.
A tal riguardo inoltre, la mancata pubblicazione degli atti di gara nelle forme dell’articolo 29 – benchè imposta dalla natura di adempimento posto a garanzia della trasparenza della procedura – non implica illegittimità degli atti di gara potendo solo influire sulla decorrenza dei termini per la proposizione delle impugnazioni basate sulla conoscenza degli atti non resi noti.

Segretario comunale – RUP – Compatibilità – Conflitto di interessi (art. 31 , art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 08.02.2018 n. 95

1. Non si ritiene fondato il primo motivo di ricorso con il quale si lamenta la violazione dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici, dell’art. 97 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), delle linee guida ANAC, in quanto l’individuazione del segretario comunale del Comune quale responsabile unico del procedimento, integra un radicale vizio di competenza che inficia tutti gli atti della gara. La ragione di tale illegittimità, ad avviso della ricorrente, risiede essenzialmente nel contrasto tra la previsione dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici (secondo cui il r.u.p. deve essere nominato nell’ambito dei “dipendenti di ruolo” della stazione appaltante) e le norme che regolano la figura del segretario comunale (in specie, l’art. 97 del TUEL cit.) dalla quale si evince che quest’ultimo è un dipendente dell’Agenzia Autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali, e non dell’amministrazione comunale presso il quale svolge il servizio.
In linea generale, si può rammentare come la figura del segretario comunale sia stata storicamente caratterizzata dalla distinzione tra il rapporto di servizio, intercorrente con l’amministrazione statale (attualmente, il Ministero dell’Interno) di cui il segretario comunale è dipendente; e il rapporto d’ufficio instaurato tra il segretario e il Comune o la Provincia in cui il medesimo è incardinato.
Il segretario comunale, in effetti, è stabilmente inserito nella struttura degli organi e degli uffici del comune, non solo perché nell’amministrazione locale svolge in via esclusiva i suoi compiti e le sue funzioni (anche) di titolare di organi, ma soprattutto perché questo emerge dall’esame delle norme dell’ordinamento degli enti locali che disciplinano le principali attribuzioni che sono riservate, o che comunque possono essere conferite, al segretario. In tale prospettiva si deve richiamare, in primo luogo, quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 («Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali»), che, per un verso, sotto il profilo strutturale, assegna al comune e alla provincia «un segretario titolare», cui sono riservati i «compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente», nonché – nei casi in cui non sia nominato un direttore generale – la sovrintendenza e il coordinamento delle funzioni dei dirigenti; nondimeno, al segretario comunale spetta l’espressione dei pareri tecnici di competenza dei responsabili dei servizi, ove tali figure non siano presenti nella struttura dell’ente locale; e, in ogni caso, il segretario «esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia» (art. 97, comma 4, lettera d), del T.U.E.L.). Tra le quali rientra, come esplicitamente contemplato all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L., la possibilità di essere nominati responsabili degli uffici e dei servizi; e, quindi, assumere le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, del TUEL (tra le più significative per la diretta rilevanza nella fattispecie in esame, basti citare la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti).
Pertanto, la figura del segretario comunale rientra indubbiamente nell’ambito della formula legislativa invocata dalla società ricorrente («il RUP è’ nominato […] tra i dipendenti di ruolo …»), che deve essere intesa non in termini meramente formalistici (ossia, facendo appello al solo criterio formale del rapporto di servizio con l’amministrazione statale) ma in termini funzionali, secondo la concreta disciplina normativa che caratterizza il ruolo del segretario nell’ambito dell’ordinamento dell’ente locale.

2. Neppure si ritiene fondato il motivo con il quale si contesta la nomina del responsabile del procedimento sotto altro profilo, in quanto, cioè, il medesimo soggetto è stato preposto all’espletamento di una pluralità di procedure di gara concernenti la gestione del medesimo contratto. Dal che deriverebbe l’ulteriore violazione dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede la nomina del r.u.p. “per ogni singola procedura”.
Il riferimento normativo esige che sia nominato un responsabile per ogni procedura di affidamento ma non che il medesimo responsabile non possa essere nominato per diverse procedure di gara.

3. In terzo luogo si deduce la violazione dei principi del buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’amministrazione, la violazione dell’art. 97 Cost., la violazione del principio di separazione dei poteri, l’incompetenza, muovendo dalla circostanza che il segretario comunale ha ricoperto – nella vicenda in esame – non solo le funzioni di segretario comunale ma anche quelle di dirigente della Centrale Unica di committenza (C.U.C.) e di responsabile unico del procedimento di gara. Ciò gli ha consentito di adottare una varietà di atti della procedura di gara (dal bando alla nomina della commissione di gara); il che, ad avviso della ricorrente, non sarebbe ammissibile. In particolare, sottolinea come in giurisprudenza sia stata esclusa la possibilità di nominare la commissione aggiudicatrice da parte del segretario comunale, regola che nel caso di specie è stata solo formalmente rispettata (per il fatto che l’atto di nomina della commissione è stato adottato nella qualità di dirigente della C.U.C.). Anche la censura sopra riassunta non è stata ritenuta meritevole di accoglimento.
La censura non coglie nel segno, dal momento che se per il conflitto di interessi il punto di riferimento normativo è costituito dall’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 e dall’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016, la società ricorrente avrebbe dovuto segnalare la situazione di conflitto, anche potenziale, in cui avrebbe operato il segretario, il che, invece, non viene dedotto nel motivo in esame; se, per altro verso, si ragiona in termini di incompatibilità (quale ipotesi riconducibile alla disciplina legislativa di cui al d.lgs. n. 39 del 2013), occorre indicare specificamente la norma di legge che prescrive la inconciliabilità tra i diversi incarichi conferiti, essendo pacifico che l’incompatibilità è predicabile solo nei casi espressamente previsti dalla legge (si veda Cons. St., Sez. III, 12 novembre 2014, n. 5583).

Incompatibilità tra funzioni di RUP e Presidente della Commissione di gara – Onere probatorio – Sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 02.01.2018 n. 10

Va dichiarata l’infondatezza delle censure inerenti il cumulo delle funzioni di Presidente della Commissione di gara e di RUP , allorquando non sia stata fornita alcuna prova circa una eventuale situazione di incompatibilità con riferimento al dirigente di cui si controverte;  ciò coerentemente alla disposizione di cui all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara deve valutarsi con riferimento alla singola procedura (cfr. ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Cons. st., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Seggio di gara – Distinzione dalla Commissione giudicatrice – Funzioni, componenti e modificabilità

La valutazione delle offerte tecniche – nella quale viene esercitata la discrezionalità tecnica – va necessariamente effettuata dalla Commissione giudicatrice, mentre le operazioni nelle quali non vi è valutazione discrezionale possono essere compiute da un Seggio di gara, organo diverso che può essere costituito anche dal solo RUP.
Quest’ultimo, invero, può, in seduta pubblica, procedere alla verifica della regolarità ed all’apertura dei plichi pervenuti, disponendo il soccorso istruttorio ove necessario e concludendo la fase amministrativa con individuazione degli operatori economici ammessi; sempre in seduta pubblica, il Seggio può provvedere a dare lettura del verbale relativo alla valutazione delle offerte tecniche, a disporre l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed a sommare i punteggi di queste a quelli assegnati per le offerte tecniche, redigendo la relativa graduatoria, tenuto conto che l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica avviene in base ad un criterio matematico che esclude valutazioni discrezionali.
Stante la natura delle funzioni ad esso assegnate, la composizione del Seggio di gara può anche subire anche modificazioni nelle diverse sedute che scandiscono il corso della procedura, e che non inficiano il procedimento medesimo.

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Incompatibilità del RUP con la Commissione giudicatrice – Dopo il correttivo, valutazione per singola procedura – Ipotesi del RUP che sia Direttore dell’Ente (art. 31 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 31.10.2017 n. 973

A seguito della modifica intervenuta con il Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n.56, la nuova formulazione dell’art. 77, comma 4, D.Lgs n.50/2016 (in vigore dal 20 maggio 2017, applicabile al presente giudizio ratione temporis), esclude la figura del RUP dalla generale incompatibilità prevista nel medesimo comma 4, prevedendo ora al contrario che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”.
Inoltre la novella del 2017 rende non più applicabili le Linee Guida Anac n.3 del 26 ottobre 2016 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, dovendosi in ogni caso segnalare che anche le suddette Linee Guida (art. 2.2.), pur prevedendo l’incompatibilità nei confronti del RUP sulla base della precedente versione del citato articolo 77, comma 4, facevano comunque salve “le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” tra il ruolo di RUP e quello di commissario o presidente della Commissione giudicatrice.
Pertanto va offerta la concreta dimostrazione dell’incompatibilità, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione di gara, ovvero una prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al soggetto di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n.660; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565), non essendo al riguardo sufficiente la mera circostanza che la medesima persona sia anche direttore dell’ente che ha indetto la procedura d’appalto.