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Facoltà di non aggiudicazione – Annullamento della gara – Caducazione del contratto – Responsabilità pre-contrattuale – Risarcimento (art. 32 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

1) Facoltà di non aggiudicazione – Presupposti – Responsabilità pre-contrattuale – Risarcimento danni

Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2018 n. 6725

Va evidenziato che l’art. 95 – che trova il suo antecedente normativo nell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 – attribuisce alla stazione appaltante, e non alla commissione giudicatrice, la facoltà di non aggiudicare la gara quando nessuna offerta sia ritenuta, a giudizio discrezionale dell’amministrazione (sul quale si tornerà), “conveniente o idonea”, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera d’invito.
Il d.lgs. n. 50 del 2016 non ha riprodotto l’art. 55, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida). Nondimeno, non appaiono sussistere ostacoli all’applicazione dell’art. 95, comma 12, anche in caso di unica offerta, purché ricorrano i presupposti ivi previsti (che consentono il rispetto dei parametri comunitari come richiesto dalla Corte di Giustizia in caso di decisione di non aggiudicazione all’unico concorrente rimasto in gara: cfr. Corte Giust. UE, 11 dicembre 2014, n. 440-13).
Per decidere l’appello è altresì utile sottolineare che la valutazione della stazione appaltante si colloca in una fase della procedura di gara nella quale le offerte sono state già valutate ed è stata avanzata la proposta di aggiudicazione da parte della commissione. All’esito della verifica della proposta di aggiudicazione, ai sensi degli art. 32, comma 5, e art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che non contempla più l’aggiudicazione provvisoria), la stazione appaltante, ove a ciò abilitata dall’apposita previsione contenuta nel bando o nella lettera d’invito (come nel caso di specie), può decidere di non aggiudicare. Quindi sono privi di giuridico fondamento i rilievi dell’appellante secondo cui la commissione giudicatrice avrebbe dovuto previamente formulare una proposta di non aggiudicazione: è anzi fisiologica la sequenza procedimentale sopra descritta poiché, come detto, la facoltà di non aggiudicare compete alla stazione appaltante e non alla commissione di gara, e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico attuale da parte del committente che prescinde dall’esistenza di vizi di legittimità (cfr., sia pure nel vigore di un diverso apparato normativo, già Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
Il provvedimento di non aggiudicazione va adottato dalla stazione appaltante come atto conclusivo della procedura e ne va data notizia ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

La domanda risarcitoria è infondata.
Essa presuppone l’illegittimità del provvedimento di non aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante ovvero, nella prospettiva della responsabilità pre – contrattuale, l’illegittimità della condotta tenuta dalla stazione appaltante nella conduzione della sequenza procedimentale che si è conclusa col provvedimento sfavorevole all’unica impresa concorrente.
In merito al primo profilo, va premesso che la facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato a quest’ultima, sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
Si tratta di un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che, come già rilevato in diversi precedenti giurisprudenziali, “consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche ed obiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generale riconsiderazione dell’appalto, nell’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, non condizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara” (cfr. Consiglio di Stato, III, 4 settembre 2013 n. 4433).
Condivisibile è altresì l’affermazione giurisprudenziale ulteriore per la quale il giudizio della stazione appaltante va adeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi di inidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, V, 11 giugno 2013, n. 3215 e id., III, 20 aprile 2015, n. 1994), allo scopo di rendere palesi i risultati dell’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta (cfr. Consiglio di Stato, III, 10 agosto 2016, n. 3599).

Parimenti, va respinta la domanda risarcitoria da responsabilità pre-contrattuale, avanzata in subordine nel presupposto che l’Amministrazione abbia leso “l’incolpevole affidamento dell’operatore privato nella favorevole conclusione dell’appalto”.
Non sussiste l’elemento oggettivo di siffatta responsabilità.
Non vi è infatti alcun ragionevole affidamento che la società potesse nutrire nella conclusione del contratto anche dopo la proposta di aggiudicazione, né vi è alcuna ingiustificata interruzione delle trattative ex art. 1337 Cod. civ. o colpevole recesso da parte della stazione appaltante, e nemmeno è riscontrabile la violazione del dovere di correttezza che deve improntare l’agire della pubblica amministrazione (cfr., per tali presupposti della responsabilità pre-contrattuale nella materia delle pubbliche gare, da ultimo, Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

2) Annullamento atti di gara – Caducazione automatica del contratto – Reviviscenza – Possibilità

Consiglio di Stato, sez. III, 28.11.2018 n. 6764

Come efficacemente evidenziato dal giudice della cognizione in altra parte della sentenza qui in esecuzione (paragrafi 3 e ss) la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento degli atti allo stesso prodromici, risponde ad uno schema validato dalla giurisprudenza e motivato dalla stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e il successo atto di stipulazione negoziale (Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011 n. 5032, 14 gennaio 2011  n. 11; 20 ottobre 2010 n. 7578; id., sez. III, 23 maggio 2013 n. 2802; id., sez. V, 14 ottobre 2013 n. 4999; id., Ad Plen., 20 giugno 2014 n. 14; id., sez. V, 26 giugno 2015 n. 3237; id., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310). Trattandosi peraltro di autotutela incidente sugli atti della procedura di evidenza pubblica (e solo di riflesso sul contratto), e quindi “esterna” al contratto di appalto, essa rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi della lett. e) n. 1, comma 1, dell’art. 133 del d.lgs. n. 104/2010 (Consiglio di Stato, sez. V, 08 novembre 2017, n. 5146) e vi attrae, in ragione della necessità di trattazione unitaria, sia le domande relative alle prodromiche deliberazioni di affidamento della P.A., sia quelle conseguentemente incidenti sul rapporto contrattuale (Cass. civ,, sez. un., 5 maggio 2017, n. 10935).
Le medesime considerazioni vanno qui riproposte siccome valide anche quanto al percorso inverso e cioè nel caso di annullamento di atti di ritiro che avevano determinato la caducazione automatica del contratto: è, dunque, indubbiamente un effetto diretto della richiamata pronuncia anche la reviviscenza, in uno agli atti dell’evidenza pubblica che ne costituivano il presupposto legittimante, del rapporto contrattuale.

Revoca dell’aggiudicazione per carenza originaria o sopravvenuta della copertura finanziaria – Modalità – Risarcimento del danno: presupposti  (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 09.01.2018 n. 139

Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, la carenza originaria o sopravvenuta della copertura finanziaria rappresenta una valida ragione per disporre la revoca dell’affidamento di un appalto pubblico, anche all’indomani della stipula di quest’ultimo e, quindi, a fortiori lo è, allorquando il contratto non sia stato ancora concluso, posto che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4809/2013; Sez. V, n. 6406/2014; n. 2013/2015; n. 1599/2016; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 5875/2017; Sez. VIII, n. 2263/2010). 
La determinazione risulta fondata su una adeguata e legittima base motivazionale allorquando si dia atto del verificato venir meno della fonte di finanziamento dei lavori affidati, suscettibile di giustificare l’applicazione dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990. 
Deve concludersi per la legittimità dell’azione amministrativa allorquando la determinazione contestata risulta adeguatamente motivata dalla stazione appaltante con valutazioni che non si possono censurare per palese ingiustizia o illogicità. 
Invero, nel rispetto dei principi di economicità e buon andamento della pubblica amministrazione, deve ritenersi che la prosecuzione dell’appalto in presenza di condizioni come quelle esplicate, si sarebbe comunque posta in contrasto con l’esigenza di una gestione razionale ed efficiente delle risorse pubbliche. 
Peraltro nelle determinazioni di revoca la valutazione dell’interesse pubblico consiste in un apprezzamento discrezionale non sindacabile nel merito dal giudice amministrativo, salvo che non risulti viziato sul piano della legittimità per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 1646/2012; Sez. I, n. 1897/2010). 
Deve essere ribadito, inoltre, il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4116/2012; Sez. IV, n. 1457/2003). 

Contestualmente, va accolta la domanda risarcitoria in base ai principi civilistici in materia di responsabilità in contrahendo, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni; perché possa parlarsi di violazione del dovere di correttezza e di buona fede che deve sostenere le trattative precontrattuali ex art. 1337 c.c. devono ricorrere i seguenti presupposti: I) che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l’affidamento nella conclusione del contratto; II) che una delle parti abbia interrotto le trattative così eludendo le ragionevoli aspettative dell’altra, la quale, avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli: III) la violazione della buona fede che, sulla base dell’affidamento, fa sorgere obblighi di protezione reciproca fra le parti (Cass. Civ., n. 14188/2016). 

Cauzione definitiva – Invio alla Stazione Appaltante – Termine perentorio fissato dal RUP – Violazione – Revoca dell’aggiudicazione – Legittimità (art. 32 , art. 103 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano,  24.08.2017 n. 1766

La circostanza che la lex specialis non preveda un termine per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, tra cui quella comprovante la costituzione della cauzione definitiva, non impedisce all’amministrazione di imporre un termine perentorio per l’espletamento di tale adempimento: ciò risponde, invero, alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente (TAR Lazio, sez. II bis, 2.9.2005, n. 6527; TAR Liguria, sez. II, 19.2.2005, n. 266; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20/07/2006, n. 7610; Cons. di St., V, 6.7.2002, n. 3718, secondo cui “la stazione appaltante, in effetti, pur in assenza di riferimenti specifici nella normativa di gara, ben poteva imporre, di suo, un termine perentorio per la produzione della documentazione in parola da parte dell’aggiudicataria provvisoria, anche per evitare che si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e quindi all’operatività dell’affidamento del servizio, purché, sia chiaro, il termine fosse ragionevole e congruo”) e ad assicurare il rispetto dell’obbligo, che grava sulle parti, di addivenire alla stipula del contratto, entro il termine previsto all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016. 
Il responsabile unico del procedimento, nell’assegnare un termine perentorio per la produzione della documentazione necessaria per la stipula del contratto e, in particolare, per quanto rileva in questa sede, per l’invio della cauzione definitiva, non ha dunque modificato la lex specialis, non ha violato l’art. 11 del disciplinare di gara né il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 e neppure l’art. 103, c. 3 del codice dei contratti.  (…)

La mancata presentazione della garanzia, entro il termine prestabilito, costituisce, infatti, giusto motivo di revoca della aggiudicazione: ciò in quanto essa costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del disciplinare di gara (l’art. 11), che prevede, tra i documenti da presentare a pena di esclusione, la costituzione della cauzione definitiva (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2199; sez. VI, 25 gennaio 2008; sez. V, 21 aprile 2006, n. 2267) ed a quanto previsto dall’amministrazione con la nota del 24 novembre 2016, atto con cui l’amministrazione si è autovincolata a dare applicazione alla sanzione della perdita dell’aggiudicazione nel caso di mancato rispetto del termine assegnato. 
Inoltre, ai sensi dell’art. 103, c. 3, d.lgs. n. 50/2016, “la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria”. 
L’amministrazione non era quindi onerata di motivare il provvedimento di revoca con sopravvenuti motivi di interesse pubblico né di concedere un nuovo termine per consentire alla ricorrente di produrre la documentazione mancante. 

Revoca dell’aggiudicazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici – Presupposti

Consiglio di Stato, sez. III, 29.11.2016 n. 5026

4.2- In via generale, la revoca dei provvedimenti amministrativi, disciplinata dall’art.21-quinquies della legge n. 241 del 1990 (e introdotta dall’art.14 della legge n.15 del 2005), si configura come lo strumento dell’autotutela decisoria preordinato alla rimozione, con efficacia ex nunc (e, quindi, non retroattiva), di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova (e diversa) valutazione dell’interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia.
I presupposti del valido esercizio dello ius poenitendi sono definiti dall’art. 21-quinquies (per come modificato dall’art. 25, comma 1, lett. b-ter, d.l. n. 133 del 2014) con formule lessicali (volutamente) generiche e consistono nella sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, nel mutamento della situazione di fatto (imprevedibile al momento dell’adozione del provvedimento) e in una rinnovata (e diversa) valutazione dell’interesse pubblico originario (tranne che per i provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici).
Ora, ancorchè l’innovazione del 2014 abbia inteso accrescere la tutela del privato da un arbitrario e sproporzionato esercizio del potere di autotutela in questione (per mezzo dell’esclusione dei titoli abilitativi o attributivi di vantaggi economici dal catalogo di quelli revocabili in esito a una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario), il potere di revoca resta connotato da un’ampia (e, forse, eccessiva) discrezionalità (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 6 maggio 2014, n.2311)
A differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21-quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicchè il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente.
La configurazione normativa del potere di autotutela in esame si presta, quindi, ad essere criticata, nella misura in cui omette un’adeguata considerazione e un’appropriata protezione delle esigenze, sempre più avvertite come ineludibili, connesse alla tutela del legittimo affidamento (qualificato come “principio fondamentale” dell’Unione Europea dalla stessa Corte di Giustizia UE) ingenerato nel privato danneggiato dalla revoca e all’interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall’atto originario, nonché, più in generale, alla stabilità dei provvedimenti amministrativi.
E non vale, di per sé, la previsione della debenza di un indennizzo ai privati danneggiati dalla revoca a compensare gli squilibri regolativi sopra segnalati.
Un’esegesi e un’applicazione della disposizione in esame che siano coerenti con i principi generali dell’ordinamento della tutela della buona fede, della lealtà nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (che ne implica, a sua volta, l’imparzialità e la proporzionalità) impongono, allora, la lettura e l’attuazione della norma secondo i canoni stringenti di seguito enunciati: a) la revisione dell’assetto di interessi recato dall’atto originario dev’essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell’atto che si intende revocare; b) non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell’emanazione dell’atto originario; c) le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l’intensità dell’interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell’atto originario; d) la motivazione della revoca dev’essere profonda e convincente, nell’esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell’interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole.
4.3- Così chiariti presupposti, contenuti e finalità dell’istituto della revoca, occorre declinarne i relativi principi nella fattispecie sostanziale delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
Deve premettersi, in via generale, che, mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n.14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n.2291).
Così riconosciuta, in astratto, la revocabilità dell’aggiudicazione (prima, si ripete, della stipulazione del contratto), occorre precisare che la peculiarità della regolazione della funzione considerata (l’amministrazione di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici) impone di definire le condizioni del valido esercizio della potestà di autotutela in questione secondo parametri ancora più stringenti.
A fronte, infatti, della nota strutturazione procedimentale della scelta del contraente, la definizione regolare della procedura mediante la selezione di un’offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante (per come cristallizzate nella lex specialis) consolida in capo all’impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all’Amministrazione, nell’esercizio del potere di revoca, l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti.
Il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095).
Resta da chiarire che i canoni di condotta appena precisati restano validi anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016, nella misura in cui il paradigma legale di riferimento resta, anche per queste ultime, l’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, e non anche la disciplina speciale dei contratti, che si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell’aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni).
4.4- Così precisate le coordinate valutative alla cui stregua dev’essere formulato il giudizio di legittimità della revoca controversa, occorre, ancora, chiarire che, quando si appunta sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto (come nel caso in esame), il ripensamento dell’Amministrazione, per legittimare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, deve fondarsi sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura.
Premesso, infatti, che le Amministrazioni pubbliche devono preliminarmente verificare le proprie esigenze, poi definire, coerentemente con gli esiti dell’anzidetta analisi, gli elementi essenziali del contratto e, solo successivamente, indire una procedura di affidamento avente ad oggetto la prestazione già individuata come necessaria (Cons. St., sez V, 11 maggio 2009, n.2882), appare chiaro che l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre.
Al contrario, non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara.
Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti.

Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Responsabilità della Stazione appaltante da contatto qualificato – Nel caso di criticità e ritardi registrati durante la gara – Sussiste – Quantificazione

TAR Napoli, 14.09.2016 n. 4300

Risolte le questioni di tipo impugnatorio, deve ora essere esaminata la domanda risarcitoria che si rivela meritevole di accoglimento nella parte in cui la società ricorrente lamenta una lesione del proprio legittimo affidamento ad una conclusione del procedimento di gara che fosse utile ad assicurarle la qualità di aggiudicatario definitivo e, quindi, di contraente del Comune di Ischia.
Non è dubitabile, infatti, che la lesione della posizione della ricorrente non trova fondamento giuridico nel provvedimento di ritiro degli atti di gara, momento di sostanziale accertamento da parte della stazione appaltante della ormai oggettiva impossibilità di concludere il procedimento in tempo utile per l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione in favore del concorrente a tanto legittimato.
Il vulnus alla posizione del consorzio stabile Egeco scarl è piuttosto riconducibile alla colpevole condotta assunta dalla stazione appaltante nel corso della gestione del procedimento di gara, alla fine risoltosi in un inutile coinvolgimento della società ricorrente in una vicenda ed in un rapporto pervenuto ad un punto di sostanziale ed irreversibile arresto, senza alcuna possibilità di soluzione, con evidente lesione del legittimo affidamento di chi invece era titolare di una legittima aspettativa rispetto alla stipulazione di un contratto pubblico.
La condotta colpevole dell’ente resistente va individuata nelle incontestate criticità e ritardi registrati durante la fase di pubblicazione della lex specialis e nel consequenziale slittamento dei termini di partecipazione, nonchè nella confessata lenta celebrazione delle attività di esame delle offerte, dichiaratamente ricondotta a problemi di tipo organizzativo interno. Si è dunque in presenza di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento.
Sussiste il nesso di causalità, da individuarsi nella relazione causa effetto tra colpevole mancata conclusione del procedimento e perdita della possibilità di stipulazione del contratto.
Quanto al danno risarcibile, è opinione del Collegio che, rispetto al modello generale del procedimento amministrativo, nell’ambito di quelli ad evidenza pubblica, sia peculiare e necessario tenere conto, ai fini della concreta individuazione del legittimo affidamento oggetto di lesione, che la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia distinta da quella di chi sia ancora titolare di una posizione di mero concorrente. Non può, invero, non tenersi conto che il divenire della funzione amministrativa nell’ambito del procedimento determini un consolidamento, in senso rafforzativo o di indebolimento, della posizione partecipativa del destinatario dell’azione autoritativa, nel caso del procedimento di gara maggiormente percepibile e giuridicamente rilevante; non a caso, costituisce nuovo approdo anche da parte del legislatore, la differenziazione tra partecipazione al procedimento di gara riferibile alla fase di qualificazione, attualmente considerata autonoma anche dal punto di vista della tutela processuale d’impugnazione, e presenza del concorrente alla fase, successiva, di apprezzamento delle offerte, costituente una stadiazione progressiva l’ingresso nella quale origina una posizione procedimentale di aspettativa più prossima al bene della vita, costituito dall’utilità finale che dal punto di vista del lato interno dell’interesse legittimo è data dal divenire aggiudicatario definitivo.
Ebbene, per quanto concerne la tutela risarcitoria del legittimo affidamento, proprio la qualificazione in termini di bene patrimoniale di tale condizione soggettiva impone di dare rilievo all’oggettivamente apprezzabile progressivo rafforzamento del convincimento del suo titolare di essere sempre più vicino al conseguimento di un’utilità ragionevolmente spettante.
Ne discende che, pur imponendo la mancata adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva l’esclusione dei principi generali propri del risarcimento dei danni da lesione dell’interesse contrattuale negativo, ossia ascrivibili alla mancata stipulazione, essendosi il procedimento di gara arrestatosi prima di tale momento, sarà invece risarcibile, in termini di lucro cessante, proprio il danno da mancato conseguimento dell’aggiudicazione definitiva per fatto colpevole della stazione appaltante; danno che il Collegio stima nella misura del 3% della base d’asta, oltre alla maggiore somma tra interessi e rivalutazione monetaria dal 1° gennaio 2015, data di verificazione del danno, al soddisfo. Nulla spetta invece in termini di danno emergente, essendo state quelle di partecipazione alla gara sostenute dalla società ricorrente spese necessarie per l’acquisizione della posizione di aggiudicatario provvisorio, né quelle per danno curriculare, rimesse invece alla condizione di mancata stipulazione del contratto.

Revoca dell’aggiudicazione provvisoria: è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento da parte della stazione appaltante?

Revoca dell’aggiudicazione provvisoria: è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento da parte della stazione appaltante? Al quesito va fornita risposta negativa. L’aggiudicazione provvisoria, infatti, al pari di ogni altra manifestazione provvedimentale di volontà dell’amministrazione, è comunque suscettibile di revoca, ancorché si tratti di provvedimento ad effetti interinali: la revoca incide infatti sull’atto, nel senso del suo ritiro, e non già sugli effetti con esso prodottisi. Pertanto, anche in base alla pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, il carattere meramente interinale e non conclusivo del procedimento di gara dell’aggiudicazione provvisoria comporta la non applicabilità delle garanzie partecipative tipiche del potere di autotutela di cui alla legge n. 241 del 1990 (tra le più recenti pronunce in tal senso: Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2016 n. 3746, Sez. III, 27.11.2014, n. 5877, 24.05.2013, n. 2838, 11.07.2012, n. 4116; Sez. V, 23.10.2014, n. 5266, 28.12.2011, n. 6951, 20.04.2012, n. 2338).

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Stipulazione del contratto d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione – Inammissibilità – Occorre recesso (Art. 134)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.03.2016 n. 1174

L’Adunanza plenaria ha quindi affermato il seguente principio di diritto: “Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006”. La decisione della A.P. è condivisa pienamente dal collegio ed esclude incontrovertibilmente la fondatezza della sostanziale censura di merito formulata con l’atto d’appello, che deve essere conseguentemente sul punto respinto.

La Stazione Appaltante può decidere di “auto-produrre” un servizio e di revocare la relativa gara di affidamento?

La Stazione Appaltante può decidere di “auto-produrre” un servizio e di revocare la relativa gara di affidamento?  La giurisprudenza ha da tempo valorizzato la facoltà dell’amministrazione di ripensare le modalità tecniche di erogazione e gestione di un determinato servizio e la volontà di provvedere in autoproduzione come plausibili giustificazioni della revoca degli atti di gara e degli atti successivi, e concludono per la sindacabilità di tali scelte solo in presenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza. La revoca, in consonanza con i limiti che incontra l’esercizio del generale potere di autotutela amministrativa, deve essere adeguatamente motivata e supportata da idonea istruttoria circa la sussistenza dei presupposti di opportunità per svolgere l’attività mediante le strutture interne dell’ente: presupposti che ben possono essere individuati nella possibilità di conseguire forti risparmi di spesa attraverso la riorganizzazione e la internalizzazione o reinternalizzazione del servizio (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2418; id., sez. V, 6 maggio 2011, n. 2713; id., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554). (…) 

Nel momento in cui la revoca cade su di una procedura di affidamento già indetta, la sopravvenuta valutazione di maggior convenienza economica dell’autoproduzione si giustifica se riferita non a un valore presunto, ma al costo effettivo dell’appalto oggetto del riesame, e questo è un dato conoscibile solo con l’apertura delle offerte economiche. Solo a partire da questo valore l’amministrazione può legittimamente proporre eventuali correttivi in aumento dovuti a fattori o esigenze emersi dopo l’indizione della gara.
Il principio di segretezza delle offerte impedisce, certo, che l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche avvenga al di fuori della procedura di gara, ma la revoca, nella misura in cui è basata sulla non convenienza economica dell’affidamento, non può prescindere dalla conoscenza del costo effettivo dell’affidamento stesso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2013, n. 2838; id., 16 ottobre 2012, n. 5282).
L’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed anche l’eventuale formazione di una graduatoria provvisoria dei concorrenti non costituiscono atti idonei a ingenerare affidamenti tutelabili in capo a questi ultimi, ma un’aspettativa di mero fatto alla positiva conclusione del procedimento. Aspettativa di fatto, che, com’è noto, resta tale anche per l’ipotesi in cui dovesse procedersi all’aggiudicazione provvisoria, parimenti inidonea ad attribuire il bene della vita ambito dai concorrenti e, pertanto, sempre revocabile o annullabile dalla stazione appaltante, la quale conserva intatta la possibilità di non procedere affatto all’aggiudicazione definitiva e di ritirare in autotutela l’intera procedura di affidamento (per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
(TAR Toscana sez. I 15/3/2016 n. 467)

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Cauzione definitiva – Termine ultimo: coincide con la stipulazione del contratto – Mancata presentazione – Revoca dell’aggiudicazione – Legittimità (Art. 113)

Consiglio di Stato, sez. IV, 08.01.2016 n. 34
(testo integrale)

Com’è noto, l’art. 113 codice degli appalti al primo comma prevede l’obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una garanzia fideiussoria, con l’ulteriore previsione (comma 4) che la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento.
Trattasi, com’è agevole intuire dalla natura e finalità connesse a tale prestazione, di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario senza alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 12/3/2015 n. 1321).
Circa i tempi di presentazione di detta garanzia la normativa del T.U. degli appalti alcunché precisa; nondimeno appare ragionevole ritenere, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, che il termine ultimo entro il quale produrre il documento in questione sia quello che coincide con la stipula del contratto di appalto.

Revoca della gara non più rispondente all’interesse pubblico – Potere della Stazione appaltante – Sussiste fino alla stipulazione del contratto – Tutela risarcitoria – Limiti


Consiglio di Stato, sez. V, 28.10.2015 n. 4934

(sentenza integrale)

“Lo ius poenitendi è istituto riconosciuto dall’ordinamento giuridico in via generale, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie ove l’esercizio di tale potere incida su situazioni giuridiche tutelate.
In base a tale potere, quindi, la pubblica amministrazione fino alla stipula del contratto può revocare l’affidamento dell’incarico e l’intera procedura di gara ove l’affidamento come previsto dalla procedura di gara non sia più rispondente all’interesse pubblico che costituisce il parametro cui si ispira l’operato della pubblica amministrazione. A fronte dell’esercizio di tale potere non è dato ravvisare in testa ai partecipanti alla gara un interesse qualificato e meritevole di tutela alla conclusione della procedura di gara e all’affidamento dell’incarico ma in limine la tutela della chance (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338)”.

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