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Proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione: differenza ed efficacia

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lg.s. n. 50/2016) non contempla più l’atto di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma ai sensi degli art. 32, comma 5 ed art. 33, comma 1,  distingue tra proposta di aggiudicazione e provvedimento conclusivo di aggiudicazione.
L’art. 32, comma 7, del Codice citato ribadisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, confermando quanto già statuito dal previgente art. 11, comma 8, del Codice degli Appalti (d.lgs. n. 163/2006) ai sensi del quale “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (TAR Potenza, 20.03.2018 n. 194).

Al riguardo è utile precisare che la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisce “condizione di efficacia dell’aggiudicazione rispetto alla successiva stipulazione del contratto d’appalto” e che l’aggiudicazione “è suscettibile di produrre effetti giuridici” prima della predetta verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva (ora aggiudicazione) “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica” del possesso dei requisiti e “nel contempo produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione della gara” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria del 31.07.2012 n. 31).

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Silenzio assenso formatosi sulla proposta di aggiudicazione – Effetti – Conseguenze – Disciplina nuovo Codice dei contratti (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 12.07.2017 n. 1153

I due ricorsi hanno, infatti, ad oggetto essenzialmente il verbale di valutazione delle offerte della Commissione aggiudicatrice del 20 febbraio 2017. Tale provvedimento non ha la forza di concludere la procedura di gara, perché deve essere seguito dall’approvazione dello stesso da parte della stazione appaltante e dal provvedimento finale con cui l’amministrazione competente, e non la commissione aggiudicatrice, aggiudica definitivamente la gara al soggetto ritenuto tecnicamente migliore dalla commissione di gara.
Il verbale di aggiudicazione provvisoria è impegnativo nei soli confronti della società aggiudicataria e non anche dell’amministrazione che ha bandito la gara, la quale è, comunque, tenuta a svolgere una ulteriore valutazione di opportunità dell’offerta indicata nel verbale, cui consegue l’aggiudicazione definitiva, che presuppone un’attività di verifica dell’amministrazione in ordine alla regolarità della procedura e all’opportunità e convenienza , nel quadro dell’interesse pubblico, della scelta operata dalla commissione di gara, e ove l’esito di tale ponderazione risulti negativo, l’amministrazione può procedere all’annullamento della gara.
Del resto, la giurisprudenza consolidata, già sotto il vigore del vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/2016), aveva evidenziato che l’atto finale della procedura di gara è l’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, ai sensi dell’art. 12 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce), all’approvazione dell’organo competente (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 13/06/2013, n. 3310).
E’ stato, peraltro, evidenziato che l’aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell’art. 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un’ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all’aggiudicazione provvisoria, tant’è che l’impugnazione di questa è considerata una mera facoltà mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l’Amministrazione ha altresì il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione (ex plurimis,T.A.R. Lazio, sez. II, 09/11/2009, n. 10991).
Si è, peraltro, sostenuto in pubblica udienza che, con il decorso del tempo idoneo per approvare l’aggiudicazione provvisoria, si sarebbe formato tacitamente un provvedimento di aggiudicazione tacita definitiva.
Tale ricostruzione non può essere seguita perché priva di fondamento normativo.
In particolare, anche qualora si volesse applicare la disciplina in tema di contratti pubblici, va rilevato che la giurisprudenza amministrativa aveva già avvertito che in tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, l’art. 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ma non integra il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva, la quale richiede una manifestazione di volontà espressa della p.a.; in particolare, la stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva, sicché il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell’aggiudicazione provvisoria, ma anche) nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell’interesse all’ulteriore coltivazione dell’impugnativa. T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. I, 07/09/2011, n. 1603.
Questi principi, delineati nel vigore del vecchio codice degli appalti, sono stati ribaditi anche con il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016); in particolare, l’art. 32, comma 5, prevede che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”. L’articolo 33, comma 1, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.
Tale disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non anche l’aggiudicazione definitiva. L’art. 33, co. 1, si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso.
Del resto, come visto, tale impostazione era quella fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio codice degli appalti, in cui esisteva una disciplina sostanzialmente simile a quella contenuta nel codice dei contratti pubblici.
Non essendo stato, quindi, emesso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, i ricorsi diretti avverso esclusivamente l’aggiudicazione provvisoria sono inammissibili.

Proposta di aggiudicazione – Revoca – Comunicazione di avvio del procedimento (art. 33 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 18.04.2017 n. 900

Con l’entrata in vigore del nuovo codice, l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, di cui all’art. 33 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50: non di meno, in prima approssimazione, si possono richiamare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’atto di aggiudicazione provvisoria, cui si riferiva il previgente codice degli appalti.
Ciò vale anzitutto per la tesi, del tutto condivisibile, per cui l’aggiudicazione provvisoria, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata: per cui, ai fini della suo ritiro non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (così, da ultimo C.d.S., III, 5 ottobre 2016, n. 4107).
Così, nelle gare pubbliche, “la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio” (C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600); per lo stesso motivo, “non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, II, 5 settembre 2016, n. 9543).
Ne segue che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria può essere censurato, oltre che per violazione della norma di legge eventualmente invocata dalla Stazione appaltante a fondamento della sua decisione, soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità della scelta amministrativa compiuta: e ciò vale anche per il caso che tale decisione trovi il proprio fondamento, come nel caso, nel bando di gara, giacché è pur sempre la stessa aspettativa transitoria a chiedere tutela.