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1) Referenze bancarie – Soccorso istruttorio – Limiti; 2) Iscrizione nel registro dell’imprese per un’attività coerente con quella oggetto di gara – Va riferita a tutte le imprese del Raggruppamento – Necessario che l’impresa risulti attiva (art. 80 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 23.11.2017 n. 5516

1. Sebbene, in giurisprudenza siano rappresentate tesi diverse con riferimento a casi analoghi (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 19/10/2017, n. 4884), il Collegio ha ritenuto ritiene che in questo specifico caso, il soccorso istruttorio non fosse praticabile.
Occorre considerare che l’art. 83 co. 9 cod. appalti, consente il soccorso istruttorio in relazione alle «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» con particolare riferimento ai casi «di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica».
Coerentemente, si prevede che la stazione appaltante possa assegnare «al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie».
L’istituto del soccorso istruttorio, quindi, pur avendo visto un notevole ampliamento della propria portata applicativa rispetto alle prime formulazioni, resta limitato agli elementi “formali” della domanda. La mancanza o l’imprecisione di una dichiarazione in merito ai propri requisiti può, quindi, essere sanata purché il requisito oggetto della dichiarazione sia esistente al momento della scadenza dei termini per presentare la domanda.
In ogni caso, poi, non possono essere sanate irregolarità dell’offerta tecnica ed economica.
Orbene, le referenze bancarie consistono nella dichiarazione dell’istituto bancario in merito alla «qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso» (ex multis, C.d.S., sez. III, n. 3134/2017).
Nel caso che ci occupa, lo stesso RTI dichiara che le società ausiliate erano di nuova costituzione e che, pertanto, hanno dovuto intraprendere nuovi rapporti bancari, oltre a quelli esistenti. Ciò non solo spiega la necessità di ricorrere all’avvalimento delle referenze della mandataria, ma dimostra che le condizioni per il rilascio delle ulteriori attestazioni bancarie siano maturate successivamente al termine per la presentazione delle domande. Le ulteriori referenze bancarie sono, infatti, tutte ampiamente successive alla scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande. Ragionare diversamente porterebbe a consentire la sanatoria, in sede di soccorso istruttorio, non tanto delle mere dichiarazioni dei requisiti quanto dell’insussistenza dei requisiti stessi, consentendone una maturazione postuma rispetto al termine di partecipazione con conseguente inammissibile alterazione della par condicio dei partecipanti. Deve, quindi, escludersi che l’utilizzabilità del soccorso istruttorio potesse valere a sanare l’originaria mancanza delle referenze bancarie.

2. E’ opportuno effettuare, sul piano della ricostruzione normativa, una breve disamina circa la necessità che le imprese partecipanti alla gara siano iscritte nel registro dell’imprese per un’attività coerente con quella dedotta nella gara.
Va, innanzitutto, precisato che la coerenza dell’attività indicata nel registro nelle imprese con quella dell’appalto è regolata dall’art. 83 c.p.a. e in particolare dal co. 1 lett. a) e dal co. 3 («co. 1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; (…) co. 3 Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali»).
In giurisprudenza, è costante l’affermazione che una simile previsione (e l’analoga del precedente codice) serva a dimostrare che le aziende che intendono partecipare alla gara siano dotata di un’esperienza specifica nel settore di attività, non bastando a tal fine né l’indicazione dell’oggetto sociale – che potrebbe essere rimasto solo a livello “potenziale” senza essersi tradotto nel concreto svolgimento dell’attività- né l’indicazione di un’attività meramente secondaria nella stessa visura camerale (v., tra le altre, Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2013, n. 5729; T.A.R. Sardegna, Sent n. 415 del 09/03/2015; T.A.R. Napoli, sez. III, 01/12/2016, n. 5550; Consiglio di Stato, sez. VI, 20/04/2009, n. 2380).
Se l’iscrizione al registro delle imprese serve, quindi, a dimostrare il concreto svolgimento dell’attività richiesta dall’appalto, è evidente che l’impresa debba risultare “attiva”, poiché, in caso contrario, non vi potrebbe essere la maturazione di alcuna esperienza.
Inoltre, sempre nella stessa ottica, l’iscrizione nel registro dell’imprese per le attività dedotte nell’appalto deve riferirsi a ciascuna impresa facente parte del raggruppamento in rapporto all’attività che essa intende svolgere nell’ambito dell’appalto.

Requisiti di partecipazione – Principio di continuità nel possesso – Conclusione della procedura di gara – Non opera (art. 80 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 25.09.2017 n. 4470 

Il principio statuito dall’Adunanza Plenaria – secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015) – non è correttamente invocato dall’appellante. È dirimente sul punto richiamare un recentissimo precedente di questo Consiglio di Stato (Sez. III, 6 marzo 2017 n. 1050), il quale ha ritenuto che l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata dispensa le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. Nella motivazione di tale sentenza – che il Collegio condivide – viene, in primo luogo, chiarito che il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone«non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.». Sennonché, quando«la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione». La sentenza prosegue affermando che, per quanto lo scorrimento della graduatoria non dia luogo alla indizione di una nuova selezione concorsuale,«ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello». Del resto, si conclude, «sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione». (…)
Peraltro, il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente e che li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016 n. 3270).

Requisiti di moralità professionale – Commissione di reati – Esclusione dalle gare – Decorrenza – Self Cleaning – Applicazione – Linee Guida ANAC n. 6  (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017 n. 4192

L’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, alla lettera c), che un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità.
L’art. 80, comma 5, lett. c) infatti, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.
Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.
Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
Nel caso di specie, ricorrono sicuramente i presupposti per porre in dubbio l’integrità ed affidabilità del concorrente: ricorrono, infatti, le “significative carenze” nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale, integranti, quindi, ben più di un semplice inadempimento contrattuale; tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno – liquidato in sede penale con una provvisionale immediatamente esecutiva – oltre che la comminatoria di “altre sanzioni”, quali quella penale a carico della stessa società, ai sensi del D.Lgs. n. 321/01, e a carico dei dirigenti della società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.
Trattandosi di condotte criminose afferenti lo svolgimento del servizio – lo stesso oggetto della presente gara – ritiene il Collegio che la condanna avrebbe dovuto essere dichiarata a fini della valutazione, spettante all’Amministrazione aggiudicatrice, sul possesso dei requisiti di moralità professionale per l’ammissione alla gara.
L’appellante sostiene, invece, l’inesistenza dell’obbligo di dichiarazione rilevando che la condanna non sarebbe definitiva e sarebbe comunque relativa a fatti risalenti a più di tre anni prima. Aggiunge, inoltre, che a seguito delle misure di self-cleaning, sarebbe mutata la compagine sociale, e sarebbero stati sostituiti i vertici amministrativi della società, tanto che la nuova società avrebbe connotazioni del tutto diverse rispetto a quella precedente. Ci sarebbe, quindi, una chiara cesura tra le vicende che hanno interessate la vecchia società e l’attuale condizione societaria e di gestione amministrativa della nuova società che ha partecipato alla gara.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Per quanto riguarda la non definitività della sentenza e il decorso del termine triennale di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, la tesi dell’appellante è smentita dalla stesse Linee Guida n. 6 dell’ANAC (punto 2.1.1.4), che benchè entrate in vigore successivamente alla dichiarazione, valgono comunque quali elementi ermeneutici per la corretta interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), come peraltro, prevede il comma 13 dello stesso art. 80.
L’ANAC ha infatti chiarito che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/16, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso.
Con riferimento al periodo di esclusione dalle gare, l’ANAC ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”.
Non può quindi condividersi la tesi dell’appellante diretta a sostenere che i tre anni sarebbero decorsi in quanto correlati alla verificazione del fatto storico e non alla data di adozione del provvedimento giurisdizionale.
Appare, infatti, condivisibile la tesi della appellata, secondo cui il testo dell’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE non implica affatto che per “data del fatto” debba intendersi la data di commissione del reato, in quanto in questo modo verrebbero meno i principio di effettività e di giustizia sostanziale.
Quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile.
Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che – invece – per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.
Infine, correttamente la difesa della società appellata ha rilevato che il termine generico di “data del fatto” utilizzata dal legislatore sovranazionale discende dalla natura variegata dei fatti escludenti di cui al paragrafo 4, tra le quali sono ricomprese anche le sentenze non passate in giudicato. (…)
l’obbligo di dichiarazione prescinde dalla condanna al divieto di contrattare con la P.A.; il possibile dubbio sugli obblighi dichiarativi derivante dalla recente entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, avrebbe dovuto indurre la concorrente ad una maggiore lealtà (oltre che cautela) – nel rispetto dei principi di buona fede e diligenza – nei confronti della stazione appaltante, tanto più che il nuovo codice prevedeva il ricorso al contraddittorio e la valutazione delle misure di self-cleaning prima dell’esclusione.
La società appellante, invece, ha preferito rendere una dichiarazione non veritiera (e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara) e comunque incompleta, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.
Nel caso di specie, la violazione degli obblighi di dichiarazione non ha consentito all’amministrazione aggiudicatrice di svolgere i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione.
Deve riaffermarsi il principio fondato sulla giurisprudenza formatosi sulla base del vecchio codice degli appalti, e richiamato dal TAR, – secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara – in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. tra le tante, Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/04/2016, n. 1412; Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289).
Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, e ribadito nelle Linee Guida dell’ANAC, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.
Solo in questo caso è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti.
Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V 11 aprile 2016, n. 1412).
Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara.
Il ricorso al contraddittorio e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning presuppone – quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.
Infine, per quanto concerne i rilievi diretti a sostenere la ricorrenza dell’errore scusabile, essi si riferiscono propriamente all’elemento psicologico, e dunque non rilevano ai fini dell’esclusione, ma potranno essere esaminati dall’ANAC ai fini della valutazione sulla sussistenza del dolo o della colpa grave necessari per disporre l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto (art. 80, comma 12, del codice), dovendosi precisare che è lo stesso codice degli appalti che, in caso di falsa dichiarazione, impone alle stazioni appaltanti da darne comunicazione all’ANAC ai fini dell’adozione dei provvedimenti consequenziali.
Pertanto nessuna violazione è stata commessa dalla stazione appaltante neanche con riferimento alla segnalazione all’ANAC.

Omessa dichiarazione di reati ostativi – Non costituisce falsa dichiarazione – Soccorso istruttorio: ammissibilità – Effetto estintivo del reato – Opera automaticamente (art. 80 , 83 d.lgs. n. 50/2016) 

Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2017 n. 4048

L’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi alla stipulazione del contratto, lungi dal rappresentare una ‘falsa dichiarazione’ (di per sé idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara), si configura come “mancanza di una dichiarazione sostitutiva”, in quanto tale certamente ammissibile al soccorso istruttorioAl contrario la richiamata omissione non è riconducibile alla nozione di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, [di] difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” (ipotesi in cui la lacuna imputabile al concorrente non ammette il ricorso al ‘soccorso istruttorio’ e comporta ex se l’esclusione dalla gara).
“Del resto, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nell’interpretare la portata innovativa dell’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014 (che ha introdotto il richiamato comma 2-bis nell’ambito del decreto legislativo n. 163 del 2006) ha chiarito che esso testimonia “[la] chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”. (…)

In applicazione dei principi enunciati da Cons. Stato, V, 13 novembre 2015, n. 5192, “anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli [la] giurisprudenza più attenta [ha rilevato] che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna” (vengono richiamate al riguardo: Cass. pen., V, 14 maggio 2015, n. 20068; Cass., SS.UU., 30 ottobre 2014, n.2).
Il precedente prosegue osservando che “con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto.
Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto già verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU”.
Ma anche a tacere del rilievo (pur dirimente) di quanto osservato, resta che, in sede di rivalutazione della posizione dell’appellante nel doveroso esercizio del soccorso istruttorio, la stazione appaltante dovrebbe comunque valutare la risalenza nel tempo dei reati di cui è stata omessa la dichiarazione, la loro complessiva tenuità e la non riconducibilità al novero dei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

Regolarità fiscale – Istanza di rateizzazione del debito presentata a gara in corso – Effetti sull’ammissione del concorrente (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 11.08.2017 n. 1299

2. Il presente giudizio, come illustrato, presuppone la risoluzione della seguente questione giuridica: se l’istanza di rateizzazione del debito fiscale presentata dall’impresa partecipante ad un appalto, ai sensi della l. 225/2016, sia idonea a sanare l’irregolarità contributiva pregressa e se, quindi, tale meccanismo di definizione agevolata del debito fiscale possa evitare l’esclusione dell’impresa partecipante.
3. L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 15/2013, anche se nella vigenza del d.lgs. 163/2006, si è già pronunciata sull’incidenza dell’istanza di rateizzazione presentata dall’impresa partecipante ad un appalto sul Durc non regolare al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ritenendo che il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.
In quest’ottica, altre sentenze dell’Adunanza Plenaria (cfr., sentenze n. 5, 6 e 10) che si sono succedute nel tempo si sono pronunciate sul diverso caso della regolarizzazione postuma del Durc attraverso la procedura prevista dall’art. 31, comma 8, d.l. 69/2013, conv. in legge 98/2013, optando per la soluzione negativa, perché la regolarizzazione postuma comporterebbe, in ogni caso, una violazione dei principi di parità di trattamento, di autoresponsabilità, nonché del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (sull’impossibilità di perdere i requisiti anche temporaneamente si veda Cons. Stato, Ad,Pl., 8/2015).
Si è a tale stregua subordinata l’ammissione alla procedura di cui al d.l. 69/2013 alla condizione che l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura.
Tali pronunce, come detto, sono intervenute nel vigore del d.lgs. 163/2006.
4. Il d.lgs 50/2016, applicabile al caso di specie, ha previsto all’art. 80, comma 4, che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione ad una gara d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali. In quest’ottica la norma riproduce l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006. Il comma 4 prosegue evidenziando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. La stessa norma precisa, tuttavia, che il “presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi a pagare in modo vincolante le imposte o i contributi previdenziali dovuti compresi eventuali interessi e multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
Tale norma, quindi, sembra sconfessare il principio delineato dall’Adunanza Plenaria nel vigore del vecchio codice, impedendo l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante che in maniera vincolante si è obbligata a pagare il debito tributario anche, eventualmente, articolando una domanda di rateizzazione del debito.
Tale soluzione normativa, evidentemente incline a valorizzare il principio del favor partecipationis, non disciplina, però, il caso in cui la cartella di pagamento, contenente il debito fiscale inadempiuto, sia sopraggiunta dopo l’inizio della gara. In tale ipotesi si pone la questione dell’incidenza dell’istanza di definizione agevolata presentata ai sensi dell’art. 6 del d.l. 225/2016 a gara già iniziata. (…)
5. Ritiene il Collegio che la soluzione da perseguire sia quella che la sola presentazione dell’istanza di rateizzazione o di adesione alla rottamazione delle cartelle di pagamento, di cui alla l. 225/2016, non consenta la regolarizzazione retroattiva della posizione fiscale della società partecipante, ma al più una regolarizzazione postuma che, come già chiarito dalle citate adunanze plenarie, non impedisce l’esclusione dell’impresa, in considerazione dei principi di parità di trattamento, autoresponsabilità e continuità del possesso dei requisiti per tutta la durata della procedura. (…)
Anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno evidenziato che il ruolo è un atto amministrativo impositivo e costituisce titolo esecutivo. Il concessionario della riscossione, in forza del ruolo ricevuto, redige “in conformità al modello approvato “in conformità al modello approvato” (oggi dall’Agenzia delle Entrate) “la cartella di pagamento” (che, per il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 25, comma 2, “contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione, con l’avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata”) e provvede (ai sensi del successivo art. 26) alla “notificazione della cartella di pagamento” al debitore (cfr., Cass. civ., sez. un., 2 ottobre 2015, n. 19704). (…)
La definizione agevolata del debito fiscale si pone evidentemente su un piano diverso da quello della regolare partecipazione alla gara pubblica e non incide sulla stessa, specie quando l’istanza di rateizzazione sia depositata, come nella fattispecie, dopo l’aggiudicazione della gara e solo dietro richiesta della stazione appaltante.
Le gare pubbliche, infatti, sono informate anche al principio di buona fede e correttezza che devono guidare le condotte, non solo della p.a., ma anche delle imprese partecipanti che non possono confidare in una “distrazione” della stazione appaltante, ma devono, anche in base al principio di autoresponsabilità, che, peraltro, è attuazione dello stesso principio di buona fede, accertarsi di avere tutti i requisiti necessari per partecipare alla gara e di poterli mantenere lungo tutto lo svolgimento della pubblica gara. (…)
Inoltre, la presentazione dell’istanza di definizione agevolata non incide sul debito fiscale, ma solo sulle azioni esecutive. L’art. 6, comma 5 del d.l. 193/2016, conv. in l. 225/2016 prevede che l’agente della riscossione, relativamente ai carichi definibili ai sensi del presente articolo, non può avviare nuove azioni esecutive ovvero iscrivere nuovi fermi amministrativi e ipoteche, fatti salvi i fermi amministrativi e le ipoteche già iscritti alla data di presentazione della dichiarazione, e non può altresì proseguire le procedure di recupero coattivo precedentemente avviate, a condizione che non si sia ancora tenuto il primo incanto con esito positivo ovvero non sia stata presentata istanza di assegnazione ovvero non sia stato gia’ emesso provvedimento di assegnazione dei crediti pignorati. L’istanza di definizione agevolata, oltre a non incidere sul debito fiscale, che al più viene novato con un nuovo debito le cui modalità di estinzione sono diverse, incide sulle azioni esecutive, non impedendo, tuttavia, in assoluto all’agente della riscossione di procedere in via forzata.

Regolarità contributiva e fiscale – Definitività dell’accertamento – Termine per la regolarizzazione – Sanzione dell’esclusione e segnalazione ad ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2017 n. 3985

E’ noto che la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in ordine alla conformità con l’ordinamento UE delle pregresse disposizioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che l’articolo 29, primo comma, lettere e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE “non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali (quale quella vigente in Italia, n.d.E.) in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o
– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o
– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,
a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine” (in tal senso: CGUE, sentenza in causa 9 febbraio 2006 in causa C226/04, Zilch).
In definitiva, la pendenza del termine per l’impugnativa non rappresenta una sorta di indistinta e generalizzata eccezione al principio secondo cui alla data di scadenza della domanda di partecipazione occorre presentare una piena conformità fiscale. Al contrario, la pendenza del termine (e la conseguente non definitività dell’accertamento) potrà giovare all’impresa interessata soltanto laddove (in ipotesi quale quella che qui rileva) il ricorso in sede giurisdizionale sia stato dipoi puntualmente proposto.

La misura espulsiva e la conseguente segnalazione trovavano puntuale conferma nella previsione di cui al comma 12 dell’articolo 80 del ‘Codice dei contratti pubblici’, secondo cui “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara (…), la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto (…)”.

Provvedimento interdittivo atipico – Requisiti morali – Incidenza – Esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Reggio Calabria, 26.06.2017 n. 619

L’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs n°50/2016, richiede, da parte della Stazione appaltante la dimostrazione “….con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità..” e specifica quali fatti debbano considerarsi gravi illeciti indicando, in particolare, “ le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione che ne hanno causato la risoluzione 5 anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni ; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione….”.
La circostanza che nei confronti della concorrente fosse stato emesso un provvedimento interdittivo – sia pure nella forma cosiddetta “atipica”- ha legittimato la amministrazione a ritenere che in capo alla impresa non sussistessero i requisiti morali che devono ricorrere per gli operatori economici che intendano in qualsiasi modo conseguire vantaggi dalla pubblica amministrazione.

DURC – Regolarizzazione postuma su invito – Irrilevanza – Esclusione offerta – Legittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2017 n. 2529

Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).
Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9/8/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».
Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/2/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/1/2015, recante norme di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)”.
Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: “Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30 gennaio 2015. È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo”.

Società in concordato con continuità aziendale – Mancata produzione dell’autorizzazione del giudice delegato – Conseguenze (art. 80 , 110 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 24.05.2017 n. 179

La procedura di concordato ha inizio con la presentazione della domanda prevista dall’art. 161 della L.F., accompagnata dal corredo della documentazione e delle previsioni estimative e programmatiche ivi individuate, e – all’esito della verifica di quanto richiesto ex art. 160 – il Tribunale può alternativamente dichiarare l’inammissibilità della proposta di concordato (art. 162), oppure, verificata la sussistenza dei presupposti, dichiararne l’ammissione (art. 163): in tal caso, la fase successiva consiste nella mancata approvazione del concordato (art. 177) oppure, diversamente, nella definitiva omologazione dello stesso (art. 180) conseguente ad un, come espressamente recita la disposizione, “giudizio di omologazione” condotto dal Tribunale e definito con decreto.
Il successivo articolo 181 L.F. recita che “la procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione ai sensi dell’art. 180”, mentre successivamente a questo (art. 185 e 136) residua l’esecuzione del piano concordatario e la sorveglianza degli organi tutori sull’adempimento dello stesso.
Quanto al concordato con continuità aziendale, disciplinato dall’art. 186 bis della L.F., questo non si sottrae alla sequenza procedimentale sopra evidenziata: le peculiarità che lo contraddistinguono rilevano semmai sotto altri profili, in particolare per i presupposti, individuati dalla predetta disposizione per consentirne e modularne l’ammissione (co. 2, lett. a, b e c), e per gli effetti derivanti, atteso che con esso i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura, e che l’ammissione non impedisce la continuazione di contratti pubblici in presenza della qualificata attestazione di conformità al piano e di ragionevole capacità di adempimento (co. 3).
Peraltro con il d.l. n. 83/2012, convertito dalla L. n. 134/2012, l’art. 38 (“requisiti di ordine generale”) del d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163 è stato modificato, e che a seguito di tale modificazione il concordato con continuità aziendale non costituisce motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dalla stipula dei relativi contratti.
A seguito di ciò anche l’art. 186 bis L.F. è stato modificato con l’inserimento del comma 4, il quale stabilisce che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale”.
Il complesso quadro normativo è stato interpretato dal prevalente insegnamento giurisprudenziale, nel senso che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., e che a seguito della pronuncia di questo si verifica per l’imprenditore il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, e per gli organi tutori dal potere di consentire o meno il compimento di atti di straordinaria amministrazione ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato (cfr. Cass. civ., sez. VI n. 2695/2016 e sez. I n. 12265/2016; Cons. di Stato, sez. III n. 2305/2012 e sez. V, ordinanza n. 158/2017; Trib. Padova 16.7.2015; Trib. Monza 13.2.2015).
Inoltre, nella stessa linea interpretativa va collocata la determinazione ANAC n. 3 di data 23.4.2014, in cui è precisato che in ambito concordatario “la cessazione della causa ostativa coincide …con la chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’art. 180 L.F.”

Ciò posto, il delineato quadro normativo, in uno alla surriferita interpretazione, non dovrebbe ritenersi mutato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) ed in particolare dell’art. 110, comma 3 e 4: la norma prevede sì che l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale possa partecipare alle procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi o di eseguire i contratti già stipulati “su autorizzazione del giudice delegato, sentito l’ANAC”, ma non è tale da determinare un’incisione sulle diverse e separate fasi che scandiscono la procedura concordataria disciplinata dalla L.F., ed in particolare sulla definizione di questa a seguito del “giudizio di omologazione” (art. 180) e della “chiusura della procedura” (art. 181). In assenza di ulteriori specificazioni, invero non rinvenibili nella norma, deve ragionevolmente ritenersi che la citata disposizione del nuovo codice si riferisca pur sempre alla fase antecedente l’omologazione, ed in particolare a quella precedente dell’ammissione, come del resto pure letteralmente si esprime, laddove la previsione sia dell’autorizzazione del giudice delegato sia del parere ANAC è riferita ad un’impresa “ammessa” al concordato, e dunque non ancora omologato.

Preavviso di DURC negativo – Invito alla regolarizzazione – Operatività (artt. 83 , 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 13.04.2017 n. 190 ord.

La regolarità contributiva deve sussistere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (Consiglio di Stato A.P. n. 10/2016; Consiglio di Stato n. 1006/2017);
considerato, altresì, che non sussiste un divieto a carico della Stazione Appaltante di assumere d’ufficio la documentazione necessaria per la verifica dei requisiti e di quanto dichiarato dal concorrente i sede di gara e che, comunque, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3, D.M. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31 comma 8, D.L. n. 69/2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara;

SOA in caso di cessione di ramo di azienda – Questioni rimesse all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2017 n. 1152 ord.

QUESITI RIMESSI ALL’ADUNANZA PLENARIA:
Si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
1. Se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (in sostanza, nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.
2. Se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.

I DUBBI DEL COLLEGIO:
5. Il Collegio ha esaminato le pronunce diffusamente citate dall’appellante (Sez. IV nn. 811, 812 e 813 del 2016), e ne ha tuttavia rinvenute altre, parimenti argomentate, che giungono a conclusioni esattamente opposte, pur essendo la vicenda sostanziale e la sottesa questio iuris, sempre le medesime, ovverosia la natura della cessione operata da Siram, ed i suoi effetti sul continuativo possesso della qualificazione.
5.1. In particolare, nelle sentenze 811, 812 e 813 del 2016 della IV Sezione, si legge che “non è possibile sostenere che l’atto abbia avuto ad oggetto non già un intero ramo di azienda, ma soltanto alcuni specifici componenti dello stesso …… A questa conclusione non fa di ostacolo l’“atto di precisazione” sottoscritto fra le parti il 24 luglio 2013 al fine di “meglio precisare il perimetro dei requisiti nel cui diritto di utilizzo Gestione Integrata s.p.a. è subentrata a seguito della sottoscrizione dell’atto di cessione del ramo d’azienda. …….Tale dichiarazione è in contrasto con la precedente manifestazione di volontà contenuta nell’atto di cessione dell’intero ed omnicomprensivo ramo di azienda e contrasta altresì con la stessa dichiarazione contenuta nell’atto di precisazione posto in essere “senza alterazione alcuna dell’oggetto contrattuale”…..Il Collegio ritiene in conclusione che, con la cessione in discorso, SIRAM abbia perso la qualificazione OG11, che il bando di gara richiedeva……una volta ceduto il ramo d’azienda concernente l’erogazione di servizi di gestione integrata di complessi immobiliari, SIRAM avrebbe dovuto attivare il procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010……… La circostanza che, ceduto un ramo d’azienda, il soggetto cedente resti per avventura in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione quell’“attestazione di qualificazione” che – a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 – “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
5.2. Nelle sentenze n. 4347 e 4348 del 2016, la V Sezione, invece, “consapevole del contrario orientamento espresso in alcune decisioni di questo Consiglio ampiamente commentate dalla parti ( Sezione IV n. 811, 812, 813 del 2016; Sezione III, n. 5573 del 2014), ritiene tuttavia di dover condividere e far propria, alla luce delle specifiche e più puntuali acquisizioni probatorie e documentali, l’analitica disamina del contratto intervenuto il 28 12.2012 tra Siram spa e Gestione integrata srl, (preceduto dall’accordo Quadro del 5 12.2012, e seguito dall’”atto di precisazione del 24 luglio 2013) e la conseguente conclusione secondo la quale con esso non sono stati trasferiti i requisiti della prima che sono alla base del possesso delle categorie OG1 e OG11, occorrenti per la gara di che trattasi, posto che il contratto ha avuto ad oggetto soltanto il trasferimento di singoli beni e requisiti……Dall’esame della documentazione in atti si ricava, infatti, che il contratto ha determinato “il trasferimento di singoli cespiti, dettagliatamente indicati negli allegati che lo compongono e formulati sulla base di apposita perizia giurata, parimenti compresa nel documento……Si tratta di conclusione che riceve indiretta ma autorevole conferma nella nota del 10 aprile 2014 dell’AVCP ( oggi ANAC), dove si dubita che in tale contratto vi sia stata cessione di ramo d’azienda piuttosto che di singoli autonomi rapporti contrattuali e limitati trasferimenti di beni e di risorse ,” senza l’esposizione di una specifica autonomia funzionale e produttiva degli stessi , atta a consentire ex se ( a Gestione Integrata srl; aggiunta di questo giudice) l’esercizio di un’attività economica che caratterizza un complesso aziendale o ramo di essa , e che in assenza di una formalizzata perizia giurata ex art. 76, comma 10, del DPR n. 207 del 2010, atta a consentire la valutazione della consistenza dell’oggetto del trasferimento , lo stesso atto è comunque inidoneo ad essere utilizzato ai fini della qualificazione…….Non può peraltro non avere valore decisivo, atteso il suo effetto vincolante, in mancanza di interventi repressivi o sospensivi dell’AVCP, l’esito della positiva verifica triennale dell’originaria attestazione effettuata da Protos (oggi SOA Group) in data 7 novembre 2013, con la quale il medesimo organismo di attestazione ha in sostanza confermato quanto già ritenuto con determinazione del 31 luglio 2013 su richiesta dell’Avcp, e dove ha ribadito che con il contratto in esame non vi è stata alcuna soluzione di continuità nel possesso da parte di Siram dell’attestazione necessaria per la partecipazione alla gara bandita per l’affidamento del servizio calore dal Comune di Como. Non revocabile in dubbio che Protos SOA mediante la detta verifica triennale non ha dato luogo ad una rinnovazione ex nunc della validità del precedente certificato ma ha attestato la sua perdurante validità, considerazione quest’ultima che contiene anche una critica all’argomento secondo il quale la società ausiliaria del Raggruppamento aggiudicatario non poteva autocertificare il possesso della qualificazioni che avrebbe perduto. Ancora una volta ci si trova quindi alla presenza di determinazioni che sono state successivamente ribadite da Protos SOA) oggi (SOA Group) con nota in atti del 29 luglio 2015, ad esito di ulteriore verifica chiesta da Avcp, per effetto della sentenza sfavorevole a Siram spa pronunciata da questo Consiglio ( Sez. III n.5573/2014). Discende da quanto esposto in precedenza che non merita condivisione la tesi della società appellante secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità”.
5.3. Invero anche la III Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo, di recente, di occuparsi della specifica fattispecie, rilevando, a sua volta, il contrasto fra le decisioni della IV e della V Sezione, e ritendendo tuttavia di potere decidere la controversia prescindendo da una risoluzione della divergenza interpretativa, in ragione delle peculiarità del caso. In quella specifica vicenda, infatti, il punto controverso era rappresentato dal requisito del “fatturato” di SIRAM, posto dalla controparte in dubbio, a causa della cessione del ramo d’azienda.
Pertanto, la Sezione aveva escluso che l’argomentazione contenuta nella sentenza n. 811/2016, riferita, invece, alle qualificazioni SOA attinenti al ramo d’azienda ceduto potesse estendersi anche al fatturato connesso al ramo di azienda ceduto.
Nondimeno, nella citata sentenza della III Sezione, si è affermato che “occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, intendendosi con ciò affermare che occorre aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente”.
6. Com’è evidente, il quadro delle valutazioni giurisprudenziali circa la natura giuridica dell’atto di cessione ed i suoi effetti sulla qualificazione è ampio e disallineato.
6.1. Tuttavia, nel caso oggetto dell’odierno esame, il fuoco della discussione, in conseguenza di quanto deciso dal giudice di prime cure, verte, non tanto e non solo sulla configurabilità della vicenda negoziale quale cessione di ramo d’azienda, piuttosto che di singoli cespiti aziendali, quanto sulla possibilità che la vicenda negoziale sortisca effetti decadenziali automatici, a prescindere da una espresso provvedimento di decadenza e persino in ipotesi in cui, a seguito di verifica ex post da parte della SOA, sia espressamente escluso un effetto della cessione sui requisiti di qualificazione. E’ su questo specifico punto che la difesa di SIRAM chiede un pronunciamento della Corte di Giustizia.
6.2. Su tale circoscritta questione le sentenze IV n. 811,812, 813 del 2016 hanno chiaramente affermato che, in mancanza dell’attivazione del procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, la cessione del ramo d’azienda comporta, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione.
6.3.Le sentenze n. 4347 e n. 4348 del 2016 hanno invece, altrettanto perentoriamente, affermato che non merita condivisione la tesi secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità.
7. Il netto contrasto di posizioni, sopra descritto, e la sussistenza di un nutrito contenzioso ancora pendente, consiglia di devolvere la risoluzione della questione all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.
8. In proposito il Collegio è dell’avviso che a prevalere debba essere l’orientamento della V Sezione, secondo il quale non ogni trasferimento di ramo aziendale comporti, sempre e comunque, l’automatica decadenza dalla qualificazione, potendosi tanto sostenere solo nell’ipotesi in cui il cedente abbia concretamente perso la consistenza aziendale che gli aveva consentito di ottenere le attestazioni SOA.
8.1. Giova in proposito riportare il tenore testuale, norma cruciale per il tema: “Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”:
8.2 Ad avviso del Collegio, la disposizione va letta unitamente al comma 9 del medesimo articolo, il quale premette che “In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine….”.
8.3. Entrambe le disposizioni sono contenute in un ampio articolo, interamente dedicato alla “domanda di qualificazione”. Esse, nel loro combinato disposto, sembrano focalizzarsi soprattutto sulla posizione del soggetto che “nasce” grazie alla cessione di un ramo d’azienda (il “nuovo soggetto”), il quale può avvalersi, ai fini della domanda di qualificazione, dei requisiti del cedente. Per questo specifico caso, la disposizione è portatrice dell’indubbia utilità di chiarire che l’acquisizione del ramo aziendale non implica la correlativa acquisizione della qualificazione. Sono piuttosto le SOA che devono accertare, ai fini dell’attestazione richiesta dal nuovo soggetto, quali requisiti di cui all’articolo 79 siano stati effettivamente trasferiti al cessionario con l’atto di cessione.
8.4. Nessun automatismo acquisitivo vige dunque per il cessionario.
9. Già questa prima conclusione non è priva di conseguenze: se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, dovrebbe potersi escludere, simmetricamente, che la controparte contrattuale cedente possa automaticamente perderla.
10. C’è un altro passaggio della norma che, tuttavia, appare al collegio significativo:
“Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
10.1. La disposizione, per come è formulata, rende evidente che la fattispecie considerata è quella della cessione del ramo d’azienda, la quale abbia determinato, o sia idonea a determinare, in capo al cessionario (nuovo soggetto), il diritto al conseguimento dell’attestazione, sulla base dei requisiti speciali ceduti (ossia, la dotazione economica e finanziaria; la dotazione di attrezzature tecniche, i profili organizzativi; le risorse umane), che suo tempo diedero la possibilità all’imprenditore di conseguire l’attestazione di qualificazione.
10.2. Non a caso, la cessione del ramo d’azienda è accomunata, senza distinguo alcuno nell’ambito della disposizione, alla cessione d’azienda. La ragione è che, ai fini della qualificazione del cedente, il “ramo” è considerato quale una articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente al trasferimento, che, grazie alle proprie dotazioni ed ai propri profili tecnici ed organizzativi, ha integrato in passato il presupposto utile e sufficiente per il conseguimento della qualificazione e che nel trasferimento conserva la propria identità.
10.2. In altri termini, le fattispecie di cessione contemplate dalla disposizione sono solo quelle che implicano il trasferimento di tutte quelle risorse aziendali (considerate dall’art. 79 del DPR n. 207/2010, requisiti d’ordine speciale), le quali, proprio in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato.
Non vi rientrano, invece, le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscono, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.
10.3. Il caso oggi all’attenzione del collegio è paradigmatico, trattandosi della cessione di un “ramo d’azienda” a società totalmente partecipata dal cedente, composto in larghissima parte dal solo “avviamento”, tra l’altro contabilizzato sulla base di un precedente contratto quadro di avvalimento tra le due società, e solo in infinitesima parte da beni materiali, come chiaramente risulta dalla perizia redatta ex art. 2645 comma 2, c.c..
11. La Sezione ritiene che, in ogni caso, debba essere esaminata dall’Adunanza Plenaria, un’ulteriore questione.
Si tratta di stabilire se, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, possa assumere rilevanza l’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti.
Al riguardo, le pronunce sopra citate (n. 811,812, 813 del 2016 ) affermano che, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova. Ne deriverebbe la conseguenza che l’accertamento effettuato dalla SOA potrebbe valere solo per il futuro, senza alcuna idoneità “sanante” della perdita dell’attestazione, derivante automaticamente dalla cessione.
11.1. La Sezione ritiene di non condividere questa tesi interpretativa, la quale potrebbe prestarsi a sospetti di incostituzionalità, nella misura in cui giunge ad equiparare irragionevolmente la situazione del cessionario a quella del cedente, trascurando di considerare che: a) il cessionario, in quanto soggetto nuovo, “nato” dalla cessione, è giustamente impedito nella spendita della qualificazione,con conseguente impossibilità di partecipare nelle more alle gare – trattandosi di un nuovo soggetto che intende qualificarsi sulla base di requisiti che prima oggettivamente non possedeva – sino a quando la SOA non abbia attestato che i requisiti acquistati siano in concreto sufficienti a conseguire la qualificazione; b) il cedente è invece un soggetto che possedeva i requisiti e che si presume continui a possederli sino a quando la SOA in sede di verifica non lo escluda, con il corollario che, ove invece la verifica confermi la permanenza dei requisiti, nessun dubbio dovrebbe porsi circa il diritto a spendere la qualificazione senza soluzione di continuità. L’accertamento in questa specifica ipotesi, seppur operato ex post, sostanzia – a differenza del caso del cessionario che aspira ad un quid novi – la conferma di una qualificazione già posseduta.
11.2. Ulteriore aporia del sistema, parimenti rilevante ai fini della tenuta costituzionale, insita negli esiti interpretativi predetti, potrebbe essere quella di consentire, da un lato “all’impresa che abbia richiesto nei prescritti termini la verifica triennale del proprio attestato SOA di partecipare alle gare indette dopo il triennio, anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata all’esito positivo della verifica stessa” (Cons. St., Ad. Pl., 18 luglio 2012, n.27), e dall’altro, invece, di vietare la partecipazione alle gare per il sol fatto di avere operato una cessione avente il nomen iuris di cessione del ramo d’azienda, persino quando la verifica triennale del proprio attestato SOA concluda, poi, per l’irrilevanza dell’atto ai fini della qualificazione.
12. Né – secondo il collegio – può sostenersi che l’art. 76, comma 11, sia disposizione che fonda un onere di pronta e tempestiva (anzi anticipata) denuncia della cessione in capo al cedente, poiché anche se così fosse, la violazione dell’onere non potrebbe giammai portare alla sanzione dell’espulsione dalla gara, in difetto di chiare, espresse e specifiche previsioni che comminino tale esiziale sanzione (non già la perdita del requisito, mai avvenuta, ma) al mero inadempimento di siffatto onere notiziale.

Omessa o falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti – Self cleaning – Inapplicabilità – Valutazione delle misure adottate – Impossibilità – Ragioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 16.02.2017 n. 171   

1) In questo contesto la dichiarazione della ditta S. da un lato non appare veritiera e d’altro lato risulta comunque incompleta perché non fornisce un quadro esauriente della sua situazione in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80. Infatti la predetta Sentenza del Tribunale di Pescara contempla dei reati di una certa gravità ma soprattutto costituisce un mezzo indiretto e tuttavia adeguato, come richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016, di prova di gravi illeciti professionali. Conseguentemente il processo decisionale della Stazione Appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente in quanto la predetta omessa e/o incompleta dichiarazione di un precedente penale da parte di S. ha di fatto impedito all’amministrazione di compiere e conseguentemente esprimere ogni necessaria considerazione sull’affidabilità della ditta e, in effetti, la cognizione di comportamenti fraudolenti nei confronti di numerose Aziende Sanitarie non consente di fare affidamento su tale ditta. Per quanto esposto la ditta S. viene esclusa dalla procedura.”
Ciò premesso appaiono al Collegio inconferenti le argomentazioni spese da Steris a proposito della risalenza nel tempo dei fatti sanzionati con la suddetta sentenza, in quanto appare ictu oculi evidente che la decisione di escludere S. non è legata alla mera esistenza del precedente penale del Tribunale di Pescara, ma al fatto che lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire all’Azienda Sanitaria di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l’ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione. Infatti, il citato art. 80 comma 5 richiede che ciascuna gara sia preceduta dalla verifica dell’affidabilità e dell’integrità delle partecipanti e attribuisce tale compito alle sole Stazioni Appaltanti e non certo alle concorrenti stesse. La ricorrente ha omesso di dichiarare l’esistenza di una sentenza penale emessa nei suoi confronti, sebbene la stessa non solo fosse assai recente, in quanto depositata il 30 novembre 2015, ma, soprattutto riportasse una condanna per truffa continuata ai danni dello Stato e sanzionasse, oltre all’amministratore unico e ai dirigenti apicali, anche la stessa società con l’applicazione della sanzione interdittiva del divieto di contrarre per un anno con la pubblica amministrazione.
E’ fuori dubbio che tale informazione avrebbe dovuto essere valutata dalla stazione appaltante, soprattutto perché riguardava proprio l’attività professionale svolta dalla società e aveva ad oggetto condotte tenute nel corso dell’esecuzione di contratti conclusi con altre aziende ospedaliere per l’espletamento del servizio di sterilizzazione.

Lo stesso discorso vale anche per le invocate misure di self cleaning. Infatti non vi è dubbio che, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera c), comma 5, dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, vige la regola secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali ed a rimettersi alla valutazione della stazione, non essendo configurabile in capo all’impresa partecipante ad una gara alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare e sussistendo, al contrario, l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione in modo da permettere alla Stazione appaltante di espletare con piena cognizione di causa le valutazioni di sua competenza.
L’aver taciuto le circostanze in questione ha dunque impedito, da un lato, una valutazione completa (falsando la percezione delle condizioni reali della ricorrente) sull’affidabilità e l’integrità morale del candidato e, d’altro lato, è stata sintomatica di una condotta non trasparente e collaborativa della ricorrente.
In sintesi quindi pare al Collegio indubbio che, contravvenendo alle disposizioni di legge, S. ha quantomeno sostituito la propria valutazione soggettiva sulla rilevanza del precedente penale a quella della Stazione Appaltante, alla quale ha evidentemente impedito anche di valutare la rilevanza e significatività delle misure di self cleaning.
Alla luce di quanto sopra il Collegio ritiene che la condotta di S. sia quindi perfettamente riconducibile alla previsione contenuta nell’art. 80 comma 5 lett. c D.lgs. 50/2016.
Infatti, come esemplarmente chiarito dal Consiglio di Stato con la sentenza della V Sezione n. 122/2016 “Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.

E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.”
Ciò premesso la valutazione dell’Autorità di gara è scevra da vizi di manifesta illogicità o irrazionalità, per cui si sottrae al sindacato del giudice. Nessun contraddittorio doveva poi essere instaurato su circostanze che la ricorrente non ha mai volontariamente palesato.

2) Il Collegio ricorda che il ricorso risulta proposto ai sensi del comma 2 bis dell’art. 120 del cpa ai sensi del quale ” Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.”
Risulta pertanto evidente, ad avviso del Collegio, la quantomeno parziale inammissibilità del ricorso introduttivo proprio ai sensi della norma sopraricordata che esplicitamente la commina per le impugnazioni degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.

Linee Guida ANAC n. 6: “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”

Con Deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016 l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”

Sulla bozza iniziale delle Linea Guida si era espresso il Consiglio di Stato, comm. spec., 03.11.2016 n. 2286.

Si allega la Relazione AIR (.pdf) (Analisi di Impatto della Regolamentazione) recante contesto normativo, motivazioni, obiettivi e fasi del procedimento di adozione delle Linee guida.

Omessa dichiarazione di condanne penali – Reati diversi da quelli contemplati dalla norma – Esclusione – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.10.2016 n. 4219

Il comma 2 dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 introduce un vincolo dichiarativo ex lege che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Cons. Stato, A.P. 7/6/2012, n. 21), stabilisce poi: “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Orbene, dal combinato disposto delle due trascritte disposizioni si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27/7/2016 n. 3402; 29/4/2016 n. 1641; 2/12/2015, n. 5451 e 2/10/2014, n. 4932; Sez. IV, 29/2/2016, n. 834; Sez. III, 28/9/2016, n. 4019).
Inoltre, come più volte confermato dalla giurisprudenza, non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P. 25/2/2014 n. 9; Sez. V, 25/2/2015 n. 927).

Irregolarità previdenziale – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità – Istituto del preavviso di DURC negativo – Può operare soltanto nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale (art. 38 e 46 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.08.2016 n. 3638

Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2016 n. 3751

Consiglio di Stato, sez. V, 13.09.2016 n. 3854

Dirimenti, ai fini delle decisioni innanzi indicate, le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria con la sentenza 29 febbraio 2016, n. 5 in ordine alla portata della previsione di cui al comma 8 dell’articolo 31 del decreto-legge n. 69 del 2013 (la cui previsione trova applicazione anche nella presente vicenda contenziosa).
Con la predetta decisione è stato infatti chiarito che, ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa concorrente essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato di regolarità per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, in tal modo palesando l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
L’Adunanza plenaria ha inoltre chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. ‘preavviso di DURC negativo’), già previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare soltanto nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.