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Pubblicità gare: dal 2019 un portale unico

Entro i primi mesi del 2019 verrà realizzato un portale unico nazionale per la pubblicità [art. 73 d.lgs. n. 50/2016] delle procedure di gara e di programmazione. La decisione è frutto di un incontro al Mit in cui è stato condiviso con le Regioni e le Province autonome sul tema un modello di “cooperazione applicativa”.
Durante l’incontro si è proposto l’obiettivo di coordinare l’interazione tra la piattaforma del “Servizio contratti pubblici” (SCP) del Mit e i Sistemi informatizzati regionali, così come disposto dal Codice dei contratti pubblici.
Proprio il sistema a rete che si andrà a definire rappresenterà il primo vero esempio di cooperazione applicativa tra amministrazioni: infatti, la Direzione generale per la regolazione e i contratti pubblici del Mit, tramite ITACA (Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale), ha recentemente ultimato l’innovazione tecnologica della piattaforma SCP, adeguandone i contenuti ai dettati delle nuove norme attuative del Codice dei contratti pubblici.
L’obiettivo dell’azione sinergica avviata tra il Mit e le amministrazioni regionali consentirà di semplificare gli adempimenti ai propri obblighi informativi, di assicurare una maggior facilità di accesso ai dati relativi ai bandi, avvisi ed esiti di gara ed alla programmazione delle stazioni appaltanti attraverso la consultazione di un’unica piattaforma a livello nazionale, nonché di migliorare gli strumenti di analisi per un’elaborazione delle politiche sugli investimenti pubblici orientata alle esigenze reali dei territori, aprendo così la strada a molteplici possibilità per valutare meglio l’efficacia delle politiche in materia di appalti.

fonte: sito MIT

Provvedimenti di ammissione o di esclusione – Termine per l’impugnazione – In caso di accesso agli atti – Non è differito del numero di giorni necessari per l’accesso (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 , art. 120 c.p.a.)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2018 n. 6187

L’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. prevede: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico – professionali va impugnato nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

A sua volta, l’art. 29 comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 57 (c.d. decreto correttivo al codice dei contratti pubblici), dispone, al secondo periodo che qui interessa: “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato art. 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati da motivazione.”.

La modifica normativa attua le indicazioni provenienti da Cons. Stato, comm. spec., 1 aprile 2016, n. 464, che aveva evidenziato la necessità di fornire agli operatori, non già una mera lista degli esclusi e degli ammessi, ma informazioni puntuali sulle motivazioni dei suddetti provvedimenti così da consentire la piena tutela giurisdizionale nei termini ristretti previsti dall’art. 120 Cod. proc. amm. per l’impugnazione.

A completamento occorre rammentare che l’art. 3, comma, 1, lett. nnn) definisce il “profilo di committente” come “il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previste dal presente codice nonché dall’allegato V”.

Le due disposizioni vanno coordinate nel senso che dalla pubblicazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione sul profilo internet della stazione appaltante decorre il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., salvo che l’operatore economico abbia avuto conoscenza della motivazione a corredo della decisione solo acquisita la concreta disponibilità del documento; in tal caso è solo da questo momento (“di concreta disponibilità” parla l’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici) che decorre il termine per impugnare.

Tale ultima condizione, peraltro, potrà verificarsi solo se l’amministrazione dovesse pubblicare sul proprio sito internet un mero elenco degli ammessi e degli esclusi (ovvero i suddetti provvedimenti “per stralcio”), e non, invece, i provvedimenti in forma integrale, e, comunque, per il solo provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, che, naturalmente, sarà corredato da motivazione la cui conoscenza, nel caso di pubblicazione della mera notizia (o “per stralcio”), l’operatore economico può acquisire al momento della concreta disponibilità del provvedimento.

Diversamente, l’ammissione, di regola, non necessita di particolare motivazione conseguendo in via diretta al riscontro dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ovvero alla sussistenza dei requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali richiesti.

Per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione, invece, può essere necessario conoscere i contenuti della documentazione presentata da altro operatore economico (domanda di partecipazione ovvero contenuto dell’offerta tecnica ed economica) attraverso l’accesso agli atti previsto dall’art. 53 d.lgs. n. 50 cit..

In tal caso, in assenza di una previsione derogatoria, soccorrono i principi generali e, precisamente, la regola per la quale la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo-procedimentali che l’hanno preceduto non comporta il differimento del termine ordinario di impugnazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 21 marzo 2016, n.1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; V, 5 novembre 2012, n. 5588; III, 13 maggio 2012, n. 2993; IV, 2 settembre 2011, n. 4973; V, 25 luglio 2011, n. 4454).

Il legislatore del nuovo codice degli appalti non ha accolto, del resto, l’indicazione contenuta nel citato parere del Cons. Stato, comm. spec. 4 aprile 2016, n. 464, ove si suggeriva di raccordare il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla procedura con i termini stabiliti per l’accesso ai documenti di gara, verosimilmente mediante un differimento del termine di impugnazione dei giorni necessari a conseguire la piena conoscenza della documentazione.

Non conduce a diversa conclusione l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (e, dunque, dell’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che consentiva un accesso semplificato agli atti della procedura di gara nel termine di dieci giorni dalla richiesta) per il quale il termine per impugnare l’aggiudicazione deve essere differito del tempo necessario ad accedere agli atti di gara (e dunque dei predetti dieci giorni previsti per l’accesso semplificato), poiché esso è maturato con riguardo ad una ipotesi specifica: quella in cui la stazione appaltante, tenuta alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione con esposizione delle ragioni che hanno indotto a preferire una certa offerta ovvero ad allegare i verbali della procedura, trasmetta una documentazione incompleta, nella quale, cioè, non sono specificate le ragioni di preferenza dell’offerta risultata aggiudicataria ovvero alla quale non sono allegati i verbali di gara ovvero, trattandosi di impugnazione dell’aggiudicazione, nel caso in cui sia indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta per comprendere le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a preferirla (cfr. Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718; sez. V, 31 agosto 2017, n. 4129; III, 3 luglio 2017, n. 3253; V, 1 agosto 2016, n. 3451; III, 22 luglio 2016, n. 3308).

In conclusione, il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla procedura non è differito del numero di giorni necessari ad accedere agli atti della procedura; questi, anzi, vanno compresi nei giorni previsti dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. per procedere all’impugnazione dei suddetti provvedimenti qualora l’operatore economico ritenga indispensabile conoscere gli atti della procedura e, per questo, presenti tempestiva istanza di accesso agli atti di gara.

Procedura negoziata senza bando – Indizione – Pubblicità – Albo Pretorio on line della Stazione Appaltante – Sufficienza (art. 29 , art. 63 , art. 73 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.10.2018 n. 5766

1.1. L’appellante contesta, in punto di fatto, che la delibera di indizione sia stata pubblicata sul profilo del Committente e nella sezione “amministrazione trasparente”. In punto di diritto, sostiene che tale forma di pubblicazione on line non sia idonea a determinare la conoscenza legale dell’atto pubblicato, con ogni conseguenza anche rispetto all’osservanza dei termini di impugnazione.

E in tal senso adduce che sull’art. 32 della l. 69/2009 (richiamato in sentenza) prevale il disposto dell’art. 120 c.p.a. nella parte in cui disciplina i termini di impugnazione degli atti delle procedure negoziate senza pubblicazione di bando, i quali, dunque, troverebbero applicazione anche nel caso di specie.   (…)

1.3. Quanto alla idoneità della pubblicazione sul profilo della committente ai fini della “conoscenza legale” della delibera, essa trova fondamento nei seguenti riferimenti normativi.

1.3.1. In primis, viene in considerazione l’art. 32 della legge 69/2009, il quale attribuisce effetto di pubblicità legale alla pubblicazione on line degli atti concernenti gare pubbliche. Vi si legge infatti:
– al comma 1, che: “a far data dal 1 gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”;
– al comma 2, che: “dalla stessa data del 1 gennaio 2010, al fine di promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea, le amministrazioni e gli enti pubblici tenuti a pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci, oltre all’adempimento di tale obbligo con le stesse modalità previste dalla legislazione vigente alla data di entrata in vigore della presente legge, ivi compreso il richiamo all’indirizzo elettronico, provvedono altresì alla pubblicazione nei siti informatici, secondo modalità stabilite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione”;
– al comma 5, che: “a decorrere dal 1 gennaio 2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 1 gennaio 2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio”.

1.3.2. In attuazione della l. 69/2009 è stato emanato, con particolare riguardo ai contratti pubblici, il d.P.C.M. 26 aprile 2011 che stabilisce le modalità di pubblicazione, nei siti informatici delle amministrazioni, degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica. Il detto decreto ha previsto, all’art. 4, che le amministrazioni aggiudicatrici devono pubblicare i bandi, gli avvisi e gli esiti di gara sul profilo del committente in una apposita sezione dedicata, denominata «Bandi di gara», direttamente raggiungibile dalla home page.

1.3.3. Nel caso di specie, l’onere di pubblicazione in via telematica è stato correttamente assolto, mediante ostensione della delibera [di indizione] nel sito informatico dell’amministrazione aggiudicatrice (nella sezione dotata di funzione di albo pretorio o di albo on line), in conformità al disposto dell’art. 2 comma 2 d.P.C.M. 26 aprile 2011.

1.3.4. Questo tipo di pubblicità è quindi finalizzato ad assicurare presunzione di conoscenza degli atti pubblicati e a produrre gli effetti giuridici cui è preordinata; esso comporta, di conseguenza, il decorrere dei termini per la partecipazione alla gara ovvero per l’impugnazione degli atti della procedura davanti al giudice competente.

1.3.5. La pubblicazione della delibera [di indizione] risulta conforme ai riferimenti normativi sin qui richiamati e, quindi, idonea alla integrazione dei predetti effetti legali di conoscenza erga omnes degli atti pubblicati; e ciò indipendentemente dal loro mancato inserimento nella pagina “amministrazione trasparente” del sito della stazione appaltante.

1.4. Di tanto si trae conferma dall’incipit dell’art. 37 del d.lgs. 33/2013, il quale, pur introducendo a carico delle pubbliche amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denomina “Amministrazione trasparente”, espressamente mantiene “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge.

1.5. Sicché, anche la più recente versione dell’art. 29, come modificata dal d.lgs. 19.4.2017, n. 56 ed entrata in vigore il 20.5.2017 – nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” quale momento di decorrenza dei “termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione” – non pare poter contraddire l’effetto di conoscenza legale già derivante, nella materia qui di interesse, dall’applicazione dell’art. 32 legge 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.

1.6. Appare infine non pertinente il richiamo all’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 120 c.p.a., il quale, nel fissare un termine più ampio entro il quale può essere contestato un affidamento di cui sia mancata la pubblicità del bando, è destinato ad operare in presenza di situazioni caratterizzate dalla totale omissione delle regole di pubblicità, riconducibili ad un affidamento diretto senza alcuna selezione comparativa. Si tratta, dunque, di una disposizione di chiusura per i casi in cui sia mancata una qualsivoglia forma di pubblicità della selezione.

1.7. Tale condizione non si riscontra nel caso di specie, in quanto l’amministrazione, per quanto esposto, ha effettuato una selezione comparativa tra diversi operatori economici, nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e concorrenza richiamati dall’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016; e nel senso della correttezza di tale modus procedendi depongono anche le Linee Guida dell’ANAC n. 4 le quali, nell’enunciare principi per gli affidamenti sotto-soglia, estensibili anche alle procedure negoziate sopra-soglia, dispongono che “la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità”.

1.8. Va peraltro condivisa l’affermazione del primo giudice secondo la quale le ulteriori forme di pubblicità previste dall’art. 3 del D.M. MIT 2 dicembre 2016 (come dal comma 7 dell’art. 32 della legge n. 69/2009) non pertengono al caso di specie in quanto detto d.m. è stato adottato in attuazione dell’art. 73, comma 4 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per definire gli “indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
Nondimeno le ipotesi previste dagli artt. 70, 71 e 98 si riferiscono a fattispecie (avviso di preinformazione, bando ed avvisi di aggiudicazione) diverse da quella oggi in esame (procedura negoziata senza bando).
Dunque, anche il rilievo riferito alla mancata attuazione delle ulteriori forme di pubblicità previste dall’art. 3 del d.m. MIT 2 dicembre 2016 (contenuto nel secondo motivo di appello), non può essere accolto.

1.9. A conferma della idoneità della pubblicità praticata sul profilo del committente (o albo on line) va infine considerato (oltre al già richiamato art. 37 d.lgs. 33/2016) l’ultimo periodo dell’art. 29, comma 1 (inserito in sede di correttivo) secondo cui, “fatte salve le ipotesi in cui agli atti deve applicarsi il regime di pubblicità in ambito nazionale, di cui all’art. 73, comma 5”, per le restanti ipotesi di pubblicità “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

Apertura delle offerte tecniche in seduta riservata: quali conseguenze?

I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti ed offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta.
Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato.
La violazione di tale principio comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara (TAR Torino, 07.12.2017 n. 1324).

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Pubblicità delle sedute di gara ed invalidità degli atti della procedura (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 04.09.2017 n. 1434

La pronuncia ha ribadito i consolidati orientamenti in materia di pubblicità delle sedute di gara.
Innanzitutto la regola generale, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte (economiche), implica necessariamente l’obbligo del seggio di gara di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471) (Tar Lecce, sez. II, 3 febbraio 2016, n. 254).

Nelle gare pubbliche … la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; trattasi di regola che costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti (Cons. St., sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 132).
La violazione della regola della pubblicità della seduta di gara comporta l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono apprezzabili ex post (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011 n. 13; Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009 n. 3844; Id., sez. V, 4 marzo 2008 n. 901) (Tar Lecce, 254/2016 cit.).

Affidamento e gestione dei contratti pubblici dopo il Decreto “correttivo” n. 56/2017

Il Decreto Legislativo n. 56/2017 ha apportato disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici che, a partire dal 20.05.2017, incideranno sulla programmazione degli acquisti, sulla gestione e partecipazione alle gare e sull’esecuzione dei contratti. In vista del passaggio al nuovo contesto normativo ed applicativo, Sentenzeappalti.it propone il workshop: “Affidamento e gestione dei contratti pubblici dopo il Decreto Legislativo n. 56/2017: quadro normativo aggiornato alla luce del correttivo, con le modifiche apportate al Codice dei contratti. Coordinamento con le Linee Guida, i Regolamenti e gli ulteriori atti attuativi ANAC. Nuove prassi ed obblighi per Stazioni appaltanti ed Operatori Economici. Esempi pratici, indicazioni operative per gare e procedure di affidamento. Question time“.


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TORINO (completato, nuova data in via di definizione)

ROMA (completato, nuova data in via di definizione)

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Su richiesta, è possibile svolgere “in house” questo evento formativo , presso le sedi di Amministrazioni, Enti o Società. Per informazioni si invita a contattare il Servizio Formazione.  

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Ammissione alla gara – Omessa pubblicità sul profilo internet della Stazione appaltante – Conoscenza aliunde – Impugnazione con rito superaccelerato – Decorrenza del termine (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – art. 120 c.p.a.)

TAR Firenze, 18.04.2017 n. 582  

L’art. 120, co. 2 bis, c.p.a. dispone che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante” e “l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.

La norma in parola non pone dubbi interpretativi conseguendone l’irricevibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione nel quale si sollevano censure contro il provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario che, come tali, avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte entro il termine di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a. (T.A.R. Campania, sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696, T.A.R. Lazio, sez. I, 4 aprile 2017, n. 4190).

Non può convenirsi con la tesi di parte ricorrente secondo cui il ricorso sarebbe tempestivo non avendo la stazione appaltante provveduto alla pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

Invero, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento de quo con le modalità di cui al citato art. 29 (che controparte contesta essere avvenuto) non può esservi dubbio che parte ricorrente ne fosse a conoscenza, dal momento che la stazione appaltante aveva provveduto ad informarla in data 27.10.2016 con comunicazione e-mail, allegando il verbale della seduta pubblica appena conclusa recante i punteggi conseguiti da ciascun operatore economico e dunque anche l’ammissione alla gara degli RTP partecipanti.

In ogni caso in data 17.11.2016 la ricorrente contestava all’Amministrazione l’ammissione alla gara del RTP primo classificato mostrando così la piena conoscenza dell’ammissione alla gara del RTP.

La vigenza dell’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 non reca motivi per discostarsi, anche nella materia della contrattualistica pubblica, dal consolidato principio per cui in difetto della formale comunicazione dell’atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezza dell’atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017 n. 1212; id., sez. IV, 19 agosto 2016 n. 3645.

Affidamento di contratti pubblici – Oneri in tema di trasparenza – Termine per la proposizione del ricorso (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – art. 120 c.p.a.)

TAR Roma, 04.04.2017 n. 4190

Come noto, il comma 5 dell’art. 120, recante disposizioni specifiche di natura processuale per i giudizi aventi ad oggetto gli atti di affidamento di pubblici contratti, prevede, per quanto di interesse, il dimezzamento dei termini per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti, decorrenti, con riferimento ai bandi ed agli avvisi di indizione di una gara, dalla pubblicazione di tali atti con le modalità che, quanto alle gare regolate dal d.lgs. 50/2016, quale quella per cui è causa, sono ora previste dall’art. 29.
L’art. 29, ora richiamato, prevede, infatti principi uniformi in tema di trasparenza degli atti regolati dal d.lgs. 50 del 2016 e stabilisce che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 112 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. E’ inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.”

In applicazione di tali regole, la resistente L. ha disposto l’annullamento in autotutela degli atti relativi alla procedura negoziata in parola, giusta quanto emerge dalla determina direttoriale n. 3547 del 30 novembre 2016, dando mandato al RUP competente di porre in essere tutti gli atti consequenziali allo stesso provvedimento, ivi compresa la comunicazione di quanto stabilito nello stesso atto sul sito della Stazione appaltante.

Come si evince anche dal deposito della stessa parte ricorrente, la delibera oggetto dei motivi aggiunti, è stata poi pubblicata all’Albo online di L. il 1 dicembre 2016, momento dal quale ha cominciato il decorso del termine di trenta giorni per proporre impugnativa: da qui, la tardività del ricorso, notificato solo il 30 gennaio 2017. Né la parte ricorrente può opporre, per quanto ora argomentato, di avere conosciuto tale atto solo a seguito del deposito dell’Avvocatura erariale, essendo preciso onere della stessa, tanto più in pendenza di un contenzioso, di verificare sul profilo del committente la pubblicazione dell’atto conclusivo del procedimento di revoca della gara, come già preannunciato con l’atto oggetto del ricorso introduttivo, revoca poi puntualmente adottata e pubblicata in applicazione delle regole di trasparenza degli atti relativi alle procedure di affidamento previste ora dal nuovo codice dei contratti.

1) Capacità economica e finanziaria – Mezzi di prova – Pluralità – Criteri di scelta – Discrezionalità della Stazione appaltante e limiti; 2) Copertura assicurativa adeguata – Dimostrazione – Produzione in gara di un impegno ad integrare il massimale, anzichè di una polizza assicurativa con il massimale richiesto dalla lex specialis – Sufficienza – Esclusione – Illegittimità; 3) Verifica della documentazione amministrativa in seduta riservata – Ammissibilità – Condizioni (art. 30 , art. 83 , Allegato XVII d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 27.02.2017 n. 282

10. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sulla copertura assicurativa
11. L’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di chiedere, a dimostrazione della capacità economica e finanziaria negli appalti di servizi e forniture, un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. La formula normativa impone che sia accertata, ancora al momento della presentazione dell’offerta, una condizione che in realtà sarà necessaria solo per lo svolgimento dell’attività, ossia un adempimento che produrrà effetti solo per l’aggiudicatario.
12. Poiché tra più interpretazioni possibili in base alla lettera della norma deve essere preferita quella che impone il costo minore per gli operatori economici, evitando la creazione di ostacoli impropri alla partecipazione, si ritiene che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali. Pertanto, si deve escludere che la norma richieda necessariamente l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione, con un massimale già adeguato al valore dell’appalto. La produzione di un simile documento, onerosa per i concorrenti, sarebbe del tutto superflua nel corso della gara, mentre assume la massima importanza al termine della stessa, quando occorre tutelare l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio o della fornitura.
13. Dal lato dei concorrenti, questo significa che l’esclusione dalla gara è una sanzione ragionevole e proporzionata solo quando la stazione appaltante sia esposta al rischio di selezionare un aggiudicatario non in grado di attivare immediatamente la copertura assicurativa. Al contrario, se vi è la certezza che la copertura assicurativa richiesta dal bando o dal disciplinare di gara sarà presente al momento dell’aggiudicazione, e che l’attivazione della suddetta copertura dipende solo dalla volontà dell’aggiudicatario, e non dall’assenso di terzi, l’interesse pubblico può dirsi tutelato, e di conseguenza risulta indifferente lo strumento negoziale che ha reso possibile il risultato.
14. La clausola di incremento del massimale riferita alla polizza già stipulata dalla cooperativa ricorrente rientra perfettamente in tale schema, perché, come si è visto, non lascia spazio a ulteriori contrattazioni con la compagnia di assicurazione. L’attivazione della garanzia con il massimale richiesto è una potestà rimessa esclusivamente alla parte contraente una volta verificatasi l’aggiudicazione.

Sul soccorso istruttorio
15. L’art. 5 del disciplinare di gara, che richiede il possesso di una copertura assicurativa contro i rischi professionali di importo non inferiore a quello a quello a base di gara, può essere interpretato come una mera riformulazione dell’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016. Non vi è quindi alcun ostacolo all’allegazione di un impegno della compagnia di assicurazione, diretto o attestato dal broker, per la futura stipula o integrazione, a semplice richiesta del concorrente interessato, di una polizza con le caratteristiche richieste.
16. Se le espressioni utilizzate nel disciplinare di gara fossero state più esplicite nel senso di imporre l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione con un certo massimale, questo avrebbe costituito un aggravio della posizione dei concorrenti rispetto alla disciplina di legge, e dunque si sarebbe verificata l’ipotesi di nullità parziale prevista dall’art. 83 comma 8 del Dlgs. 50/2016.
17. In questo quadro, il soccorso istruttorio invocato dalla cooperativa ricorrente appare inutile, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto semplicemente riconoscere l’idoneità della clausola di incremento del massimale, rinunciando alla pretesa di ottenere dai concorrenti un contratto di assicurazione già sottoscritto.

Sulla prova della capacità economica e finanziaria
18. Quanto sopra esposto è sufficiente ad assicurare alla cooperativa ricorrente il reingresso nella gara. Occorre tuttavia sottolineare, proseguendo nell’esame dei motivi di ricorso, che tale risultato viene conseguito esclusivamente grazie all’impegno assunto dalla compagnia di assicurazione relativamente all’incremento del massimale della polizza contro i rischi professionali.
19. Questo requisito non era alternativo alle dichiarazioni bancarie, parimenti richieste dal disciplinare di gara a dimostrazione della capacità economica e finanziaria. L’allegato XVII del Dlgs. 50/2016, infatti, nello stabilire l’elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specifica che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La stessa precisazione è contenuta nell’art. 86 comma 4 del Dlgs. 50/2016. La scelta è rimessa alla stazione appaltante, che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all’interno dello stesso gruppo, come è avvenuto nel caso in esame (le dichiarazioni bancarie e la copertura assicurativa contro i rischi professionali sono inserite nello stesso gruppo di referenze). Il limite è solo quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la stazione appaltante dovrà astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti. Nello specifico, tuttavia, la previsione della copertura assicurativa contro i rischi professionali appare giustificata dalla particolare delicatezza e complessità delle prestazioni erogate in una comunità protetta.
20. Non sarebbe stata utile come requisito sostitutivo la polizza riferita alla responsabilità civile in ambito extraprofessionale. In effetti, se si considera che il servizio è rivolto a soggetti fragili, si deve ritenere che la stazione appaltante, individuando come necessaria la copertura assicurativa contro i rischi professionali, abbia correttamente esercitato la propria discrezionalità.

Sulla procedura di gara
21. Non sembra infine esservi alcun profilo di violazione dell’art. 30 del Dlgs. 50/2016 e del principio di trasparenza per il fatto che la valutazione della documentazione amministrativa sia avvenuta in seduta riservata (v. verbale del 24-26 ottobre 2016), dopo che in seduta pubblica (v. verbale del 13 ottobre 2016) era stata constatata la completezza della suddetta documentazione.
22. In realtà, tale procedura è perfettamente legittima (oltre che conforme all’art. 16 del disciplinare di gara), in quanto distingue le fasi che richiedono la pubblicità (per consentire il controllo sul contenuto materiale delle offerte da parte di tutti i concorrenti) e le fasi che invece possono svolgersi anche senza la presenza del pubblico, in quanto dedicate alla qualificazione delle irregolarità di documenti ormai identificati e non più esposti al rischio di sostituzioni o manipolazioni.

Decreto MIT: indirizzi di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara (art. 70 , art. 71 , art. 73 , art. 98 d.lgs. n. 50/2016)

Decreto Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 02.12.2016 recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (GURI SG n.20 del 25.01.2017)

(estratto)

IL MINISTRO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI

Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recant «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.»;
Visto, in particolare, l’art. 73 del predetto decreto legislativo, che disciplina la pubblicazione a livello nazionale degli avvisi e dei bandi di gara di cui agli articoli 70, 71 e 98, 122 e 127;
Visto il comma 4 del medesimo art. 73 che prevede che con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, siano definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilita’, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata;
Visto l’art. 29, commi 1 e 2, del suddetto decreto legislativo, che prevede che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonche’ alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni sono pubblicati e aggiornati, oltre che sul profilo del committente, nella sezione «Amministrazione trasparente», anche sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 26 aprile 2011, recante «Pubblicazione nei siti informatici di atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o di bilanci», adottato ai sensi dell’art. 32 della legge 18 giugno 2009, n. 69;
Considerato che il predetto decreto di cui all’art. 73, comma 4, del Codice dei contratti pubblici debba individuare la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio
inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato;
Ritenuto, pertanto, di dover definire gli indirizzi e le modalita’ applicative di cui sopra, in coerenza con la disciplina recata in materia dal codice;
Vista la nota 17857 del 1° dicembre 2016 con la quale l’Autorita’ nazionale anticorruzione ha espresso il proprio avviso, concordando sui contenuti del provvedimento;
Visto il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, recante:
«Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicita’, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni»;

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Milleproroghe 2017: proroga degli obblighi di pubblicità sui quotidiani dei bandi e degli avvisi

A seguito della conversione in legge del Decreto Milleproroghe 2017 (Decreto legge 30 dicembre 2016, n. 244), il comma 4 dell’articolo 9 proroga l’applicazione della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità dei bandi e degli avvisi per l’affidamento dei contratti pubblici (prevista dall’art. 66, comma 7, dell’abrogato Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 163/2006), che prevede anche la pubblicazione sui quotidiani dei bandi e degli avvisi, dal 31 dicembre 2016 fino all’entrata in vigore del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, volto a definire gli indirizzi generali per la pubblicazione dei bandi a livello nazionale.

Si tratta – come osservato nel Dossier elaborato dal Servizio studi del Senato – del decreto previsto dall’articolo 73, comma 4, del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, che doveva essere adottato, d’intesa con l’ANAC, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del medesimo Codice, per la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi, al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. La relazione illustrativa precisa che il decreto, “seppure già trasmesso alla Corte dei conti ai fini del prescritto controllo di legittimità, potrebbe non essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale alla data del 31 dicembre 2016”.

Il decreto legislativo n. 163 del 2006 è stato abrogato dall’articolo 217, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
In particolare, la norma interviene sul terzo periodo del comma 11 dell’articolo 216 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) che, nell’ambito delle disposizioni transitorie volte a regolare il passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina sugli appalti pubblici nelle more dell’adozione dei provvedimenti attuativi, regola la disciplina da applicare per la pubblicità degli avvisi e dei bandi facendo riferimento al comma 7 dell’articolo 66 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nel testo applicabile fino al 31 dicembre 2016, ossia nel testo antecedente alle modifiche dell’articolo 26, comma 1, lettera a), del D.L. 66/2014. Tali modifiche hanno previsto la soppressione dell’obbligo di pubblicazione per estratto sui quotidiani del bando o dell’avviso per l’affidamento dei contratti pubblici nei settori ordinari, sopra la soglia di rilevanza europea, nonché l’obbligo di pubblicazione, esclusivamente, in via telematica, di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle previste dal Codice, e del rimborso delle spese di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione del contratto.

L’articolo 26, comma 1-bis, del D.L. n. 66/2014, ha previsto che le modifiche del comma 1 del medesimo articolo si applicassero a decorrere dal 1° gennaio 2016. Tale termine è stato prorogato al 1° gennaio 2017 dall’articolo 7, comma 7, del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210. Per tale ragione, il terzo periodo del comma 11 dell’articolo 216 del d.lgs. 50/2016 prevede che fino al 31 dicembre 2016, termine prorogato dalla norma in esame fino alla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di definizione degli indirizzi generali della pubblicazione, si applica altresì il regime di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo n. 163 del 2006, nel testo applicabile fino alla predetta data, ossia fino al 31 dicembre 2016.
Si osserva nel predetto dossier che andrebbe valutata l’opportunità di modificare il comma 11 dell’articolo 216 del d.lgs. 50/2016, là dove fa riferimento al regime (di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo n. 163 del 2006) “nel testo applicabile fino alla predetta data”.
Va infatti considerato, come già rilevato, che, da un lato, tale data è stata prorogata dalla norma in esame fino all’entrata in vigore del decreto ministeriale e che, dall’altro, sono richiamati i riferimenti normativi dell’articolo 26 del decreto legge n. 66 del 2014, come modificato dall’articolo 7, comma 7, del decreto legge n. 210 del 2015, che hanno previsto l’applicabilità del regime di pubblicazione fino alla data del 31 dicembre 2016.

La disciplina applicabile fino al 31 dicembre 2016 prevede che gli avvisi e i bandi siano altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, entro i successivi due giorni lavorativi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.

Di seguito la normativa richiamata:

Articolo 9, comma 4, D.L. 30.12.2016 n. 244 (Proroga di termini in materia di infrastrutture e trasporti)
“4. All’articolo 216, comma 11, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, le parole: “Fino al 31 dicembre 2016” sono sostituite dalle seguenti: “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 73, comma 4″.”

Art. 216, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016
“11. Fino alla data che sarà indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti. Fino alla medesima data, le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione e gli effetti giuridici di cui al comma 5 del citato articolo 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Fino all’entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 73, comma 4, si applica altresì il regime di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel testo applicabile fino alla predetta data, ai sensi dell’articolo 26 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, come modificato dall’articolo 7, comma 7, del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210 convertito, con modificazioni, dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21.”

Art. 73, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016
“4. Fermo restando quanto previsto all’articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente codice, avviene esclusivamente in via telematica e non comporta oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti. Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 11.”

Art. 66, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006
“7. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato.”

Linee Guida ANAC: accesso civico generalizzato (FOIA) ed obblighi di pubblicità, traspareza e diffusione

Art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14.03.2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni»

Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto FOIA (Freedom of Information Act). Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.

Linee Guida accesso civico generalizzato FOIA

*

Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel  d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016

Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

Delibera n. 1310 (.pdf)

Allegato 1) – Elenco degli obblighi di pubblicazione (.pdf)

Allegato 1) – Elenco degli obblighi di pubblicazione (.xls)

Allegato 1) – Elenco degli obblighi di pubblicazione (.ods)

Apertura dei plichi, seduta pubblica, necessità – Circostanza che si tratti di gara telematica, irrilevanza – Violazione del principio di trasparenza, prova concreta, non occorre e non spetta all’operatore economico (Art. 2, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2016 n. 3266

Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile alla procedura de qua, ed informa profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante. Occorre ribadire (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135) che in materia di gare d’appalto, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica dell’integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa.
Pertanto, nella fattispecie non spetta all’operatore economico provare che il mancato rispetto del principio di trasparenza abbia in concreto prodotto una manipolazione indebita della documentazione nella disponibilità della commissione di gara. Da qui l’irrilevanza che si sia in presenza di una procedura telematica con asta elettronica; circostanza del resto a tal fine non presa in esame nemmeno dalla stessa lex specialis.
Al riguardo, infatti, occorre rilevare che il punto 12.2. del disciplinare di gara stabilisce che la commissione procede in seduta pubblica, il giorno comunicato via p.e.c., all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica. Questa diposizione ha natura derogatoria e comunque speciale rispetto alla previsione generale contenuto nel punto 3.5 del disciplinare di gara, che consente alla stazione appaltante di effettuare le comunicazioni anche attraverso la mera pubblicazione delle stesse sul profilo del committente. Ciò del resto è pienamente in linea con quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2011, secondo la quale: “Nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e in relazione alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, anche con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica, vige il principio secondo il quale la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; pertanto, l’Amministrazione non può sottrarre alla seduta pubblica l’operazione di apertura della busta recante l’offerta tecnica disponendone lo svolgimento nella seduta riservata di valutazione del merito”.

Nel caso in cui la Commissione proceda all’apertura delle buste tecniche in seduta riservata, anzichè pubblica, va disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara?

Nel caso in cui la Commissione proceda all’apertura delle buste tecniche in seduta riservata, anzichè pubblica, va disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara? Qualora la lettera d’invito preveda la seduta pubblica per l’apertura delle buste tecniche, mentre la Commissione incaricata proceda all’apertura delle buste tecniche in seduta riservata, certamente tale vizio costituisce una violazione della lex specialis e, come tale, comporta l’illegittimità della relativa operazione procedimentale.
Occorre a questo punto interrogarsi se tale illegittimità per violazione di una norma procedimentale stabilita nella lex specialis in modo difforme dalla regola normativa, possa comportare l’annullamento della gara ovvero possa implicare l’operatività del disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241-90, facendo degradare il vizio della procedura ad un caso di illegittimità che non comporta l’annullabilità dell’atto.
Secondo una recente pronuncia si è di fronte proprio ad un caso tipico di applicazione del disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della l. n. 241-90, in quanto l’Amministrazione ha violato una regola procedimentale, previamente stabilita nella lex specialis, nel compimento di un atto vincolato (apertura delle buste), laddove è evidente, ad avviso del Collegio (sulla base naturalmente di quanto acquisito in giudizio e, quindi di tutti gli atti depositati ed i documenti prodotti), che il risultato finale (ammissione dei concorrenti con quella documentazione reperita nelle buste) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto verificatosi.
Solo in presenza di oggettivi dubbi documentati circa la non rispondenza del contenuto delle buste con quanto originariamente inserito, dubbi che sarebbe stato onere del ricorrente di primo grado dedurre in specifico tramite l’indicazione di indizi significativi, il Collegio non avrebbe potuto esprimere con certezza alcun giudizio ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte, l. n. 241-90; ma tali indizi significativi non sono stati neppure dedotti, tenuto conto che nel caso di specie è pacifico che le offerte economiche siano state aperte in seduta pubblica cosi come è pacifico che sempre in seduta pubblica sia stata data lettura dei prezzi offerti, a riprova, in senso contrario, di un andamento invece legittimo della gara che non può essere compromesso da una mera inosservanza procedimentale che non avrebbe, come detto, intaccato l’effetto dell’atto compiuto (apertura della busta e ammissione delle offerte tecniche con quei documenti reperiti nelle buste in seduta segreta).
In questo senso, la soluzione è coerente con quella formulata dalla recente sentenza proprio con riferimento alla violazione dell’obbligo di seduta pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3563), che ha ripreso la soluzione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 febbraio 2014, n. 8, secondo cui in sede di gara d’appalto la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale.
La logica sottesa è identica: evitare che mere inosservanze procedimentali possano riverberarsi in termini di illegittimità e, quindi, di annullabilità degli atti di gara (o degli atti amministrativi tout court) ogni qualvolta non vi siano ripercussioni sostanziali sulla decisione assunta dall’Amministrazione, evitando quindi, i meccanismi perversi dell’automatismo illegittimità-annullabilità che comporterebbero gravi danni per l’interesse pubblico in omaggio ad una mera esigenza di adeguamento burocratico fine a se steso (Consiglio di Stato, sez. V, 27.01.2016 n. 275)

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1. Gara telematica, obbligo di pubblicità delle fasi di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche, inapplicabilità – 2. Impresa cooptata, oneri dichiarativi, omissione, non comporta esclusione, ragioni (Art. 95 dPR 207/2010)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2015 n. 5824
(testo integrale)

1. – L’appellante lamenta violazione del principio di pubblicità delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche.
Il principio invocato non è applicabile nella presente fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.
Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell’ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l’utilizzo di strumenti cartacei; dall’altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.
I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.
E’ peraltro vero che la procedura si è svolta mediante supporto cartaceo nella fase finale, nella quale la seconda e la terza classificate hanno dovuto manifestare la volontà di accettare il ribasso contenuto nella migliore offerta.
Peraltro, a tale riguardo deve essere osservato che in tale fase le partecipanti non dovevano presentare un’offerta di contenuto non conoscibile da terzi, riguardo alla quale si pone il problema di non sostituibilità (come può avvenire, con metodi che costituiscono grave reato, per sostituire un’offerta non vincitrice con altra, migliore di tutte le rimanenti) e di certezza della non conoscibilità, al fine di evitare che altre partecipanti alla gara possano graduare la propria proposta sulle altre.
Nel caso in esame, infatti, le manifestazioni di volontà di cui si tratta avevano un contenuto certo e immodificabile (accettazione o non accettazione del miglior ribasso offerto) per cui la genuinità delle offerte era assicurata anche in mancanza della seduta pubblica.

2. – L’appellante sostiene che la prima aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto ha partecipato insieme ad altro soggetto indicato come cooptato mentre la sua partecipazione al procedimento è stata pari a quella di un associato nell’ambito di un raggruppamento, senza rispettare quanto necessario per costituire l’associazione temporanea.
La tesi non è condivisibile.
Contrariamente a quanto avvenuto nel precedente al quale si richiama l’appellante (C. di S., V, 26 febbraio 2013, n. 4278) nel presente caso la cooptata non ha assunto alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante.
La sottoscrizione della domanda, dell’offerta e dei documenti relativi alla cauzione appaiono quindi un mero rafforzamento dell’obbligazione assunta dalla cooptante, senza che muti la qualificazione del rapporto e quindi degli obblighi che su di essa incombono.
L’appellante sostiene che la cooptata doveva dimostrare all’atto della partecipazione il possesso dei necessari requisiti.
Al riguardo, il Collegio condivide la tesi del primo giudice il quale rileva che la normativa di gara non accollava tale onere ai partecipanti che intendessero avvalersi di una cooptata; in tale situazione di fatto, legittimamente l’appellante ha ammesso l’utilizzo del soccorso istruttorio.
L’appellante lamenta violazione dell’art. 38 primo comma lett. b) e c) del d. lgs. 163/2006, essendo stata omessa l’indicazione del cessionario del ramo d’azienda dell’impresa cooptata.
Anche a questo proposito deve essere ribadito che il rapporto fra l’aggiudicataria e l’altra impresa è di mera cooptazione, e che la cooptata non assume la qualità di concorrente.
Può condividersi l’assunto secondo il quale anche la cooptata deve dimostrare i proprio requisiti morali (è più dubbio se debba dimostrare anche quelli della cessionaria), ma nella laconicità della normativa (art. 92, quinto comma, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), tale da rendere incerta la portata degli obblighi a carico della concorrente e della cooptata, incertezza non chiarita dal bando di gara, l’omissione può portare solo alla richiesta, da parte della stazione appaltante, di documentazione integrativa.
Di conseguenza la censura per assumere un significato sostanziale, e non di mera forma, dovrebbe individuare una concreta circostanza che avrebbe inficiato in concreto la partecipazione alla gara della concorrente o quanto meno della cooptata.
Atteso che l’appellante si è limitata a contestare la mancanza della dichiarazione di cui sopra, la censura deve essere respinta.