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1) DURC – Irregolarità – Cartella esattoriale, insufficienza – Richiesta di rateizzazione, irrilevanza; 2) Procedura negoziata – Principio di rotazione – Interpretazione (Artt. 38, 57)

TAR Roma, 11.03.2016 n. 3119

1. Con riferimento al requisito di regolarità fiscale di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del codice degli appalti, costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili (cfr. parere dell’ANAC n. 199 del 5 dicembre 2012). Infatti, solo in tal caso l’inadempimento tributario può ritenersi indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, mentre non è sufficiente la circostanza che l’operatore economico sia destinatario di una cartella esattoriale, attesa la necessità non solo che la pendenza con l’Erario sia stata debitamente accertata dai competenti organi come esistente ad una determinata data, ma anche che la pretesa tributaria si sia consolidata in favore della Amministrazione finanziaria per l’inutile decorso del termine di impugnazione.

Secondo la giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 novembre 2011, n. 6084; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 13 settembre 2013, n. 4269), l’impresa che abbia ottenuto una rateizzazione del debito tributario deve essere considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, stante il valore novativo che tali atti assumono, fermo restando che la sussistenza del requisito della regolarità fiscale deve essere valutata con riferimento al momento ultimo per la presentazione delle offerte; pertanto la mera presentazione di una richiesta di rateizzazione del debito tributario non esclude – anzi conferma – il carattere della definitività del debito stesso, perché la rateizzazione implica la certezza dell’ammontare e dell’esistenza della pretesa erariale, la quale non può essere più contestata in sede giudiziale, e non è comunque pienamente certo il suo accoglimento prima della adozione del relativo atto, con l’ulteriore conseguenza che la dichiarazione di non aver commesso infrazioni definitivamente accertate non può essere validamente resa prima dell’effettivo accoglimento della domanda di rateizzazione.

2. Né può ritenersi che la decisione della stazione appaltante sia adeguatamente supportata dalla volontà di applicare il principio di rotazione degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate, espressamente richiamato dall’art. 57, comma 6, del codice degli appalti. Difatti la giurisprudenza ha precisato che il principio di rotazione, essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, di guisa che: A) la sua episodica mancata applicazione non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, ovvero già affidatario del servizio (Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906); B) in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, non può essere invocato sic et simpliciter per escludere un concorrente che chieda di essere invitato a partecipare ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 14 ottobre 2015, n. 1325; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 179; T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 269). In definitiva, posto che l’art. 57, comma 6, del codice degli appalti pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare (anche) il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.

DURC – Regolarità – Requisito “dinamico” – Irregolarità emersa subito dopo la stipulazione del contratto d’appalto – Conseguenze – Valutazione della gravità – Assenza di discrezionalità (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. VI, 07.03.2016 n. 917

La questione giuridica che si pone attiene alla sanabilità delle irregolarità contributive emerse subito dopo la stipula del contratto d’appalto e riscontrate dalla stazione appaltante a seguito della espressa richiesta agli istituti previdenziali delle condizioni di esistenza della regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria.
La tesi della società appellante, già aggiudicataria della gara, la quale non contesta di non essere stata in regola con il pagamento dei contributi previdenziali già alla data di stipula del contratto inter partes è che la stazione appaltante, prima dell’eventuale ritiro in autotutela dell’aggiudicazione, avrebbe dovuto richiedere alla società interessata la regolarizzazione della propria posizione contributiva, e tanto ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013, recante semplificazioni in materia di DURC.
6.- Il Collegio è del parere che la tesi non meriti condivisione.
La disposizione normativa appena citata dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità.
Tuttavia, come è agevole desumere già dalla portata letterale della disposizione, la norma trova applicazione, come correttamente ritenuto del giudice di primo grado, nei casi di richiesta del DURC da parte dell’impresa interessata (sia in sede di prima emissione del documento, sia in sede di rinnovo) nell’ambito delle attività di normale gestione dell’impresa, ma non certo nei casi, quale quello di specie, in cui la richiesta del DURC provenga da una stazione appaltante e sia funzionale ad acclarare se il concorrente ( che ha dichiarato in sede di gara di essere in regola con il versamento dei contributi) abbia in concreto i requisiti dichiarati per restare aggiudicatario di un appalto pubblico.
7.- In tali casi, ammettere la regolarizzazione postuma del requisito contributivo mancante sarebbe evidentemente violativo della par condicio competitorum tenuto conto, peraltro, che nella specie, il requisito della regolarità contributiva era richiesto dal disciplinare di gara ( cfr. pag. 3) quale requisito ” dinamico”; dato che il concorrente doveva dichiarare di non aver commesso violazioni gravi in materia previdenziale ed assistenziale, di essere al corrente con il pagamento dei contributi e di obbligarsi a rimanervi ” in via dinamica” ovvero dal momento della partecipazione alla gara al momento della stipulazione del contratto. Ora, poiché dalla interlocuzione con gli istituti previdenziali ( v. certificazioni in atti), la stazione appaltante ha accertato la carenza del requisito contributivo della impresa GP srl alla data del 13 febbraio 2015 (ovverosia alla data di stipula del contratto), incensurabile appare la determinazione con la quale è stato disposto il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto già stipulato, essendo l’impresa venuta meno all’obbligo di mantenere il requisito contributivo fino alla stipula del contratto.
Il fatto integra in sè una violazione grave delle norme in materia previdenziale, che necessariamente ha comportato l’esclusione dell’impresa dalla gara (mercè il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del rapporto contrattuale).
8.-La conclusione è peraltro coerente con quanto statuito dall’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 maggio 2012 n. 8, nella quale è stato affermato che la valutazione della gravità delle violazioni alle norme in materia previdenziale ed assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, posto che ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” si deve desumere dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; con la conseguenza che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

Adunanza Plenaria sul DURC – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità – Ragioni (Art. 38)

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29.02.2016 n. 6

Alla luce delle considerazioni che precedono, la questione interpretativa sottoposta dall’Adunanza Plenaria deve, pertanto, essere risolta enunciando il seguente principio di diritto:
«Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto».

Consorzio – Regolarità contributiva e fiscale della mandataria – Regolarizzazione postuma – Irrilevanza (Art. 38)

TAR Torino, 20.01.2016 n. 52
(testo integrale)

Secondo la costante giurisprudenza amministrativa “nelle gare pubbliche, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio” (cfr. ax multis Cons.St., V, 10.02.2015 n. 681).
Da qui l’assenza in capo alla consorziata mandataria (esecutrice, come sottolineato, dell’80% dei servizi) di uno dei requisiti generali di partecipazione che devono essere, invece, posseduti da tutti i soggetti riuniti in consorzio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 11.06.2014 n. 6234; Tar Sardegna, Sez. I, 31.01.2006 n. 155) e la conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara.

Regolarità contributiva e fiscale – Verifica sul possesso del requisito – Momento esatto in cui va effettuata (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. IV, 21.12.2015 n. 5802
(sentenza integrale)

“L’art.38 del dlgs n. 163/2006 all’art.1 lettera i) stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alla procedure di affidamento delle concessione e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
Ebbene, la suddetta norma (recepita espressamente dalla lex specialis di gara) volta a sanzionare il concorrente cui siano attribuite violazioni contributive definitivamente accertate oltreché gravi, appare nella specie pienamente applicabile.
La materia attinente al requisito della regolarità contributiva, cui va connesso il rilascio del c.d. DURC (documento di regolarità contributiva), è stata oggetto di una notevole attività esegetica, con orientamenti giurisprudenziali anche divergenti sulle problematiche inerenti alla pretesa esistenza e/o insussistenza di situazioni debitorie nei confronti dell’INPS e/o INAIL, alla validità ed efficacia del DURC e così via. (…)
Invero, la soluzione del caso all’esame presuppone un accertamento che è il prius logico-giuridico necessario per dirimere la questione e cioè quello di stabilire il momento storico in cui deve essere svolta la verifica di regolarità contributiva.
Su questa questione la Sezione ha avuto modo di prendere posizione di recente (vedi sentenza n. 1769 del 7/4/2015) e il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale assunto orientamento. In linea dunque con quanto precedentemente affermato va allora osservato che il concetto di definitività nell’ambito delle gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento, oppure a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione, ovvero deve essere stato presentato e risultare ancora pendente un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale“.

Regolarità contributiva e fiscale – Deve sussistere durante tutta la gara – Regolarizzazione postuma – Irrilevanza – Gravità della violazione – Non è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante – DURC – Insindacabilità (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.12.2015 n. 5657
(sentenza integrale)

“…un sintetico quanto chiaro excursus sulla regolarità contributiva e fiscale quali requisiti indispensabili per la partecipazione ad una gara d’appalto ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 138 (rectius n. 163) regolarità che “deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara” dal momento della domanda fino al momento dell’aggiudicazione, “sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi […] giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio”.
Sin qui nulla può essere contestato, trattandosi di una considerazione di carattere generale già percorsa e richiamata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel senso enunciato anche dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 16 aprile 2012 n. 8, con la quale si è anche riconosciuto che le gravi violazioni delle norme in materia previdenziale ed assistenziale non sono rimesse alle singole valutazioni della stazione appaltante, ma devono essere desunte dalla disciplina previdenziale e in particolare dalla verifica del d.u.r.c. del quale non si può sindacare il contenuto“.

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Regolarità contributiva – DURC – Verifica sul possesso del requisito – Nozione di violazione grave – Attestazione degli Istituti di previdenza – Effetto vincolante per la Stazione appaltante (Art. 38)

 


Consiglio di Stato, sez. V, 01.10.2015 n. 4591

(sentenza integrale)

“In tema di appalti pubblici, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, anche nel testo vigente anteriormente al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 – per il quale costituiscono causa di esclusione dalle gare d’appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale – la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della Stazione appaltante, ma è demandata agli Istituti di previdenza attraverso la disciplina del documento unico di regolarità contributiva, le cui risultanze non sono sindacabili dall’Amministrazione. In definitiva, spetta alla stazione appaltante – una volta prodotta la dichiarazione da parte del concorrente – procedere d’ufficio alla documentazione ritenuta necessaria ai fini della comprova della regolarità contributiva, rispetto alla quale l’attestazione delle amministrazioni all’uopo deputate non può essere posta in dubbio dalla stazione appaltante.
Da ciò deriva la sufficienza della documentazione acquisita in primo grado onde escludere la dedotta illegittimità degli atti di gara”.

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Regolarità fiscale in caso di istanza di rateizzazione accolta dopo il termine di presentazione dell’offerta (Art. 38)

Cons. Stato, sez. V, 22.05.2015 n. 2570
(sentenza integrale)

“Per effetto dell’appurata validità della notifica della cartella esattoriale e della conseguente mancata tempestiva impugnazione di quest’ultima si è infatti realizzata la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), e comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 2006, che, come correttamente rilevato dall’amministrazione con il decreto direttoriale n. 568 del 27 novembre 2013, comportava l’esclusione dalla gara della società C. s.r.l, essendo appena il caso di segnalare che la posizione di irregolarità fiscale era stato accertato dai competenti uffici finanziari, giusta attestazione in data 3 ottobre 2013 dell’Agenzia Entrate – Dir. Prov. III di Roma – Uff. Terr. Di Roma 4 – Collatino, rispetto al quale non residuava alcun potere valutativo dell’amministrazione appaltante).
Il fatto poi che la predetta società C. s.r.l. abbia chiesto la rateizzazione del debito erariale e che la stessa sia stata concessa dall’amministrazione finanziaria è irrilevante nel caso in esame, tali eventi essendo successivi alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara: infatti, secondo la giurisprudenza formatasi in materia comunitaria (Corte Giustizia CE, sez. I, 9 febbraio 2007, n. 228/04 e 226/04) e nazionale (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332; sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 531; sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo (così anche Cons. St. Ad. Pl., 20 agosto 2013, n. 20; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1436; 27 agosto 2014, n. 4382).
A ciò consegue, sotto altro concorrente profilo, anche la non veridicità delle dichiarazioni rese dalla più volte citata società C. s.r.l. in sede di partecipazione alla gara proprio con riferimento all’effettivo possesso del requisito di regolarità fiscale.”

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