Archivi tag: requisiti speciali

Fatturato specifico – Natura – Finalità – Mezzi di prova – Verifica del requisito (art. 32 , art. 83 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.12.2018 n. 6943

La giurisprudenza amministrativa riguardante il possesso del requisito del “fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” così attualmente codificato dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 ha precisato che “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento (…) la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta (…)” (così, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 23.02.2015 n. 864), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.04.2017 n. 1608; nonché già sez. V, 28.07.2015 n. 3717 e 25.06.2014 n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Consiglio di Stato, V, 12.05.2017 n. 2227).
Coerentemente con la finalità appena detta, lo stesso art. 83, al comma 7 prevede che la dimostrazione del requisito sia fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all’art. 86, commi 4 e 5, vale a dire – per quanto qui rileva – mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I, del Codice. (…)
Nondimeno, tenuto conto delle regole della procedura ad evidenza pubblica seguita per la selezione del concessionario, non si può ritenere che la pubblica amministrazione che l’ha indetta possa, o addirittura debba svolgere in corso di gara (in fase di ammissione o in fase di verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016) un’istruttoria volta ad appurare le attività in concreto esercitate, andando oltre le dichiarazioni rese dalla stessa concorrente ed oltre la produzione documentale posta a disposizione del seggio di gara e del RUP.

Consorziata esecutrice priva dei requisiti: quali conseguenze per il Consorzio di produzione e lavoro ? (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Il consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito ai sensi della legge 25.06.1909 n. 422, in base all’art. 4 della citata legge, deve considerarsi soggetto giuridico a se stante e distinto, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Il consorzio, pertanto, partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè interna corporis.
Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.05.2013 n. 14; sez. V, 17.07.2017 n. 3505).
Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Consiglio di Stato, 02.01.2012 n. 12; id. sez. VI, 29.04.2003 n. 2183).
La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016) oltre che speciale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione.
La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente (in tal senso, da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6632).

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Dispositivi medici – Marcatura CE – Mancata dichiarazione requisiti – Esclusione – Illegittimità (art. 68 , art. 69 , art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 21.11.2018 n. 259

E’ illegittima l’esclusione (art. 80, d.lgs. n. 50/2016) da una procedura d’appalto di fornitura di dispositivi medici disposta per mancata dichiarazione di requisiti che si devono presumere certificati dalla marchiatura CE (art. 68, art. 69, d.lgs. n. 50/2016).
Nel caso in cui un dispositivo medico recante la marcatura CE ai sensi dell’art. 5, d.lgs. n. 46 del 1997, ancorché installato e utilizzato correttamente secondo la sua destinazione e oggetto di manutenzione regolare, possa compromettere la salute e la sicurezza dei pazienti, degli utilizzatori o di terzi, il rimedio non può essere quello individuato dalla Stazione appaltante, ossia imporre ai soggetti che partecipano ad una gara, in aggiunta all’obbligo di comprovare la conformità del prodotto offerto alla normativa di settore, anche l’obbligo di dichiarare che il prodotto possiede ulteriori requisiti (art. 83, d.lgs. n. 50/2016)
Tale rimedio è infatti costituito dalla procedura di salvaguardia di cui all’art. 7 del citato d.lgs. n. 46 del 1997 (che recepisce l’art. 8 della direttiva 93/42/CEE), in base al quale il Ministero della salute dispone il ritiro dal mercato del dispositivo pericoloso e ne vieta o limita l’immissione in commercio o la messa in servizio, informando contestualmente il Ministero dello sviluppo economico e la Commissione delle Comunità europee (in tal senso anche la Corte di Giustizia UE nella sentenza n. 6 del 2007, secondo cui i dispositivi medici, “una volta che siano conformi alle norme armonizzate e certificati seguendo le procedure previste da tale direttiva, devono presumersi conformi ai summenzionati requisiti essenziali e, di conseguenza, devono essere considerati adeguati all’uso cui sono destinati”).

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Servizi di progettazione – Requisiti – Copertura assicurativa contro i rischi professionali – Livello adeguato – Verifica – Complementarietà della clausola di “stop loss” (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 19.11.2018 n. 6689

Occorre chiedersi del significato della norma di cui all’art. 83, quarto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, ove, alla lettera c), si riferisce, quale requisito di capacità economico finanziaria, ad un «un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali» (…).
Ritiene il Collegio che con tale termine s’identifichi l’oggetto dell’obbligazione dell’assicuratore che può essere espresso in termini economici, rectius monetari, ed anche materiali;
– la prima ipotesi ricorre quando il rischio oggetto di copertura non sia determinato, ma solo determinabile, come nel caso di specie, in cui la relativa individuazione dipende, a posteriori, da eventi dannosi di cui è predeterminabile solo la causa, nel caso di specie l’attività professionale oggetto di assicurazione;
– vi sono, invece, ipotesi in cui è un danno specifico ad essere oggetto di copertura, in quanto predeterminato dalla volontà delle parti (ad esempio il crollo di un edificio);
comunque, è di rilievo assoluto tenere ben distinto il danno, quale oggetto di copertura assicurativa, dall’attività che quel danno possa procurare; entrambi tali termini possono essere assunti come “oggetto“ di copertura assicurativa, ma l’entità, e, quindi, il limite della garanzia resta il valore economico attribuito al danno da assicurare.

(*) Nel caso di specie, la polizza assicurativa della società ricorrente, a prescindere dalla formulazione della lex specialis, conteneva un massimale pari a € 3.000.000,00, da intendersi come limite economico di copertura, del tutto insufficiente a raggiungere l’importo stabilito dalla prescrizione del disciplinare (pari al 51% dell’importo dei lavori a nome della mandataria di un raggruppamento); l’altro riferimento, ossia la clausola di “stop loss”, non esprime un limite di copertura del danno, ma è piuttosto volto a circoscrivere, da un punto di vista dimensionale, l’attività professionale da assicurare, contenendo, nel caso di specie, sia una generale descrizione tipologico qualitativa della stessa (generale, in quanto comprensiva, come nel caso di specie, anche di opere portuali), sia un limite valoriale esterno. Pertanto, sia il limite identificativo dell’attività assicurata, sia il massimale di polizza, pur rilevando su piani differenti, si rivelano entrambi volti a descrivere e delimitare l’oggetto del contratto di assicurazione, esistendo tra essi una relazione di complementarietà; ne discende che anche se, come prospettato dal ricorrente, la clausola di «stop loss» individua come oggetto di assicurazione l’attività professionale della mandataria non superiore ai 200 milioni di euro, quindi compatibile con la prescrizione della lex specialis, resta pur sempre il fatto che la copertura assicurativa, quindi il danno, è limitata ad eventi dannosi di valore economico pari o inferiore a € 3 milioni.

Referenze bancarie – Soccorso istruttorio – Mezzi di prova alternativi (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.08.2018 n. 4810

E’ noto che le referenze bancarie sono uno dei mezzi di prova (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) attraverso cui le imprese si qualificano sul piano economico-finanziario. Quale mezzo di prova la referenza bancaria costituisce uno strumento finalizzato a dimostrare se i requisiti in questione sussistano nel caso di specie. Quindi, nell’ipotesi in cui la referenza prodotta dall’impresa concorrente non si riveli idonea a questo scopo, perché quanto ivi attestato non sia ritenuto sufficiente dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima è tenuta a soccorrere l’impresa mediante l’ampio potere di regolarizzazione previsto dal codice dei contratti (Consiglio di Stato, sez. V, 21.06.2017 n. 3132).
Il deposito di una sola referenza (in luogo di due come previsto dalla lex specialis, ndr) deve essere giustificato con l’attestazione “formale” delle ragioni per le quali ne è prodotta una soltanto. In doverosa osservanza di tale prescrizione del disciplinare la Commissione – avvalendosi della possibilità prevista per l’ipotesi di produzione di una sola referenza bancaria (“l’Ente appaltante potrà richiedere, a suo insindacabile giudizio, l’integrazione con altra documentazione ritenuta idonea a certificare la capacità economica e finanziaria della concorrente”) – ha domandato alla concorrente di integrare la produzione con copia dei bilanci delle annualità 2014-2016 che, come previsto nella Parte I dell’allegato XVII del Codice dei contratti pubblici, possono essere richiesti, in alternativa alle referenze bancarie e ad una dichiarazione concernente il fatturato globale, per comprovare il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria.

Avvalimento dei requisiti di capacità tecnico – professionale ed economico – finanziaria (art. 83 , 89 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 11.06.2018 n. 128

E’ legittimo il contratto di avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016) per il possesso di requisiti integranti la capacità tecnico – professionale ed economico – finanziaria (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) che, con riferimento ai requisiti esperienziali caratterizzati da astrattezza, indichi un referente tecnico, non essendo necessaria la messa a disposizione di mezzi e attrezzature.

La giurisprudenza ha in più occasioni affrontato la distinzione tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. tecnico od operativo, sulla quale si sono diffusamente soffermate le parti nelle rispettive memorie.
Secondo la richiamata Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216 l’avvalimento c.d. di garanzia «ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico», mentre l’avvalimento c.d. tecnico od operativo «ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico- organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale». Il giudice di appello ha poi ribadito che «nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità»; di converso «nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto». Alla luce di tali coordinate ermeneutiche il Consiglio di Stato ha concluso (con riferimento al caso sottoposto al suo esame) che «per la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale, quali la progettazione o la direzione dei lavori, la vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio» era necessario «che nel contratto fossero puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell’impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. E ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso. 

Requisiti speciali – Servizi analoghi – Avvenuta esecuzione nel triennio – Interpretazioni estensiva – Favor partecipationis – Ammissibile ?

TAR Torino, 03.05.2018 n. 514

La Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nella lex specialis di gara, non essendo ammessa, di norma, la sua disapplicazione (ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 ottobre 2017, n. 1019.)
Sotto connesso profilo alla Stazione appaltante è precluso rendere “chiarimenti” che, lungi dal limitarsi a precisare il significato e/o la ratio della lex specialis di gara, si sostituiscano a quest’ultima, attribuendole un significato ed una portata diverse e maggiori di quelle risultanti dal testo. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, “è da escludere che nelle gare pubbliche la stazione appaltante possa, con chiarimenti, modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso; i chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando si giunge ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversi da quelli che risultano dal testo stesso, in tal caso violandosi il principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172).

Rileva inoltre che, ai fini dell’ammissione di un operatore economico alla procedura di gara, non trova applicazione il criterio del favor partecipationis, allorché detto operatore sia sprovvisto di un requisito richiesto da una norma di gara dal contenuto inequivocabile. Al riguardo, va osservato che “nelle gare pubbliche, il principio del “favor partecipationis” deve essere rapportato al concomitante principio della “par condicio” e con l’ulteriore principio secondo cui le amministrazioni devono prioritariamente mirare all’obiettivo di negoziare con controparti sicuramente attendibili e finanziariamente solide, in tal modo riducendo il rischio di dispersione ingiustificata di risorse pubbliche” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4960.)
Sotto altro aspetto, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, a pena di esclusione, atteso che “i requisiti individuati dalla Stazione Appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 dicembre 2017, n. 12034).

Applicando i principi alla fattispecie concreta, si osserva che il disciplinare di gara subordinava inequivocabilmente l’ammissione alla procedura all’avvenuta esecuzione nel triennio 2014-2015-2016, senza contestazione, di almeno tre servizi analoghi, di cui almeno uno di importo non inferiore a € 950.000,00. Il tenore letterale di tale art. 12 del disciplinare non consente di inferire che il requisito in parola sia soddisfatto anche in ipotesi di svolgimento di un servizio analogo ricadente “almeno in parte” nel triennio indicato, indipendentemente dalla sua durata.
In tale situazione, costituiscono una vera e propria distorsione dell’art. 12 del disciplinare di gara i chiarimenti resi sull’erroneo presupposto che il concorrente potrebbe maturare in un momento successivo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis. Al riguardo, viene in rilievo una non consentita operazione manipolativa della lex specialis di gara
Di conseguenza, l’ammissione della controinteressata alla selezione è conseguenza immediata e diretta della violazione della lex specialis di gara, poichè le referenze valutabili ai sensi della lex specialis,  maturate nel triennio 2014-2015- 2016, non erano isufficienti a integrare il possesso del requisito richiesto.

A cura di: Avv. Francesco Russo

Qualificazione esecutori lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro: proposta ANAC

Pubblicata la proposta inviata dall’ANAC al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti formulata ai sensi dell’articolo 83, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 per l’adozione del decreto ministeriale avente ad oggetto il sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro.

Proposta di Decreto ministeriale (.pdf)

Relazione AIR (.pdf)

Consultazioni pubbliche

Capacità economica – Richiesta dei bilanci in luogo del fatturato – Esclusione – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2018 n. 671

Il disciplinare di gara, quanto al requisito della capacità economico- finanziaria, prescriveva che i concorrenti dovessero:
a) “essere in grado di produrre referenza bancaria di almeno un istituto bancario”;
b) “possedere un fatturato globale d’impresa, per servizi analoghi, realizzato nell’ultimo triennio”.
Nessuna norma del detto disciplinare stabiliva, tanto meno a pena di esclusione, che i bilanci eventualmente prodotti dai concorrenti dovessero essere stati depositati presso l’ufficio del registro delle imprese nei termini di legge.
La stazione appaltante non poteva quindi ricavare dal tardivo deposito dei bilanci presso l’ufficio del registro delle imprese, una nuova causa di esclusione dalla gara non prevista dalla lex specialis.
Ed invero, in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 18/1/2017, n, 194, seppur con riguardo alla problematica dell’omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale).

Referenze bancarie – Contenuto difforme rispetto alla lex specialis – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Errore indotto – Irrilevanza – Mezzo di prova alternativo – Possibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 29.01.2018 n. 226 

La lettera di invito imponeva ai concorrenti di presentare almeno due idonee dichiarazioni bancarie rilasciate da istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo n. 385/1993, da cui risultasse “inequivocabilmente la solvibilità del concorrente in relazione all’importo di gara”.
Le referenze bancarie prodotte dalla ricorrente attestano una “situazione finanziaria equilibrata che consente di far fronte agli impegni assunti” (la prima) e la presenza di “mezzi finanziari adeguati per assumere e mantenere impegni proporzionali alla propria capacità produttiva” (la seconda).
Le referenze bancarie prodotte non attestano in modo specifico ed inequivocabile l’immediata solvibilità dell’impresa con riferimento all’importo di gara, non essendo al riguardo sufficiente che le stesse menzionino nel loro oggetto la procedura di gara di cui si discute.
Ritenuto che nel caso di specie rilevi l’omessa allegazione, sotto un profilo sostanziale, di un documento previsto a pena di esclusione e non un’irregolarità sanabile, con la conseguenza che non risulta possibile far ricorso al cosiddetto “soccorso istruttorio”, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali (sul punto, cfr. parere dell’ANAC n. 100 del 26 novembre 2014, nonché i principi enunciati nelle decisioni del Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 16/2014 e n. 9/2014). Ritenuta ininfluente la circostanza che il fac-simile per la presentazione delle referenze bancarie sia stato messo a disposizione dalla stazione appaltante solo a seguito di una richiesta di chiarimenti, posto che la descrizione del contenuto della referenza era delineato in modo inequivocabile e puntuale nel punto 11 della lettera di invito.
Ritenuto che il requisito della capacità economica possa certamente essere provato con altri mezzi, ma che era onere della società ricorrente avvalersi tempestivamente di tali strumenti alternativi.

1) Concessione – Valore nella lex specialis – Necessità; 2) Divieto di commistione fra criteri soggettivi ed oggettivi – Attenuazione e derogabilità – Valutazione (art. 83 , art. 95 , art. 167 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.11.2017 n. 5596

1) L’offerta non riporta il valore complessivo in quanto non previsto nella lex specialis e, in questo, l’assenza di un riferimento al valore di concessione nella medesima offerta non rende semplicemente invalida la stessa bensì è conseguenziale a un vizio del bando.
Il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo secondo cui l’art. 167, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 50/2016 impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione, costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico. Questa soluzione è già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Conseguentemente, l’indicazione del valore della concessione nel bando è essenziale ed obbligatoria e ciò per garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 14.02.2017, n. 239). E’ illegittimo il bando di gara che non ha dato applicazione alla previsione dell’art. 167, comma 1 e 2 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella lex specialis della procedura, del valore di una concessione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 01.02.2017, n. 173). Né tale omissione può essere ovviata mediante la sola indicazione del canone di concessione (Consiglio di Stato, sez. III, 14.06.2017, n. 2926).

2) Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.
Tale criterio affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, e trova il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 25.02.2016, n. 355; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 04.01.2016, n. 1)
In particolare la normativa comunitaria e nazionale pongono una chiara e ragionevole distinzione tra requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta, cosicché la stazione appaltante non può confondere gli stessi in fase di individuazione dei punteggi da attribuire alle offerte (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 23.08.2017, n. 799).
Non è, infatti, ammessa alcuna commistione tra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi attinenti all’aggiudicazione (Cons. Stato Sez. V, 20.03.2006, n. 1446).
Al riguardo, la giurisprudenza ha comunque indicato che il divieto di commistione fra criteri soggettivi e oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione non risulta eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi o le professionalità risultanti dal curriculum personale sono destinati a essere apprezzati quale garanzia della migliore prestazione del servizio, come elementi, cioè, incidenti sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell’offerta (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 25.02.2016, n. 355), così che il divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione dell’offerta non può essere inteso in termini assoluti, escludendo quindi che qualunque elemento che faccia riferimento al profilo soggettivo dei concorrenti possa essere preso in considerazione ai fini della valutazione dei contenuti qualitativi dell’offerta; occorre infatti procedere ad un’analisi specifica della singola fattispecie per verificare se vi sia un’effettiva e coerente corrispondenza tra il criterio di valutazione individuato, ancorché di natura soggettiva, e il contenuto qualitativo dell’offerta, e quale sia l’effettiva incidenza di tale criterio rispetto alla scelta della miglior offerta (Consiglio di Stato Sez. III 27 settembre 2016 n. 2611).

Consorzi di cooperative – Requisiti di qualificazione propri e delle imprese consorziate – Utilizzo – Assimilazione ai consorzi stabili (art. 47 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 10.11.2017 n. 5300

La giurisprudenza ha chiarito la piena assimilazione dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 aprile 2015, n. 693) tenuto conto dell’analogia tra i consorzi stabili e consorzi di cooperative e, in particolare, del carattere permanente di queste ultime che realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante.
Dalla sopra esposta assimilazione consegue l’applicazione della disciplina dettata per i consorzi stabili anche ai consorzi di cooperative.
Ai sensi dell’art. 47, comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i. “i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto”.
Dunque, la sopra richiamata disposizione si pone in linea di continuità con la disciplina previgente e, segnatamente, con le previsioni recate dagli artt. 34, 35 e 36 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dal d.P.R. n. 207 del 2010.

Per giurisprudenza consolidata (il che esime da citazioni specifiche), infatti, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione.
La previsione di iscrizione all’Albo regionale delle cooperative sociali non integra alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; alla stregua della disciplina di riferimento e tenuto conto dell’oggetto dell’affidamento, la stazione appaltante era legittimata a richiedere per le cooperative sociali il requisito dell’iscrizione nell’apposito albo, venendo in rilievo una iscrizione che, alla luce delle previsioni della l.r. n. 7 del 2015 e del regolamento regionale 29 marzo 2016, n.1, viene effettuata sulla base di elementi inerenti alla capacità professionale ed economico finanziaria delle cooperative, funzionali ad assicurare il possesso delle risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 199); 

Avvalimento di requisiti economico – finanziari o tecnici ed organizzativi restrittivi – Iscrizione ad albi professionali o specialistici – Ammissibilità (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 23.10.2017 n. 1267

Come è noto, la stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara.
Tale esercizio di discrezionalità è stato ritenuto compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (ex multis, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 3083; T.A.R. Lazio, sez. II, 8 febbraio 2017, n. 2115).
Dunque, se l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tale possibilità (sindacabile in sede giurisdizionale quanto all’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto) incontra il limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2014 n. 2775; id. 22 settembre 2009 n. 5653; id., sez. VI, 23 luglio 2008 n. 3655).
(…)
Osserva il Collegio che nelle gare pubbliche il ricorso all’avvalimento è in linea di principio legittimo non ponendo la disciplina dell’art. 89 del d.lgs. 50/2017 (e in precedenza dell’art. 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006) alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale (c.d. requisiti di idoneità morale) fissati dallo stesso decreto che non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando invece la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara d’appalto e ad essere quindi contraente con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, nr. 5595; in termini, anche Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2011, nr. 6040).
Sulla scorta di tale premessa la giurisprudenza ha ritenuto che l’istituto dell’avvalimento è consentito in via generale anche per integrare requisiti economico – finanziari o tecnici od organizzativi in presenza dell’iscrizione agli albi professionali ovvero il possesso di requisiti di iscrizione ad albi specialistici (T.A.R. Lazio, sez. I, 24 febbraio 2016 n. 2589; T.A.R. Liguria, sez. II, 20 febbraio 2013 n. 315, T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 settembre 2012 n. 794).

Requisiti di partecipazione – Principio di continuità nel possesso – Conclusione della procedura di gara – Non opera (art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 25.09.2017 n. 4470 

Il principio statuito dall’Adunanza Plenaria – secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015) – non è correttamente invocato dall’appellante. È dirimente sul punto richiamare un recentissimo precedente di questo Consiglio di Stato (Sez. III, 6 marzo 2017 n. 1050), il quale ha ritenuto che l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata dispensa le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. Nella motivazione di tale sentenza – che il Collegio condivide – viene, in primo luogo, chiarito che il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone«non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.». Sennonché, quando«la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione». La sentenza prosegue affermando che, per quanto lo scorrimento della graduatoria non dia luogo alla indizione di una nuova selezione concorsuale,«ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello». Del resto, si conclude, «sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione». (…)
Peraltro, il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente e che li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016 n. 3270).

Referenze bancarie: forma e contenuto (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 27.07.2017 n. 3990

Nella specie tutte le referenze prodotte dalle imprese del raggruppamento aggiudicatario sono indirizzate alla stazione appaltante e, pur non indicando espressamente l’importo dell’appalto, recano univoche indicazioni per l’individuazione della procedura aperta. Pertanto è agevole desumere che gli istituti bancari, nel rilasciare le proprie referenze non possono che essere consapevoli dell’oggetto e dell’importo dell’appalto al quale rinviano per relationem.
Per il resto i documenti in questione rappresentano la buona fama, la puntualità nell’assolvimento degli impegni assunti, le capacità economiche e finanziarie per far fronte agli impegni connessi all’eventuale aggiudicazione, le capacità di far fonte agli impegni assunti, la regolarità e correttezza dei rapporti intrattenuti con la banca.
Orbene, la prevalente giurisprudenza tende a considerare – coerentemente con il principio che favorisce la massima partecipazione alle procedure concorsuali, in modo da soddisfare non solo le aspettative dei singoli aspiranti, ma anche l’interesse pubblico ad ampliare la platea di concorrenti tra cui selezionare l’offerta più favorevole – che le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, essendo normalmente sufficiente, ai fini della loro idoneità, l’indicazione della correttezza e puntualità dei soggetti interessati e rappresentando la qualità dei rapporti in atto tra la clientela affidata e l’istituto bancario (cfr. Cons. St., sez. IV, 15/1/2016, n. 108; 29/2/2016, n. 854).
Infatti quest’ultimo è un operatore professionale che esercita l’attività di erogazione del credito avendo ben presente l’esigenza di valutare e monitorare attentamente la solvibilità e la redditività dei soggetti affidati, al fine di evitare che le situazioni di difficoltà dei propri clienti si risolvano nella formazione di partite incagliate e in sofferenza.
Per cui non è manifestamente illogico né ingiusto che, nell’apprezzamento discrezionale che spetta alla stazione appaltante nello scrutinio delle referenze bancarie, simili espressioni siano ritenute idonee a desumere, sia pure indirettamente e senza l’assunzione da parte della banca di alcuna responsabilità e garanzia (posto che tale funzione è normalmente svolta attraverso altri strumenti ed istituti), la solidità finanziaria ed economica dell’impresa con la quale la banca intrattiene rapporti corretti e puntuali.