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Dovere di correttezza e lealtà degli operatori economici concorrenti alla gara

TAR Roma, 30.11.2017 n. 11875

Quando è contestato il metodo di gara, è necessaria la tempestiva impugnazione del bando di gara (vedi TAR Lazio, II ter, 7 agosto 2017 nr. 09249 e Consiglio di Stato, III, 2 maggio 2017, nr. 2014; TAR Basilicata 27 settembre 2017, n. 612, da ultimo ribadito, sia pure ai fini della rimessione all’Adunanza Plenaria da Consiglio di Stato, ord. 7 novembre 2017, nr 5138). A sostegno di tale impostazione militano invero diversi ordini di considerazioni, essendo corrispondenti, tra l’altro, anche ad un canone di buona fede sostanziale.
Vengono in rilievo, pertanto, la mancanza nella disciplina eurounitaria di una puntuale indicazione del momento in cui deve essere consentito alla parte l’esercizio del diritto di ricorso, a fronte di un indirizzo orientato a dilatare e anticipare l’ambito della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione, anche in un’ottica di protezione generale della concorrenza e di rispetto della legalità delle gare; l’ espressa comminatoria di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante (comma 1 bis dell’art. 46 del d. lgs. n. 163/2006 ed all’art. 83 comma 8 del d. lgs. n. 50/2016) inteso come indizio della vocazione generale ed autonoma dell’interesse alla partecipazione; la previsione dell’onere di immediata impugnazione dell’altrui ammissione alla procedura di gara (art. 120 c.p.a., commi 2-bis e 6-bis); l’introduzione nell’ordinamento dell’istituto delle “raccomandazioni vincolanti” dell’Autorità Nazionale Anticorruzione previsto dall’art. 211, comma 2 del d. lgs. 50/2016 e, dopo la sua abrogazione, della legittimazione dell’ANAC all’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (disposizioni che evidenzierebbero la necessità di assicurare il corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini a prescindere dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione); la necessità di riconoscere, nei suddetti strumenti normativi, in particolare nel rito c.d. “superaccelerato” del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. un vero e proprio interesse sostanziale alla correttezza e legittimità del confronto concorrenziale nelle pubbliche gare da valorizzarsi adeguatamente nell’esigenza di risolvere subito e pregiudizialmente le questioni inerenti lo svolgimento della gara.
Ad ulteriore sostegno di tale impostazione militano anche ragioni di buona fede e leale cooperazione tra i concorrenti e la P.A. procedente, che sono prospettabili, quale ragione e fondamento della disciplina sin qui richiamata, innanzitutto in una prospettiva costituzionalmente orientata che consideri i precetti di efficienza ed efficacia dell’azione della P.A. sanciti dall’art. 97 della Costituzione come rivolti non solo a regolare il funzionamento degli uffici della P.A. ma anche le relazioni che con essi instaurino i privati interessati all’ottenimento dei benefici o di vantaggi dipendenti dall’azione dell’Amministrazione, liberamente aderendo alle regole procedimentali di selezione dell’avente titolo che quei precetti sono volti ad applicare.
Sotto altro e convergente profilo, il principio di buona fede trova applicazione alla fattispecie anche secondo i principi di cui all’art. 1337 cod.civ., dal momento che la procedura di gara, essendo rivolta a selezionare un contraente della P.A., deve inquadrarsi in un ambito che, ancorchè soggetto ad una rigida procedimentalizzazione, resta oggettivamente precontrattuale (sul rapporto tra procedura di gara e responsabilità precontrattuale in genere, vedasi, ex plurimis, T.A.R. Napoli, Campania, sez. I 04 aprile 2017 n. 1803; T.A.R. Venezia, Veneto, sez. I 27 marzo 2017 n. 310; Consiglio di Stato sez. V 05 maggio 2016 n. 1797); ne deriva che non sussistono ragioni per escludere che, nello svolgimento della procedura di gara, anche le parti private, concorrenti nella gara, siano impegnate all’osservanza, secondo la migliore diligenza, dei doveri di correttezza e lealtà propri di questa fase, tra i quali quello, pienamente esigibile e riconducibile al dovere di informazione, di far valere tempestivamente le ragioni di illegittimità o di irregolarità della gara che possono condizionarne lo svolgimento al punto da decretarne la ripetizione integrale.
Il caso all’odierno esame del Collegio conferma, in concreto, l’orientamento sin qui richiamato, posto che la concorrente contesta il metodo di gara, cui ha preso parte, solo all’esito della propria esclusione, ma lamentando una violazione del principio della concorrenza effettiva in termini che sono generali ed oggettivi perché tale violazione non ha rilievo ai fini dell’aggiudicazione della gara, essendo scaturita l’esclusione stessa da ragioni del tutto autonome e diverse, legate (sulla base di quanto prospettato) alla modalità di redazione della scheda dell’offerta. Non è dunque neppure prospettabile che la lesione della “concorrenzialità” della procedura, di cui parte ricorrente si duole, si sia concretizzata e come tale resa percepibile solo al momento dell’esclusione dell’offerta (come sarebbe potuto accadere, in tesi, per motivi afferenti il merito tecnico della proposta o i requisiti di partecipazione delle altre concorrenti e così via); appare evidente che la contestazione del metodo di gara si fonda su elementi già interamente presenti al momento della pubblicazione del bando ed è sorretta solo da un interesse caducatorio (valevole, cioè, ai soli fini della ripetizione della procedura) che, dunque, nei termini in cui viene prospettato, sia pienamente esigibile entro i termini processuali di decadenza propri della domanda di annullamento così come proposta.

Responsabilità precontrattuale prima dell’aggiudicazione: rimessione all’Adunanza Plenaria CdS

Consiglio di Stato, sez. III, 24.11.2017 n. 5492 ord.

E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato:

a) se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;

b) se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione.

Sulla questione sussiste infatti un contrasto fra le Sezioni, necessitante di un intervento nomofilattico dell’Adunanza Plenaria.

Alcune pronunce del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. VI, n. 4236 e n. 5638 del 2012), hanno cominciato a sostenere la sussistenza della responsabilità precontrattuale anche nella fase che precede la scelta del contraente, e quindi prima e a prescindere dall’aggiudicazione.

La giurisprudenza amministrativa successiva (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2014, n. 4272) di recente ha però affermato, con un orientamento che si è andato via via cristallizzandosi ed al quale aderisce anche la stessa Sezione terza, seppure con necessarie precisazioni e “concessioni” all’opposto indirizzo – che la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione.

fonte: sito della giustizia amministrativa