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Settori speciali – Composizione della Commissione – Incompatibilità del Presidente – Disciplina settori ordinari – Inapplicabilità (art. 77 , 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 16.11.2017 n. 1360

Quanto alla legittimità della composizione della commissione, si richiama il precedente TAR Brescia, sez. II, 19 dicembre 2016, n. 1757, secondo cui la norma dell’art. 77 prima parte del D.Lgs. n. 50/2016 (che disciplina la composizione della Commissione di aggiudicazione) è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude. Sino a quel momento, ai sensi del comma 12, dello stesso art. 77, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.
Peraltro il legislatore del 2016 ha esplicitato come gli affidamenti dei settori speciali non siano assoggettati a tale disposizione, per quanto attiene alla competenza dei commissari. Il Collegio non ravvisa, dunque, ragione di discostarsi dal principio affermato dalla giurisprudenza, secondo cui tale requisito “deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare” e “compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara” (TAR Lombardia, Sez. IV Milano, 24/07/2015, n. 1828; in senso conforme: TAR Lombardia, Sez. II Brescia, 08/01/2011, n. 21; TAR Lazio, Sez. II Roma, 28/01/2016, n. 1242).

Per quanto attiene, infine, all’incompatibilità del Presidente della Commissione di gara, si deve, in primo luogo precisare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante e quanto inteso, in sede di sommaria delibazione dell’incidente cautelare da questo Tribunale, la ricorrente non ha censurato una situazione di incompatibilità a causa della coincidenza tra RUP e componente della commissione di gara, ma, invece, la coincidenza tra Presidente della Commissione di gara e soggetto cui è attribuibile la paternità dell’elaborato progettuale posto a base della gara, tenuto conto, in particolare, che la relazione tecnica proviene proprio dalla “Direzione infrastrutture”, diretta dallo stesso (…) e cui deve essere attribuita la paternità dello stesso, in assenza di una diversa sottoscrizione degli atti tecnici.(…)
Ciò chiarito, ribadita la non applicazione dell’art. 77, sia ratione temporis, che in ragione della particolare natura dell’appalto, ricadente nella disciplina dei settori speciali, si ritiene che la designazione sia comunque avvenuta in modo conforme alla norma.
È pur vero, infatti, che l’art. 77 citato ha innovato, con riguardo alla composizione della commissione giudicatrice non solo con riferimento ai soggetti che possono farvi parte, ma anche con specifico riferimento alla figura del Presidente. Nel codice previgente (comma 4 dell’art. 84 del d. lgs. 163/2016) si affermava che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Oggi tale distinzione è scomparsa, con la conseguenza che deve essere esclusa dalla partecipazione alla commissione qualsiasi figura che abbia precedentemente svolto attività di preparazione degli atti di gara. Ma proprio il fatto che il legislatore abbia chiarito, al comma 13, come “Il presente articolo non si applica alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, appare sufficiente a escludere che l’innovativa disciplina dovesse trovare applicazione nel caso di specie, ricadente in quella speciale ai sensi dell’art. 119 del d. lgs. 50/2016.