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Manifestazione di interesse dello stesso Operatore Economico in diverse forme: va escluso?

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.
La contemporanea manifestazione d’interesse di soggetti tra loro incompatibili, o meglio del medesimo soggetto in forme diverse, integra, su un piano logico, la fattispecie che la norma in questione ha voluto scongiurare, rompendo l’equilibrio tra gli operatori economici interessati all’aggiudicazione dell’appalto che viene in rilievo. Infatti le diverse manifestazioni di interesse dello stesso soggetto, seppur strutturato in diverse forme (ditta individuale e consorziato – nonché esecutore dei lavori – di un consorzio) determinano quanto meno l’aumento delle probabilità – rispetto agli altri soggetti che hanno inoltrato manifestazione d’interesse – di essere sorteggiati per la partecipazione alla gara successiva, con evidente lesione del principio di parità di trattamento tra i diversi soggetti interessati allo svolgimento dell’appalto (da ultimo, TAR Palermo, 27.06.2018 n. 1437). 

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Raggruppamenti temporanei imprese (RTI) sovrabbondanti e principio di concorrenza (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 20.06.2018 n. 518

In primis, va rilevato che nella vicenda in esame la disciplina di gara non contemplava alcun divieto di costituzione di raggruppamenti “sovrabbondanti”, diversamente dalla fattispecie concreta oggetto di altre decisioni giurisprudenziali (cfr. Consiglio di Stato n. 4145/2009).
Come noto, la giurisprudenza ha precisato che l’ordinamento in generale, e la regola della gara specifica in particolare, non vietano né la cosiddetta ATI (anche sovrabbondante), né la costituzione di altre forme stabili di cooperazione quale quella consortile (art. 48 d.lgs. n. 50/2016). Sul punto, è anche vero che l’uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza e i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono desumersi anche sulla base di un uso di facoltà e/o di diritti riconosciuti dall’ordinamento, dei quale si faccia però un impiego strumentale e non coerente con il fine per il quale essi sono riconosciuti (cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.06.2016, n. 2947).
In ogni caso va evidenziato che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “… l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.2012, n. 5067).
E’ stato dunque affermato che “… L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. …” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402).
L’AVCP con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è così espressa sulla questione: «… Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul punto, Consiglio di Stato, 11.06.2012, n. 3402), dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale (…).
Anche altra giurisprudenza di legittimità ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12.02.2013, n. 842).

RTI – Corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione – In caso di assenza di previsioni nella lex specialis – Responsabilità solidale e avvalimento infragruppo (art. 45 , 48 , 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 04.06.2018 n. 704

Alla luce della disciplina contenuta negli art. 45, comma 2, lettera d) ed art. 48 del D.Lgs 50/2016, così come integrato dal D.Lgs. 56/2017, deve registrarsi, in attuazione dell’interesse pubblico a favorire la più ampia partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese, il definitivo tramonto del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione plurisoggettiva e le quote di esecuzione del contratto, per ogni tipologia di contratto e di associazione.
La facoltà riconosciuta dagli articoli 45, commi 4 e 5, e 83, comma 8, alla stazione appaltante di introdurre soglie ulteriori rispetto ai requisiti minimi di esecuzione richiesti alle singole imprese del raggruppamento è stata prevista per assicurare, nei limiti della proporzionalità, l’interesse pubblico alla corretta esecuzione degli appalti.

La questione sta nel verificare cosa accade quando la stazione appaltante nulla abbia previsto nella lex specialis.

Sul punto si registrano due orientamenti:

1) un primo orientamento, prevalente in giurisprudenza, anche per essere stato oggetto di numerosi interventi dell’Adunanza Plenaria sulla pregressa normativa (A.P. n. 27/2014, A.P. n. 7/2014, A.P. n. 22/2012) secondo il quale negli appalti di servizi non vige il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione e che, nel silenzio del legislatore, e pure della stazione appaltante, tale divieto di corrispondenza si estenderebbe pure ai requisiti di qualificazione che rappresentano nient’altro che una proiezione, in fase di valutazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione.
L’obbligo imposto alle imprese raggruppate dall’articolo 48, comma 4, di indicare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna di esse non comporta la automatica corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione; se, pertanto, la lex specialis nulla prevede in ordine alla corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di prestazione, il principio di corrispondenza non vige.
Il momento di garanzia della corretta esecuzione del contratto diventa, pertanto, recessivo rispetto all’esigenza comunitaria di attuazione della più estesa partecipazione, il cui rispetto non è più assicurato da una norma imperativa idonea ad integrare i bandi silenti ma è rimesso all’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante.
La tutela apprestata alla corretta esecuzione del contratto da preventiva sarebbe diventata successiva ed affidata agli istituti della responsabilità solidale e della locazione finanziaria;

2) un secondo orientamento, sostenuto prevalentemente da una giurisprudenza di primo grado ed in particolare da un precedente specifico di questa Sezione (T.A.R. Piemonte, sezione I, n. 347 del 2017) in base al quale il silenzio del legislatore avrebbe creato una vera e propria lacuna da colmare facendo ricorso ai principi generali desumibili dal sistema.
L’orientamento trae origine dalla sentenza della V sezione del Consiglio di Stato, 11 novembre 2016 n. 4684 che ritiene “immanente all’intero sistema degli appalti pubblici il principio dinecessaria qualificazione” per il quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire.
Deve pertanto ritenersi ancora vigente, anche alla luce delle modifiche al codice dei contratti, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa e quote di esecuzione della prestazione, non essendo assimilabili, quanto a struttura e ad effetti, i requisiti di partecipazione e quelli di qualificazione poiché sono finalizzati a realizzare diversi interessi (da ultimo T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione I, 6 marzo 2018, n. 206, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sezione IV, 22 gennaio del 2018 n. 157, T.A.R. Campania, sede di Napoli, sezione I, 26 aprile 2018, n. 2782).

Il TAR ritiene di aderire a tale secondo orientamento secondo il quale le quote di esecuzione che ogni impresa ha l’obbligo di indicare nell’offerta sono funzionali alla verifica della sua capacità imprenditoriale, facendo rinvio alle ragioni efficacemente illustrate nello specifico precedente della Sezione sopra indicato che non risultano espressamente smentite dal quadro normativo vigente, tanto che la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4403 del 21 settembre 2107, ha rimesso nuovamente la questione all’Adunanza Plenaria anche sullo specifico punto, pur affermando di aderire all’orientamento contrario.
Ritiene il Collegio che, anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda.
Il mancato ricorso da parte della stazione appaltante all’esercizio della discrezionalità nella previsione di un livello minimo di capacità per i singoli componenti del raggruppamento, ex articolo 83, comma 8, non equivale a rinuncia alla verificazione della capacità imprenditoriale; il bando può prevedere quote di qualificazione in misura superiore rispetto a quella esecutiva minima, che deve essere comunque essere posseduta anche in assenza di specifiche previsioni sul punto.
La soluzione contraria condurrebbe a risultati elusivi del principio, immanente nel sistema, di affidabilità degli operatori economici, riconfermato nell’articolo 48, commi 17, 18 e 19, nei quali si afferma che ogni mandante deve possedere i requisiti di qualificazione in misura coerente alla quota di prestazioni che eseguirà.
Ogni operatore economico deve essere affidabile per la prestazione che si candida ad eseguire e la realizzazione di tale interesse pubblico non può essere rimessa esclusivamente alla prudenza o alla diligenza delle singole stazioni appaltanti.
Altrimenti opinando non vi sarebbe modo di controllare gli accordi tra imprese all’interno dell’associazione, rimessi all’autonomia negoziale, che ben si presterebbero ad eludere le garanzie di affidabilità dell’impresa ammessa a partecipare alla gara.

RAPPORTI CON LA RESPONSABILITA SOLIDALE

Il Collegio, inoltre, non ritiene degne di rilevo le censure per cui la previsione di una responsabilità solidale ex articolo 48, comma 5, in capo agli operatori economici raggruppati sarebbe sufficiente a garantire la corretta esecuzione del contratto senza necessità di affermare il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione. I due istituiti operano su piani e momenti differenti: il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione opera a monte e si preoccupa di garantire la scelta di operatori economici affidabili già prima dell’aggiudicazione, mentre la responsabilità solidale opera a valle e si preoccupa di assicurare il risarcimento di un danno che il principio di corrispondenza mira ad evitare.

Neppure è sufficiente a giustificare la tesi del ricorrente il ricorso all’articolo 48, commi 17, 18 e 19, ove è previsto che il raggruppamento sia qualificato nel suo insieme ad eseguire anche quelle prestazioni cui la mandante non è abilitata: tale previsione è, infatti, contemplata solo in relazione alle specifiche ipotesi di mutamenti soggettivi e non con riferimento alla percentuale di esecuzione dei lavori, che resta indisponibile.

RAPPORTI CON L’AVVALIMENTO INFRAGRUPPO

Anche la previsione dell’avvalimento interno al raggruppamento previsto dall’articolo 89, comma 1, conferma che non basta la mera partecipazione al raggruppamento per soddisfare i requisiti di qualificazione che la mandante deve avere anche ove la mandataria possegga la totalità degli stessiL’obbligo di specificare nell’offerta le parti del servizio che le singole componenti del raggruppamento andranno effettivamente ad eseguire è, dunque, posto a presidio della effettività della qualificazione ed è volto ad evitare partecipazioni fittizie: esso, infatti, si risolverebbe in un inutile aggravamento procedimentale ove non fosse finalizzato alla verifica della capacità imprenditoriale rispetto alla quota di esecuzione, già nella fase che precede l’aggiudicazione.
Anche in seguito alla liberalizzazione dei requisiti di partecipazione, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve, pertanto, considerarsi cogente, imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis.

Avvalimento interno (o infragruppo) al RTI – Possibilità – Limiti (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1339

Va premesso che anche in riferimento all’abrogato Codice degli appalti, pur in mancanza di esplicita previsione (che attualmente, invece, si rinviene nell’art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il c.d. avvalimento interno – vale a dire il prestito dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali tra imprese del medesimo raggruppamento temporaneo – è certamente consentito, in conformità all’interpretazione dell’art. 48, commi 3 e 4, dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, data dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687; id., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 18; id., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 965). 
Peraltro, nel caso in cui il bando preveda – conformemente alla indicazione di cui all’art. 261, comma 7, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (applicabile ratione temporis alla gara di cui è causa) – una percentuale massima di requisiti con i quali è consentito alla mandataria la partecipazione alla procedura, l’avvalimento interno è ammesso a favore delle mandanti purchè non comporti il superamento del suddetto limite (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687).  (…)
Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia – avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; id. 22 dicembre 2016, n. 5423).
L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.
Tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.
E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici (in tal senso: Cons. St., sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022). In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).

RTI – Impresa mandante – Legittimazione processuale (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 07.02.2018 n. 218

La legittimazione dell’impresa ad impugnare gli atti di una procedura di affidamento alla quale ha partecipato in qualità di mandante di a.t.i. discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (Con. Stato, V, 25.2.2015, n. 941; idem, sez. VI, 23.7.2008, n. 3652). Invero ciascuna impresa partecipante, anche se semplice mandante, può sempre, sia prima che dopo la formale costituzione dell’ATI, proporre impugnazione contro gli atti e i risultati della gara d’appalto, essendo titolare di autonoma legittimazione ad agire nell’ambito del raggruppamento di imprese (TAR Lombardia, Milano, IV, 3.3.2008, n. 454).

RTI – Soccorso istruttorio sulla divisione delle quote – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 07.08.2017 n. 263

In aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, co. 3, della Direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 che stabilisce che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara …”.
La giurisprudenza amministrativa ha peraltro affermato che: – “con il nuovo soccorso istruttorio è possibile chiedere alle imprese riunite di rendere la dichiarazione sulla divisione delle quote di partecipazione al RTI anche quando tale dichiarazione non sia stata presentata nell’offerta di gara” (TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 1335/2015); – se si ritiene ammissibile la regolarizzazione nel caso di omessa dichiarazione sulla divisione delle quote, tale regolarizzazione dovrà essere consentita, a fortiori, anche nel caso di dichiarazione non conforme alle prescrizioni vigenti (cfr. TAR Veneto, Sez. I, n. 619/2015); – “la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, nel caso di specie lo spostamento del 5 % della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria, non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento…” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1041/2017).
Inoltre, esprimendosi sul principio di non modificabilità soggettiva enunciato dall’art. 37, comma 9 del precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), la giurisprudenza ha già avuto occasione di affermare che “Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Cons. Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.11.2016, n. 4918).
In particolare, per quanto qui di specifico interesse, sulla scia di un orientamento giurisprudenziale “sostanziale”, è stato recentemente affermato che:
– la stazione appaltante, di fronte all’incertezza sulla qualificazione del raggruppamento (id est: se raggruppamento in cooptazione o ordinario raggruppamento temporaneo orizzontale di imprese), “avrebbe potuto e dovuto ammettere il ricorso al soccorso istruttorio ex articolo 46 d.lgs. n. 163”, atteso che “la circostanza che la mandante abbia presentato istanza di partecipazione alla gara e garanzia fideiussoria e l’impegno a conferire mandato alla … (omissis) … (adempimenti non necessari, dato che l’impresa cooptata non assume la qualità di concorrente prima e di contraente poi in caso di aggiudicazione) non giustifica ad avviso del Collegio l’esclusione dato che questi adempimenti sono il frutto al massimo di un errore”. Soccorso istruttorio ritenuto “doveroso perché nella fattispecie oltretutto alle ricorrenti non sono imputate deficienze nella documentazione presentata (nel senso che non viene addebitata la mancanza di documenti e/o dichiarazioni) ma una loro “sovrabbondanza” (che al limite è interpretabile come “forma di particolare scrupolo” secondo la efficace formula usata dalla giurisprudenza invocata dalle ricorrenti) (cfr. TAR Latina, Sez. I, 9.2.2017, n. 78);
– nel dubbio se un’impresa qualificata come “mandante cooptata” abbia inteso fare o meno parte del raggruppamento temporaneo, avendo dichiarato nella propria domanda di partecipazione alla gara, una percentuale/quota di partecipazione nel raggruppamento del 3,25 %, la stazione appaltante, a fronte della difficile comprensione della posizione di tale ditta, “avrebbe dovuto quantomeno esercitare il soccorso istruttorio al fine di ottenere chiarimenti in ordine alla reale volontà della ditta in questione e, dunque, alla sua corretta qualificazione come mandante o come cooptata” (cfr. TAR Brescia, 8.3.2017, n. 337).

RTI – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici – Modalità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.07.2017 n. 3264

Il disciplinare di gara si limitava bnella fattispecie a stabilire: “l’operatore economico che partecipa in R.T.I. dovrà indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016” senza porre limiti ad una partecipazione percentualmente minore od anche minima all’esecuzione del servizio.
In proposito che Cons. Stato, Ad. plen., 5 luglio 2012, n. 26 ha chiarito, sia pure nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, che l’obbligo per i R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali.

Raggruppamento temporaneo imprese (RTI) sovrabbondante – Ammissione alla gara – Legittimità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2017 n. 3246

Come rilevato dal Giudice dell’appello, nel nostro ordinamento non esiste alcuna regola o principio che imponga in assoluto l’esclusione del r.t.i. sovrabbondante (v., sul punto e da ultimo, Cons. St., sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452, che ribadisce un principio consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio e ribadito anche dall’ANAC nel parere n. 114 del 21 maggio 2014): essa deve pertanto ritenersi legittimamente ammessa alla procedura di gara in esame (art. 48 d.lgs. n. 50/2016).

Servizi e forniture – Raggruppamenti – Obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione, quote di esecuzione e qualificazione – Interpretazione tra nuovo e vecchio codice

TAR Napoli, 14.06.2017 n. 3280

Con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016; TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 2758/2015; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2087/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 787/2017);

– anche l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) si limita a stabilire che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che (tra l’altro) per i raggruppamenti temporanei di imprese “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

– l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

– ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato da Cons. Stato, ad. plen., n. 7/2014 e n. 27/2014 – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Cons. Stato, n. 374/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

– a tale ultimo proposito, è stato osservato che: “Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (ben diversi dai requisiti soggettivi ed oggettivi di partecipazione che ciascuna impresa deve possedere) spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto specifico della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento. L’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti si limita a stabilire che nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, senza nulla aggiungere in ordine ai requisiti di qualificazione sul piano tecnico professionale o della dimostrazione della capacità economica. Ed invero, la relativa disciplina normativa non prescrive quale quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in raggruppamento temporaneo, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. VI, n. 18/2015);

Raggruppamento temporaneo di imprese – Modifiche soggettive – Limiti – Contratto d’affitto di ramo d’azienda – Mancanza di elementi del contratto d’affitto di ramo d’azienda – Conseguenze (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 12.05.2017 n. 170

Il principio generale fissato dall’ordinamento, già nel Codice previgente, è quello dell’immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell’offerta (art. 37, comma 9 d.lgs. n. 163 del 2006), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l’imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.
D’altra parte, la cessione, per essere consentita, deve potersi riconoscere come attinente ad una entità organica, capace di vita economica propria, che l’affittuario deve gestire conservando l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti, giusta artt. 2561 e 2562 c.c.: organizzazione e impianti che, nella fattispecie in esame, concernono limitate posizioni, e sono comunque certamente inidonei a configurare un autonomo organismo imprenditoriale, capace di vita propria.
Come ha ricordato il Consiglio di Stato nella sentenza n. 1172 del 2017, da un lato, la prima delle norme richiamate limita la possibilità di modificazioni soggettive per i raggruppamenti temporanei di imprese; dall’altro, la seconda norma prevede una disciplina più favorevole, ma a patto che si riscontri la cessione o l’affitto di un ramo d’azienda, che deve essere in concreto, e non solo nominalmente come nella fattispecie, sussistente. Altrimenti, si consentirebbe l’uso di un mero escamotage per sottrarsi ai limiti imposti dalla disciplina ratione temporis vigente alle modificazioni soggettive.

Modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei imprese – Divieto – Discende in via automatica dalla legge (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 02.03.2017 n. 416

Il ricorso è infondato poiché come adeguatamente documentato dalle parti resistenti la dichiarazione sopra citata, sottoscritta congiuntamente dai rispettivi legali rappresentati, reca tutti gli impegni richiesti ai soggetti partecipanti in raggruppamenti non ancora costituiti. Per quanto riguarda, poi, l’impegno al mantenimento della composizione soggettiva risultante dall’offerta presentata in sede di gara non può ragionevolmente dubitarsi che nell’impegno di “uniformarsi, in caso di aggiudicazione, alla disciplina in materia di lavori pubblici con riguardo alle associazioni temporanee di imprese”, sia contenuto l’impegno al mantenimento della composizione soggettiva che discende, in modo automatico da una espressa previsione di legge (art. 48 D.lgs. 50/2016), che vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei.

1) Raggruppamenti (RTI) sovrabbondanti, clausola escludente, legittimità, condizioni – 2) Pubblicità delle sedute di gara, perfezionamento, avviso ai concorrenti, necessità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.01.2017 n. 1429

1. – Relativamente al carattere, asseritamente “sovrabbondante”, del raggruppamento (art. 48 d.lgs. n. 50/2016) controinteressato, va in primo luogo ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, nonché le indicazioni dell’ANAC e dell’AGCM (cfr., da ultimo, la Comunicazione del 23.12.2014 di AGMC e la comunicazione ANAC del 3.9.2014), l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di Rti ‘sovrabbondanti’ è legittimo solo laddove la clausola:
1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;
2) preveda che l’esclusione del Rti non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;
3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto che le imprese partecipanti al Rti forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.
Pertanto, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illegittimi perseguiti, ovvero la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti. In tal senso, la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sezione VI, sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014), ha messo in luce che, se è vero che l’ordinamento in generale non vieta il c.d. Rti sovrabbondante, è anche vero che i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall’ordinamento dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti.
In ogni caso, occorre la verifica in concreto del possibile utilizzo del raggruppamento a fini anticoncorrenziali, «attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere» (Cons. St, sent.ult. cit.; cfr, anche, da ultimo, sez. VI, 11/07/2016, n.3047). 

2. – Non appare condivisibile l’affermazione della difesa capitolina secondo cui la seduta si è comunque svolta “pubblicamente”, laddove essa ha comunque contestualmente ammesso che, sia pure per mero errore materiale, la cooperativa ricorrente non è stata avvisata della fissazione della seduta per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
E’ infatti evidente che il carattere di pubblicità della seduta si perfeziona in modo compiuto soltanto con la comunicazione ai concorrenti del giorno e ora della seduta della commissione di gara deputata a tale adempimento (cfr. Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3471 del 28.5.2004), salvo che tali notizie non fossero già indicate nel bando di gara o lettera di invito, ipotesi che, nella fattispecie, non viene in rilievo.
In sostanza, la regola generale della pubblicità della gara, implica necessariamente l’obbligo della stazione appaltante di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3911 del 20.9.2016).
Poiché le operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche (nonché di quelle recanti le offerte tecniche) debbono svolgersi in seduta pubblica, la mancata convocazione di anche uno solo dei concorrenti costituisce «vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili in un secondo momento» (Tar L’Aquila, sentenza n. 953 del 20.12.2014).
Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile alla procedura de qua, ed informa «profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3266 del 20.7.2016).
Nel caso di specie, è pertanto irrilevante che non risultino, né siano state dedotte, alterazioni della documentazione di gara, ovvero incongruità e/o irregolarità delle offerte.

Raggruppamenti di tipo verticale ed orizzontale nel nuovo Codice dei contratti – Indicazione della prestazione principale e secondaria – Mancata individuazione nel bando – Conseguenze (art. 48, d.lgs. n. 50/2016)

Tar Salerno, 09.12.2016 n. 2631

Rilevato preliminarmente che l’impugnato provvedimento di esclusione scaturisce dal fatto che la capogruppo MPS s.p.a. ha dichiarato di partecipare alla gara quale capogruppo di un costituendo R.T.I. di tipo orizzontale, indicando le attività che sarebbero state svolte da ciascuna delle imprese raggruppate, in asserito contrasto con l’art. 48, comma 2, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale nel caso di servizi “per raggruppamento orizzontale si intende quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”, evidenziando altresì la stazione appaltante che “nel caso di RTI orizzontale le aziende raggruppate avrebbero dovuto fornire dimostrazione di possedere i medesimi requisiti, nel caso di specie mancanti”;

Richiamato il disposto dell’art. 48, comma 2, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”;

Rilevato quindi che la distinzione tra – e la stessa configurazione di – raggruppamenti di tipo orizzontale e verticale, con riferimento allo specifico procedimento di gara, presuppone che la lex specialis abbia indicato la prestazione principale e quella/e secondaria/e;

Rilevato che la disciplina di gara, nella fattispecie in esame, non reca la suddetta distinzione, indicando quale oggetto dell’affidamento un unitario servizio “Bollettino”, pur articolato in diversi segmenti attuativi;

Considerato quindi che, in siffatto contesto, la qualificazione – come orizzontale – del raggruppamento ricorrente discende ed è coerente con la disciplina di gara, in assenza dei presupposti (correlati alla menzionata necessaria distinzione ad opera del bando delle prestazioni oggetto di affidamento) per la configurazione di un raggruppamento di tipo verticale;

Rilevato altresì che l’indicazione nell’offerta delle imprese ricorrenti delle singole parti dell’unitario servizio “Bollettino”, la cui esecuzione è demandata alle imprese raggruppate, lungi dal contraddire la suddetta auto-qualificazione del raggruppamento ricorrente come orizzontale, risponde alla prescrizione di cui all’art. 48, comma 4, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”;

Sopralluogo obbligatorio – Dichiarazione in caso di RTI costituendo – Mancanza – Soccorso istruttorio (art. 46 d.lgs. n. 163/2006)

TAR Campobasso, 24.11.2016 n. 486

Tuttavia, va rilevato che l’art. 8.3 del detto disciplinare, alla lettera e), prevede che nella busta C) dell’offerta economica sia allegata, a pena di esclusione, l’attestazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo. Inoltre, il successivo art. 13, comma 4, del medesimo disciplinare distingue tra raggruppamenti costituiti e costituendi, laddove dispone che “l’offerta e le relative dichiarazioni debbono essere sottoscritte, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o consorzi ordinari di concorrenti o GEIE”. Nel caso di specie, trattandosi di RTI non ancora costituito, la dichiarazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo, avrebbe dovuto essere sottoscritta dalle tre imprese del costituendo RTI, non da una sola di esse. Ma perché ciò avvenisse, sarebbe stato necessario che le due imprese che non hanno effettuato il sopralluogo, avessero delegato la terza ad effettuarlo, ovvero avessero accettato in qualche modo per iscritto, allegando all’offerta economica tale liberatoria, che la Zeta S.r.l. eseguisse il sopralluogo in nome e per conto delle altre due associande.
Parte ricorrente si duole del fatto che l’art. 8.1 del disciplinare non preveda tra i documenti della busta A) (documentazione amministrativa) l’allegazione dell’attestazione de qua, ma omette di rilevare che tale allegazione è espressamente prevista tra i documenti della busta C) (offerta economica), ed è prevista a pena di esclusione (art. 8.3 lett. e).
Si tratta, dunque, della carenza di un elemento essenziale dell’offerta, non già della carenza di dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione, di guisa che non si può ritenere attivabile, nella fattispecie, il soccorso istruttorio, ai sensi degli artt. 38 e 46 del Codice appalti (D.Lgs. n. 163/2006). In altri termini, la carenza non integra una mera incompletezza o irregolarità documentale, bensì un vizio dell’offerta economica, per il quale non si può consentire un’integrazione documentale postuma, senza che sia violata la par condicio del concorrenti (cfr.: Cons. Stato V, 11.4.2016 n. 1412; T.a.r. Basilicata Potenza I, 12.4.2016 n. 350).
Poiché il RTI non esiste ancora giuridicamente, non essendosi costituito con atto pubblico, è necessario che ciascuna ditta sottoscriva le offerte e i documenti che ne fanno parte. Non vi è, pertanto, alcun dubbio né incertezza che l’art. 8, comma 9, del disciplinare di gara – nella parte in cui consente che il sopralluogo possa essere eseguito almeno da una delle imprese componenti l’associazione temporanea di imprese – si riferisca alla possibilità per le associande di delegare una delle imprese ad eseguire il sopralluogo, ovvero alla situazione alternativa in cui il RTI sia già costituito giuridicamente, come rapporto contrattuale di mandato, e nell’ambito di tale rapporto, le associate condividano e accettino l’operato e le dichiarazioni di ciascuna di esse, come se il RTI fosse un soggetto unico (cfr.: T.a.r. Palermo II, 29.4.2013 n. 993).
Non a caso, il Consiglio di Stato, in alcune pronunce su casi analoghi, ha statuito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr.: Cons. Stato IV, 19.10.2015 n. 4778; idem IV, 17.02.2014 n. 744).

RTI – Immodificabilità – Cessione d’azienda – Deroga – Condizioni (Artt. 37, 51)

TRGA – Trento, 08.04.2016 n. 191

L’art. 37, IX comma, del d. lgs. 163/2006, salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, i quali riguardano il fallimento dei componenti del r.t.i., vieta “qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”: la sostituzione di un’impresa, secondo la ricorrente, inciderebbe sulla trasparenza delle operazioni di gara e sulla par condicio dei partecipanti.
Un’attenuazione del principio d’immutabilità è peraltro espresso dal citato art. 51, per cui “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
(…)
Il principio generale fissato dall’ordinamento è quello dell’immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell’offerta (art. 37, IX comma cit.), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l’imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.
Ciò appare, del resto, del tutto giustificato: la struttura aziendale di cui l’originario partecipante disponeva, costituiva, comunque, un elemento connotativo, suo e dell’intero raggruppamento cui partecipava, influendo così, anche solo indirettamente, sugli apprezzamenti e sui giudizi svolti dall’organo tecnico durante la gara.
Così, proprio per garantire l’equivalenza tra il raggruppamento che ha chiesto di partecipare alla gara, e il potenziale aggiudicatario, ciascuna organizzazione aziendale, destinata a concorrere, quale parte del raggruppamento, all’attuazione della prestazione contrattuale con specifici compiti, dovrà persistere nel raggruppamento anche dopo che la sua cessione sia stata effettuata.
In altre parole, la variazione soggettiva del titolare dell’azienda (o di un suo ramo, come coerente complesso di beni organizzati) consente al raggruppamento di continuare a partecipare alla procedura solo se ciò non comporti un’alterazione significativa del complesso organizzato di beni riferibile a quel titolare, e destinato alla prestazione contrattuale; e, naturalmente, ciò vale in particolare se i beni già aziendali ceduti non siano più riconducibili a un’organizzazione produttiva unitaria.