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Gravi irregolarità fiscali – Notificazione della cartella esattoriale – Rilevanza ai fini dell’esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.01.2018 n. 59

Risulta dagli atti di causa che la cartella esattoriale (e prima di essa, verosimilmente, anche il presupposto avviso di accertamento) non era mai stata validamente notificata all’operatore economico concorrente: il che esclude la presenza di una violazione tributaria definitivamente accertata ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 80, d.lgs. n. 50/2016) atteso che in difetto di detta notificazione non possono ritenersi decorsi i termini per l’eventuale impugnazione.
Al riguardo il Collegio ha richiamato il precedente di Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016, n. 1783, per cui “l’art.1 comma 5 del d.l. 02.03.2012, convertito in legge 26.04.2012 n. 44 (…) contiene una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento, per la quale “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili; […] quest’ultima condizione di pagamento è data per verificata con la notifica della cartella esattoriale”.
Nella fattispecie, dunque, essendo documentata l’assenza di una valida notificazione della cartella esattoriale in data antecedente il deposito della domanda di partecipazione alla gara, la definitività della violazione va correttamente disattesa unitamente all’ipotizzata causa di esclusione dalla gara.

Regolarità fiscale – Istanza di rateizzazione del debito presentata a gara in corso – Effetti sull’ammissione del concorrente (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 11.08.2017 n. 1299

2. Il presente giudizio, come illustrato, presuppone la risoluzione della seguente questione giuridica: se l’istanza di rateizzazione del debito fiscale presentata dall’impresa partecipante ad un appalto, ai sensi della l. 225/2016, sia idonea a sanare l’irregolarità contributiva pregressa e se, quindi, tale meccanismo di definizione agevolata del debito fiscale possa evitare l’esclusione dell’impresa partecipante.
3. L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 15/2013, anche se nella vigenza del d.lgs. 163/2006, si è già pronunciata sull’incidenza dell’istanza di rateizzazione presentata dall’impresa partecipante ad un appalto sul Durc non regolare al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ritenendo che il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.
In quest’ottica, altre sentenze dell’Adunanza Plenaria (cfr., sentenze n. 5, 6 e 10) che si sono succedute nel tempo si sono pronunciate sul diverso caso della regolarizzazione postuma del Durc attraverso la procedura prevista dall’art. 31, comma 8, d.l. 69/2013, conv. in legge 98/2013, optando per la soluzione negativa, perché la regolarizzazione postuma comporterebbe, in ogni caso, una violazione dei principi di parità di trattamento, di autoresponsabilità, nonché del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (sull’impossibilità di perdere i requisiti anche temporaneamente si veda Cons. Stato, Ad,Pl., 8/2015).
Si è a tale stregua subordinata l’ammissione alla procedura di cui al d.l. 69/2013 alla condizione che l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura.
Tali pronunce, come detto, sono intervenute nel vigore del d.lgs. 163/2006.
4. Il d.lgs 50/2016, applicabile al caso di specie, ha previsto all’art. 80, comma 4, che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione ad una gara d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali. In quest’ottica la norma riproduce l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006. Il comma 4 prosegue evidenziando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. La stessa norma precisa, tuttavia, che il “presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi a pagare in modo vincolante le imposte o i contributi previdenziali dovuti compresi eventuali interessi e multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
Tale norma, quindi, sembra sconfessare il principio delineato dall’Adunanza Plenaria nel vigore del vecchio codice, impedendo l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante che in maniera vincolante si è obbligata a pagare il debito tributario anche, eventualmente, articolando una domanda di rateizzazione del debito.
Tale soluzione normativa, evidentemente incline a valorizzare il principio del favor partecipationis, non disciplina, però, il caso in cui la cartella di pagamento, contenente il debito fiscale inadempiuto, sia sopraggiunta dopo l’inizio della gara. In tale ipotesi si pone la questione dell’incidenza dell’istanza di definizione agevolata presentata ai sensi dell’art. 6 del d.l. 225/2016 a gara già iniziata. (…)
5. Ritiene il Collegio che la soluzione da perseguire sia quella che la sola presentazione dell’istanza di rateizzazione o di adesione alla rottamazione delle cartelle di pagamento, di cui alla l. 225/2016, non consenta la regolarizzazione retroattiva della posizione fiscale della società partecipante, ma al più una regolarizzazione postuma che, come già chiarito dalle citate adunanze plenarie, non impedisce l’esclusione dell’impresa, in considerazione dei principi di parità di trattamento, autoresponsabilità e continuità del possesso dei requisiti per tutta la durata della procedura. (…)
Anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno evidenziato che il ruolo è un atto amministrativo impositivo e costituisce titolo esecutivo. Il concessionario della riscossione, in forza del ruolo ricevuto, redige “in conformità al modello approvato “in conformità al modello approvato” (oggi dall’Agenzia delle Entrate) “la cartella di pagamento” (che, per il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 25, comma 2, “contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione, con l’avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata”) e provvede (ai sensi del successivo art. 26) alla “notificazione della cartella di pagamento” al debitore (cfr., Cass. civ., sez. un., 2 ottobre 2015, n. 19704). (…)
La definizione agevolata del debito fiscale si pone evidentemente su un piano diverso da quello della regolare partecipazione alla gara pubblica e non incide sulla stessa, specie quando l’istanza di rateizzazione sia depositata, come nella fattispecie, dopo l’aggiudicazione della gara e solo dietro richiesta della stazione appaltante.
Le gare pubbliche, infatti, sono informate anche al principio di buona fede e correttezza che devono guidare le condotte, non solo della p.a., ma anche delle imprese partecipanti che non possono confidare in una “distrazione” della stazione appaltante, ma devono, anche in base al principio di autoresponsabilità, che, peraltro, è attuazione dello stesso principio di buona fede, accertarsi di avere tutti i requisiti necessari per partecipare alla gara e di poterli mantenere lungo tutto lo svolgimento della pubblica gara. (…)
Inoltre, la presentazione dell’istanza di definizione agevolata non incide sul debito fiscale, ma solo sulle azioni esecutive. L’art. 6, comma 5 del d.l. 193/2016, conv. in l. 225/2016 prevede che l’agente della riscossione, relativamente ai carichi definibili ai sensi del presente articolo, non può avviare nuove azioni esecutive ovvero iscrivere nuovi fermi amministrativi e ipoteche, fatti salvi i fermi amministrativi e le ipoteche già iscritti alla data di presentazione della dichiarazione, e non può altresì proseguire le procedure di recupero coattivo precedentemente avviate, a condizione che non si sia ancora tenuto il primo incanto con esito positivo ovvero non sia stata presentata istanza di assegnazione ovvero non sia stato gia’ emesso provvedimento di assegnazione dei crediti pignorati. L’istanza di definizione agevolata, oltre a non incidere sul debito fiscale, che al più viene novato con un nuovo debito le cui modalità di estinzione sono diverse, incide sulle azioni esecutive, non impedendo, tuttavia, in assoluto all’agente della riscossione di procedere in via forzata.

Regolarità contributiva e fiscale – Definitività dell’accertamento – Termine per la regolarizzazione – Sanzione dell’esclusione e segnalazione ad ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2017 n. 3985

E’ noto che la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in ordine alla conformità con l’ordinamento UE delle pregresse disposizioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che l’articolo 29, primo comma, lettere e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE “non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali (quale quella vigente in Italia, n.d.E.) in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o
– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o
– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,
a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine” (in tal senso: CGUE, sentenza in causa 9 febbraio 2006 in causa C226/04, Zilch).
In definitiva, la pendenza del termine per l’impugnativa non rappresenta una sorta di indistinta e generalizzata eccezione al principio secondo cui alla data di scadenza della domanda di partecipazione occorre presentare una piena conformità fiscale. Al contrario, la pendenza del termine (e la conseguente non definitività dell’accertamento) potrà giovare all’impresa interessata soltanto laddove (in ipotesi quale quella che qui rileva) il ricorso in sede giurisdizionale sia stato dipoi puntualmente proposto.

La misura espulsiva e la conseguente segnalazione trovavano puntuale conferma nella previsione di cui al comma 12 dell’articolo 80 del ‘Codice dei contratti pubblici’, secondo cui “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara (…), la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto (…)”.

DURC – Regolarizzazione postuma su invito – Irrilevanza – Esclusione offerta – Legittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2017 n. 2529

Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).
Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9/8/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».
Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/2/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/1/2015, recante norme di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)”.
Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: “Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30 gennaio 2015. È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo”.

Preavviso di DURC negativo – Invito alla regolarizzazione – Operatività (artt. 83 , 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 13.04.2017 n. 190 ord.

La regolarità contributiva deve sussistere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (Consiglio di Stato A.P. n. 10/2016; Consiglio di Stato n. 1006/2017);
considerato, altresì, che non sussiste un divieto a carico della Stazione Appaltante di assumere d’ufficio la documentazione necessaria per la verifica dei requisiti e di quanto dichiarato dal concorrente i sede di gara e che, comunque, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3, D.M. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31 comma 8, D.L. n. 69/2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara;

Regolarità fiscale – Impugnabilità dell’avviso bonario – Sussiste – Ricorso giurisdizionale avverso la cartella esattoriale – Proposizione in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte o all’aggiudicazione definitiva – Non esclude definitività della violazione fiscale (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.12.2016 n. 5279

Richiamando l’indirizzo della giurisprudenza della Cassazione, il Tar ha incentrato il thema decidendi proprio sull’impugnabilità dell’avviso bonario al fine di stabilire se l’irregolarità fiscale, al momento della presentazione dell’offerta dopo l’avvenuta notificazione della cartella esattoriale, dovesse considerarsi definitivamente accertata.
Giungendo infine motivatamente ad affermare che gli avvisi bonari, pur non rientrando nell’elencazione degli atti impugnabili prevista all’art. 19 del d.lgs. n. 546/1992, sono impugnabili qualora – come nel caso in esame – integrino la pretesa tributaria, ingenerando l’interesse all’immediata definizione di essa con l’impugnazione (cfr. Cass. n. 18642 del 2012).

In disparte la considerazione che la società appellante non ha dichiarato l’irregolarità fiscale all’atto di presentazione dell’offerta, mette conto rilevare che, al di là del nomen iuris, gli atti con cui l’amministrazione comunica al contribuente la pretesa tributaria, ancorché tale comunicazione non si concluda con una formale intimazione di pagamento, bensì – come nel caso che ne occupa – con un invito bonario a versare quanto dovuto, vanno ritenuti avvisi d’accertamento o di liquidazione (cfr., Cass. n. 14373 del 2010; n. 25699 del 2009; Sez. un. 16293 del 2007).
Sicché la notifica dell’avviso bonario alla società appellante avvenuta nel 2013, in assenza di tempestiva impugnazione, cristallizza la relativa irregolarità fiscale poiché la cartella esattoriale, mero atto di riscossione ex art. 36 bis n. 600/73, è suscettibile d’impugnazione solo per vizi propri.
Vale a dire che la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso la cartella esattoriale, proposta in data successiva non solo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte ma anche all’aggiudicazione definitiva dell’appalto ad altro concorrente, non vale ad escludere il carattere definitivo della violazione fiscale accertata a carico della società ricorrente.
La radicale assenza del requisito di partecipazione osta, altresì, all’applicazione del principio (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen 30 luglio 2014 n. 16) richiamato dalla società nell’atto d’appello, inteso ad evitare esclusioni dalle gare per mere carenze documentali.

Regolarità fiscale – Istanza di rateizzazione del debito tributario entro il termine di presentazione dell’offerta – Insufficienza – Occorre che il procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.11.2016 n. 4960

Si osserva al riguardo che anche la più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato orientamento secondo cui ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell’offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole.
Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione (in tal senso – ex multis –: Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375; id., V, 7 aprile 2015, n. 1769).
Si tratta di statuizioni che questo giudice di appello ha reso anche all’indomani dell’entrata in vigore del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per l’economia) convertito dall’art. 1, comma 1, l. 9 agosto 2013, n. 98, il quale – secondo l’opposta tesi dell’appellante – rappresenterebbe una sorta di ‘spartiacque’ all’indomani del quale non potrebbero più trovare applicazioni i principi enunciati dalla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria. (…)
Al riguardo è sufficiente richiamare l’orientamento (dal quale non si rinvengono ragione effettive dal quale discostarsi) secondo cui il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente soltanto qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi – quale quella che qui ricorre – in cui l’iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta.
L’orientamento in parola prende le mosse dalla premessa maggiore (qui condivisa) secondo cui la stessa presentazione dell’istanza di rateizzazione rappresenta una admissio in ordine alla sussistenza dell’insoluto fiscale, in tal modo palesandone il carattere di definitività.
A sua volta, il provvedimento che accorda la dilazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà la stura a una novazione dell’obbligazione originaria (in tal senso: Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633).
L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica pertanto la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del Codice civile.
Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen. 20 del 2013, cit.).

DURC in compensazione di crediti verso la P.A. – Oneri del concorrente – Dimostrazione del credito e richiesta di rilascio (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2016 n. 4906

Si osserva al riguardo:
– che il comma 5 dell’articolo 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 ammette che il DURC sia rilasciato anche in presenza di una certificazione, rilasciata ai sensi dell’articolo 9, comma 3-bis del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 il quale attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto;
– che il richiamato articolo 13-bis demanda a un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, la disciplina delle relative modalità di attuazione;
– che le disposizioni attuative sono state adottate con il decreto ministeriale 13 marzo 2013 il cui articolo 2 stabilisce che “gli enti tenuti al rilascio del DURC, su richiesta del soggetto titolare dei crediti certificati di cui al comma 1 dell’art. 1 che non abbia provveduto al versamento dei contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi nei termini previsti, emettono il predetto documento con l’indicazione che il rilascio è avvenuto ai sensi del comma 5 dell’art. 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, precisando l’importo del relativo debito contributivo e gli estremi della certificazione esibita per il rilascio del DURC medesimo”;
– che, pertanto, il rilascio del DURC in presenza di crediti certificati richiede pur sempre l’attivazione da parte dell’operatore interessato. Il che risulta comprensibile se solo si consideri che la conoscenza in ordine alla sussistenza di crediti nei confronti delle amministrazioni pubbliche rientra in primis nella disponibilità del creditore;
– che se (per un verso) è vero che nel caso di procedure ad evidenza pubblica ricade sulla stazione appaltante l’onere di richiedere il DURC relativo ai concorrenti; per altro verso nella peculiare ipotesi – che qui rileva – di rilascio del DURC a fronte di crediti da compensare nei confronti di amministrazioni pubbliche, è onere della parte interessata quello: i) di allegare la sussistenza del credito (se del caso, suffragandola attraverso la produzione della certificazione ex lege); ii) di richiedere agli enti competenti di rilasciare il DURC “in compensazione” ai sensi dell’articolo 13-bis del decreto-legge n. 52 del 2012;

DURC – Regolarizzazione postuma in sede di gara – Irrilevanza – Adunanza Plenaria – Principi (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2016 n. 4801

6. a) Come aveva già rilevato questa Sezione in occasione dell’esame della domanda cautelare (cfr. motivazione citata ordinanza n. 4487/2015), i profili di censura della sentenza di primo grado, così come prospettati dalla parte appellante, avrebbero dovuto trovare definitiva risoluzione all’esito della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato interessata per un’analoga controversia.
In particolare, questa Sezione, con ordinanza 29 settembre 2015, n. 4540, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione se l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di DURC negativo), previsto dall’art. 7, comma 3 D.M. 24 ottobre 2007 e ribadito dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Se, in altri termini, la mancanza dell’invito alla regolarizzazione impedisca di considerare come “definitivamente accertata” la situazione di irregolarità contributiva.
6. b) Con sentenza n. 5 del 29 febbraio 2016 l’Adunanza Plenaria ha deciso la questione.
Dopo avere riassunto i contrasti a riguardo in giurisprudenza, la Plenaria ha concluso che andava data continuità, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, all’indirizzo interpretativo secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume in sede di gara della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
Tale principio, già espresso dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8, non doveva ritenersi superato dalla norma introdotta con l’articolo 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013.
In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, non si può subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale (che ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione alle gare d’appalto) alla condizione che l’impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che nonostante tale invito perseveri nell’inadempimento dei propri obblighi contributivi.
L’Adunanza Plenaria ritiene, al contrario, che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 non abbia in alcun modo modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e che, pertanto, la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara.
L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può, dunque, operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione.

Regolarità contributiva – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità – Mancato preavviso – Irrilevanza (Artt. 38, 46, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.06.2016 n. 2727

La Sezione non può che recepire quanto espresso dall’Adunanza Plenaria in molteplici pronunce del tutto recenti, secondo cui nelle gare d’appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, d.-l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013 n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, con l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, tenendo presente che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione – il c.d. preavviso di documento unico di regolarità contributiva negativo – già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d-.l. 21 giugno 2013, n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al d.u.r.c. chiesto dall’impresa e non anche al d.u.r.c. richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 2016 nn. 5 e 6; id., 25 maggio 2016 n. 10);

1) DURC – Irregolarità – Cartella esattoriale, insufficienza – Richiesta di rateizzazione, irrilevanza; 2) Procedura negoziata – Principio di rotazione – Interpretazione (Artt. 38, 57)

TAR Roma, 11.03.2016 n. 3119

1. Con riferimento al requisito di regolarità fiscale di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del codice degli appalti, costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili (cfr. parere dell’ANAC n. 199 del 5 dicembre 2012). Infatti, solo in tal caso l’inadempimento tributario può ritenersi indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, mentre non è sufficiente la circostanza che l’operatore economico sia destinatario di una cartella esattoriale, attesa la necessità non solo che la pendenza con l’Erario sia stata debitamente accertata dai competenti organi come esistente ad una determinata data, ma anche che la pretesa tributaria si sia consolidata in favore della Amministrazione finanziaria per l’inutile decorso del termine di impugnazione.

Secondo la giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 novembre 2011, n. 6084; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 13 settembre 2013, n. 4269), l’impresa che abbia ottenuto una rateizzazione del debito tributario deve essere considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, stante il valore novativo che tali atti assumono, fermo restando che la sussistenza del requisito della regolarità fiscale deve essere valutata con riferimento al momento ultimo per la presentazione delle offerte; pertanto la mera presentazione di una richiesta di rateizzazione del debito tributario non esclude – anzi conferma – il carattere della definitività del debito stesso, perché la rateizzazione implica la certezza dell’ammontare e dell’esistenza della pretesa erariale, la quale non può essere più contestata in sede giudiziale, e non è comunque pienamente certo il suo accoglimento prima della adozione del relativo atto, con l’ulteriore conseguenza che la dichiarazione di non aver commesso infrazioni definitivamente accertate non può essere validamente resa prima dell’effettivo accoglimento della domanda di rateizzazione.

2. Né può ritenersi che la decisione della stazione appaltante sia adeguatamente supportata dalla volontà di applicare il principio di rotazione degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate, espressamente richiamato dall’art. 57, comma 6, del codice degli appalti. Difatti la giurisprudenza ha precisato che il principio di rotazione, essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, di guisa che: A) la sua episodica mancata applicazione non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, ovvero già affidatario del servizio (Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906); B) in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, non può essere invocato sic et simpliciter per escludere un concorrente che chieda di essere invitato a partecipare ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 14 ottobre 2015, n. 1325; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 179; T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 269). In definitiva, posto che l’art. 57, comma 6, del codice degli appalti pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare (anche) il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.

DURC – Regolarità – Requisito “dinamico” – Irregolarità emersa subito dopo la stipulazione del contratto d’appalto – Conseguenze – Valutazione della gravità – Assenza di discrezionalità (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. VI, 07.03.2016 n. 917

La questione giuridica che si pone attiene alla sanabilità delle irregolarità contributive emerse subito dopo la stipula del contratto d’appalto e riscontrate dalla stazione appaltante a seguito della espressa richiesta agli istituti previdenziali delle condizioni di esistenza della regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria.
La tesi della società appellante, già aggiudicataria della gara, la quale non contesta di non essere stata in regola con il pagamento dei contributi previdenziali già alla data di stipula del contratto inter partes è che la stazione appaltante, prima dell’eventuale ritiro in autotutela dell’aggiudicazione, avrebbe dovuto richiedere alla società interessata la regolarizzazione della propria posizione contributiva, e tanto ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013, recante semplificazioni in materia di DURC.
6.- Il Collegio è del parere che la tesi non meriti condivisione.
La disposizione normativa appena citata dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità.
Tuttavia, come è agevole desumere già dalla portata letterale della disposizione, la norma trova applicazione, come correttamente ritenuto del giudice di primo grado, nei casi di richiesta del DURC da parte dell’impresa interessata (sia in sede di prima emissione del documento, sia in sede di rinnovo) nell’ambito delle attività di normale gestione dell’impresa, ma non certo nei casi, quale quello di specie, in cui la richiesta del DURC provenga da una stazione appaltante e sia funzionale ad acclarare se il concorrente ( che ha dichiarato in sede di gara di essere in regola con il versamento dei contributi) abbia in concreto i requisiti dichiarati per restare aggiudicatario di un appalto pubblico.
7.- In tali casi, ammettere la regolarizzazione postuma del requisito contributivo mancante sarebbe evidentemente violativo della par condicio competitorum tenuto conto, peraltro, che nella specie, il requisito della regolarità contributiva era richiesto dal disciplinare di gara ( cfr. pag. 3) quale requisito ” dinamico”; dato che il concorrente doveva dichiarare di non aver commesso violazioni gravi in materia previdenziale ed assistenziale, di essere al corrente con il pagamento dei contributi e di obbligarsi a rimanervi ” in via dinamica” ovvero dal momento della partecipazione alla gara al momento della stipulazione del contratto. Ora, poiché dalla interlocuzione con gli istituti previdenziali ( v. certificazioni in atti), la stazione appaltante ha accertato la carenza del requisito contributivo della impresa GP srl alla data del 13 febbraio 2015 (ovverosia alla data di stipula del contratto), incensurabile appare la determinazione con la quale è stato disposto il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto già stipulato, essendo l’impresa venuta meno all’obbligo di mantenere il requisito contributivo fino alla stipula del contratto.
Il fatto integra in sè una violazione grave delle norme in materia previdenziale, che necessariamente ha comportato l’esclusione dell’impresa dalla gara (mercè il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del rapporto contrattuale).
8.-La conclusione è peraltro coerente con quanto statuito dall’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 maggio 2012 n. 8, nella quale è stato affermato che la valutazione della gravità delle violazioni alle norme in materia previdenziale ed assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, posto che ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” si deve desumere dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; con la conseguenza che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

Adunanza Plenaria sul DURC – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità – Ragioni (Art. 38)

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29.02.2016 n. 6

Alla luce delle considerazioni che precedono, la questione interpretativa sottoposta dall’Adunanza Plenaria deve, pertanto, essere risolta enunciando il seguente principio di diritto:
«Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto».

Consorzio – Regolarità contributiva e fiscale della mandataria – Regolarizzazione postuma – Irrilevanza (Art. 38)

TAR Torino, 20.01.2016 n. 52
(testo integrale)

Secondo la costante giurisprudenza amministrativa “nelle gare pubbliche, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio” (cfr. ax multis Cons.St., V, 10.02.2015 n. 681).
Da qui l’assenza in capo alla consorziata mandataria (esecutrice, come sottolineato, dell’80% dei servizi) di uno dei requisiti generali di partecipazione che devono essere, invece, posseduti da tutti i soggetti riuniti in consorzio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 11.06.2014 n. 6234; Tar Sardegna, Sez. I, 31.01.2006 n. 155) e la conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara.

Regolarità contributiva e fiscale – Verifica sul possesso del requisito – Momento esatto in cui va effettuata (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. IV, 21.12.2015 n. 5802
(sentenza integrale)

“L’art.38 del dlgs n. 163/2006 all’art.1 lettera i) stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alla procedure di affidamento delle concessione e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
Ebbene, la suddetta norma (recepita espressamente dalla lex specialis di gara) volta a sanzionare il concorrente cui siano attribuite violazioni contributive definitivamente accertate oltreché gravi, appare nella specie pienamente applicabile.
La materia attinente al requisito della regolarità contributiva, cui va connesso il rilascio del c.d. DURC (documento di regolarità contributiva), è stata oggetto di una notevole attività esegetica, con orientamenti giurisprudenziali anche divergenti sulle problematiche inerenti alla pretesa esistenza e/o insussistenza di situazioni debitorie nei confronti dell’INPS e/o INAIL, alla validità ed efficacia del DURC e così via. (…)
Invero, la soluzione del caso all’esame presuppone un accertamento che è il prius logico-giuridico necessario per dirimere la questione e cioè quello di stabilire il momento storico in cui deve essere svolta la verifica di regolarità contributiva.
Su questa questione la Sezione ha avuto modo di prendere posizione di recente (vedi sentenza n. 1769 del 7/4/2015) e il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale assunto orientamento. In linea dunque con quanto precedentemente affermato va allora osservato che il concetto di definitività nell’ambito delle gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento, oppure a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione, ovvero deve essere stato presentato e risultare ancora pendente un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale“.