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Raggruppamento Temporaneo Imprese (RTI) – Quota di lavori dichiarata in offerta – Requisito di un componente insufficiente – Riduzione della quota se il Raggruppamento nel suo insieme possiede i requisiti – Contrasto sentenze – Rimessione all’Adunanza Plenaria CdS (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, ord. 18.10.2018 n. 5957  

E’ stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se è consentito ad un’impresa componente un raggruppamento temporaneo di imprese (art. 48 d.lgs. n. 50/2016) che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori.

Sul punto si sono registrati diversi orientamenti.

Secondo un primo orientamento (Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4036; id. 22.08.2016 n. 3666; id, 25.02.2016, n. 786 pubblicata su questo sito) la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

Tale orientamento muove dalla distinzione tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro che gli sarà poi eventualmente aggiudicata. La quota di partecipazione, invece, altro non è che la percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento e ha riflessi sulla responsabilità del componente all’interno del raggruppamento stesso. La quota di esecuzione è infine la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzata nel caso di affidamento.

Così definiti questi tre elementi, si esclude che il requisito di qualificazione possa essere preso in considerazione per il raggruppamento nel suo complesso, dovendo necessariamente riguardare il singolo componente del raggruppamento. Si precisa peraltro che questo non significa reintrodurre surrettiziamente il principio della triplice corrispondenza, ma soltanto rendere necessaria la corrispondenza tra la quota di esecuzione e quella di qualificazione, in applicazione del dettato normativo.

In base al secondo orientamento (Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2017 n. 5160; id., sez. IV, 12.03.2015 n. 1293) non è consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale. A sostegno della tesi della non esclusione del raggruppamento, è stato addotto, prima di tutto, il principio del favor partecipationis, che risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione.

I due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione.

Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando.

Quindi, a seconda della soluzione che si intenda dare al contrasto tra opposti orientamenti sottoposto all’Adunanza plenaria, altra questione viene a porsi in via subordinata.

Qualora si consenta all’impresa, che ha assunto una quota di lavori eccessiva rispetto al requisito di qualificazione posseduto, la modifica in corso di procedura (per essere nella fase successiva a quella di presentazione delle offerte) della quota di esecuzione dei lavori, così da impedire l’esclusione del raggruppamento, occorre definire le condizioni in presenza delle quali detta modifica può ammettersi. Le sentenze richiamate nel secondo orientamento, infatti, hanno posto la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo, al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale (Consiglio di Stato, sez. V, 06.03.2017 n. 1041).

Ove si voglia dar seguito a tale impostazione, sarà necessario determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato “minimo”.

Sempre nell’ipotesi in cui si sposi il secondo orientamento che, mediante la modifica della quota di esecuzione dichiarata, evita l’esclusione del raggruppamento, è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio (opzione esclusa da Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4036) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente.

Il Consiglio di Stato, con riferimento al diverso caso in cui la quota di qualificazione dichiarata era inferiore a quella realmente posseduta ha affermato che “l’errata specificazione delle quote di partecipazione non determina di per sé l’esclusione dalla procedura selettiva, potendo al più indurre l’amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) per l’acquisizione degli eventuali chiarimenti, con l’ulteriore precisazione per cui laddove la legge di gara preveda misure espulsive per le predette ipotesi di irregolarità, queste, essendo in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 comma 1 bis c.c.p. sono da considerare nulle e improduttive di effetti” (Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2018, n. 1026).

Raggruppamento temporaneo imprese (RTI) – Corrispondenza tra quote di partecipazione, di esecuzione e qualificazione (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 05.04.2018 n. 113

L’art. 48 d.lgs. 50/2016 chiarisce che gli imprenditori partecipanti al raggruppamento devono essere qualificati e che nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti. Con la stessa disposizione il legislatore si è preoccupato di disciplinare anche la materia della responsabilità delle imprese, chiarendo che l’offerta del raggruppamento determina una responsabilità solidale delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante e che, comunque, anche nelle ipotesi di lavori scorporabili, nei quali può ricorrere una responsabilità dell’impresa limitata alle prestazioni di rispettiva competenza, rimane sempre ferma la responsabilità solidale della mandataria. Inoltre il comma 15 del citato articolo di legge chiarisce espressamente che per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto spetta alla mandataria la rappresentanza esclusiva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante.
In forza dell’autonomia imprenditoriale, caratterizzante il contratto d’appalto, le imprese riunite in raggruppamenti temporanei sono libere di definire l’entità delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, con l’unico limite di rispettare i requisiti di qualificazione posseduti. L’art. 92, comma 2 del D.P.R. 207/2010 (c.d. Regolamento Appalti), infatti, prescrive che le quote di partecipazione indicate in sede di offerta possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato.
Va ricordato che il previgente obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori è ormai venuto meno con l’abrogazione, in forza del d.l. 47/2014, del comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006.
Tale c.d. liberalizzazione delle quote esecutiva non ha fatto, comunque, venir meno l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria ad eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta. Precisa in merito il sopra citato comma 2 dell’art. 92 D.P.R. 207/2010, come modificato dal d.l. 47/2014, esprimente la voluntas legis tesa a superare il rigido principio di parallelismo tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di esecuzione, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fata salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
Un tanto premesso è evidente che le diverse quote, ossia quelle di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione relative ai diversi soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica devono essere tra di loro tenute distinte e non possono essere equiparate o confuse.
I requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e, soprattutto, non vanno equiparati alla quota di esecuzione della prestazione da affidare.
I requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata. (cfr. C.d.S. sent. n. 3666/2016).
Come precisato il legislatore prescrive che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione e precisa che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese.
In merito la giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito che il citato art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 “consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica, comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è si subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è solo esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata e doverosa in presenza di tale presupposto.”(C.d.S., sez. V, sent. n. 5160 di data 8.11.2017)
Come è altrettanto pacifico in giurisprudenza che “in un’ATI orizzontale, o mista con sub-raggruppamenti orizzontali, ciò che rileva è il possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati.” (C.d.S., n. 374 del 27 gennaio 2015).

1) Raggruppamento temporaneo d’imprese – Cauzione provvisoria – Riferimento a tutte le imprese componenti il raggruppamento – Necessità – Mancanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Comporta esclusione; 2) Anomalia – Verifica – Criterio del prezzo più basso – Gara con due concorrenti – Sorteggio (art. 80 , art. 93 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 18.01.2017 n. 878

1) L’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.
Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
4.3 – Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
4.4 – Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.
4.5 – Per quanto concerne la lex specialis, va richiamato il disciplinare di gara, il quale, nel paragrafo denominato “Garanzia a corredo dell’offerta”, con riferimento al deposito cauzionale, prevedeva che, in caso di partecipazione di R.T.I., la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta, a pena di esclusione, dall’impresa mandataria, con indicazione che il soggetto garantito fosse il Raggruppamento.
Il disciplinare precisava che la cauzione provvisoria dovesse contenere, tra l’altro, “l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 103 e 105 del D.Lgs. 50/2016, in caso di aggiudicazione”.
4.6 – Perciò il disciplinare di gara, in coerenza con la previsione della norma primaria, stabiliva che la garanzia provvisoria, con l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, dovesse essere riferita a tutto le imprese partecipanti al Raggruppamento, richiedendo altresì che fosse l’impresa sua mandataria a doverla produrre.
4.7 – Nella specie dagli atti depositati in giudizio si evince in modo incontrovertibile che sia la garanzia provvisoria sia l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, contenuto nell’appendice recante la data del 7.6.2016, sono stati prodotti da Angelo Podestà nell’interesse esclusivamente di tale Ditta.
Conseguentemente in capo al Raggruppamento controinteressato mancava un documento richiesto ex lege a pena di esclusione, atteso che l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, avrebbe dovuto riferirsi a tutti i componenti del costituendo R.T.I., e non già solo ad Angelo Podestà, e avrebbe dovuto essere prodotto dal soggetto mandatario, e non già da quello mandante, quale appunto è Angelo Podestà, che non può assumere obblighi per conto del Raggruppamento nè può rappresentarlo.
4.8 – Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.
Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato.
4.9 – Deve registrarsi che solo successivamente, con un’appendice che reca la data del 23.6.2016, perciò successiva a quella di scadenza per la presentazione delle offerte, l’impegno è stato esteso a tutte le imprese del R.T.I., ma evidentemente costituisce un’integrazione ex post di un documento mancante e richiesto a pena di esclusione. Va peraltro rilevato che anche tale appendice è stata sottoscritta dalla mandante, in violazione della su menzionata previsione della lex specialis di gara.
4.10 – Ne deriva che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per la suindicata carenza documentale.

2) La condotta tenuta dalla stazione appaltante è censurabile anche laddove non ha proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
5.1 – Va detto al riguardo che, in base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.
5.2 – La stazione appaltante ha, perciò, proceduto all’estrazione a sorte del criterio per determinare la soglia dell’anomalia, risultandone estratto quello individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, con un coefficiente sorteggiato ex ante pari a 1,4.
5.3 – Tuttavia evidentemente il criterio in questione è inapplicabile all’ipotesi, come quella di specie, in cui le offerte sono soltanto due.
5.4 – Per questa ragione l’Amministrazione non ha eseguito la verifica dell’anomalia dell’offerta.
5.5 – Secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, essa avrebbe dovuto invece estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”. In entrambi i casi l’offerta del R.T.I. risultato aggiudicatario provvisorio sarebbe risultata anormalmente bassa.
Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Può essere utile rammentare che, seppure ex post rispetto alla presente gara, l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).
Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.
5.6 – La determinazione dell’anomalia si rendeva in questo caso assolutamente indispensabile, tenuto conto dell’ampio divario sussistente tra le uniche due offerte ammesse alla gara.