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Polizza fideiussoria – Sottoscrizione priva di autentica notarile – Soccorso istruttorio – Legittimità (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 11.09.2019 n. 464

Il bando di gara richiedeva che la sottoscrizione delle polizze fideiussorie fosse autenticata da un notaio, con certificazione dell’esistenza del potere di impegnare il fideiussore per la somma garantita, in capo al sottoscrittore: la presenza di tale autentica, tuttavia, non era prevista a pena di esclusione. Ciò, di per sé, esclude che la carenza di un tale elemento potesse dar luogo ad esclusione dei concorrenti.
In ogni caso, al di là di quanto espressamente previsto dalla legge di gara, l’eventuale carenza dell’autentica non poteva comunque costituire motivo di esclusione dalla procedura di gara, dal momento che si sarebbe trattato di un’ipotesi di esclusione fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge, in violazione dell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, per il mancato rispetto di una prescrizione di tipo formale, eccessivamente gravosa e sproporzionata, in quanto non indispensabile per la tutela di un interesse sostanziale dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12.12.2016, n. 2339).
A tal riguardo, ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.
Infatti, le disposizioni del codice che prevedono tali cauzioni, nel caso di specie gli artt. 93 e 183, pur disciplinando in modo espresso vari aspetti delle cauzioni, non prevedono affatto la necessità di autenticazione della firme del sottoscrittore.
Del pari, la disciplina codicistica della fideiussione (artt. 1936 – 1957 cod. civ.) non contempla alcuna forma particolare per questo negozio.
Infine, “in base alle regole generali sulla rappresentanza colui che contrae col rappresentante «può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri», eventualmente attraverso «copia da lui firmata» dell’atto sulla cui base tali poteri sono stati conferiti (art. 1393 cod. civ.). Pertanto, attraverso la «giustificazione dei poteri del rappresentante» (rubrica dell’articolo del codice civile ora richiamato) nelle forme ora descritte già al momento della stipula è consentito avere certezza sulla validità ed efficacia di quest’ultimo.

Per contro, la clausola della lettera di invito in esame onera il partecipante ad una procedura di affidamento di un adempimento ulteriore che, come finora delineato, la legge non richiede ai fini della prova del potere rappresentativo e che consiste nel reperire un ufficiale autorizzato – nel caso di specie un notaio – ai fini dell’autenticazione della sottoscrizione apposta in calce alla fideiussione e dell’attestazione circa i poteri di rappresentanza del soggetto sottoscrittore per conto del fideiussore” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017, n. 4976; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2018, n. 3121).
In conclusione, la carenza dell’autentica notarile nelle polizze presentate non poteva comportare l’esclusione della concorrente.

Ciò chiarito, occorre ulteriormente precisare che la mancanza delle attestazioni notarili non costituiva una carenza sostanziale dell’offerta, ovvero una irregolarità essenziale ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, da sanare attraverso il soccorso istruttorio, nel termine perentorio di 10 giorni.
Infatti, le garanzie richieste dalla legge e dalla lex specialis, nel caso di specie, erano presenti e oggettivamente idonee a svolgere la relativa funzione.
La mancanza dell’autenticazione della firma del sottoscrittore e dell’attestazione relativa ai poteri di esso, non ha comportato quindi l’incompletezza della documentazione che costituiva parte integrante dell’offerta.
Ed invero, tali attestazioni non costituiscono elemento essenziale ed autonomo dell’offerta, ma attengono al contenuto formale della garanzia, ai requisiti oggettivi della stessa, che possono essere accertati anche successivamente, senza inficiare la par condicio competitorum e senza necessità di attivare il soccorso istruttorio (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 15.12.2011, n. 9791).

Peraltro, nel caso di specie erano presenti anche numerosi elementi oggettivi che potevano indurre a ritenere autentiche le polizze presentate, come la presenza – seppure in copia – di una delega notarile, rilasciata a favore del sottoscrittore, alla firma di polizze assicurative stipulate dalla società di assicurazione delegante.
Le polizze, inoltre, risultavano sottoscritte anche dai legali rappresentanti della società assicuratrice, i cui poteri erano attestati nell’atto notarile allegato.
Infine, sulle polizze era presente anche un codice di controllo per la verifica dell’autenticità per mezzo del sito web della società.
Dunque, non vi erano ragioni per ritenere che le polizze presentate non fossero autentiche. Vi erano, al contrario, numerosi e significativi indizi, sulla base dei quali si poteva ritenere comunque soddisfatto l’interesse (sostanziale) dell’Amministrazione ad ottenere polizze autentiche.

Alla luce di quanto precede, anche ammesso che la Stazione appaltante avesse ritenuto opportuno verificare la genuinità delle polizze presentate dalla ricorrente, avrebbe potuto, al massimo, richiedere integrazioni e chiarimenti, per accertare la regolarità della documentazione di gara, senza poter imporre il rispetto di un termine perentorio, a pena di esclusione (…).

In conclusione, poiché le polizze originariamente prodotte non presentavano irregolarità essenziali e l’offerta della ricorrente risultava completa, nel caso di specie non vi erano i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, né tanto meno l’Amministrazione poteva chiedere l’emissione di due polizze nuove da presentare nel termine perentorio di 10 giorni previsto dal codice dei contratti pubblici, a pena di esclusione della ricorrente.

D’altra parte, nell’espletamento delle procedure di gara deve essere assicurato il rispetto del principio di massima partecipazione, “evitando interpretazioni eccessivamente restrittive e formalistiche, quindi ostative alla partecipazione ed in contrasto con la regola legislativa della tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476)” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 08.05.2018, n. 3067).

Fideiussioni false e contratti pubblici: comunicato ANAC

Notizie acquisite dall’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni

Con un Comunicato del 2 ottobre 2018 il Presidente dall’Anac rende noto che nell’ambito di alcune procedure di appalti pubblici è stata riscontrata la presentazione, da parte di alcune imprese, di polizze fideiussorie false della compagnia assicurativa WARTA, sulla quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha acquisito dall’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni alcune informazioni utili ad operatori economici e stazioni appaltanti

Comunicato del Presidente del 2 ottobre 2018 (formato pdf)

Ad integrazione dei Comunicati del Presidente del 1° luglio 2015, del 21 ottobre 2015 e del 17 novembre 2015 relativi a «Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/06 costituite sotto forma di fideiussioni», si rende noto che, nell’ambito di alcune procedure di appalti pubblici, è stata riscontrata la presentazione da parte di alcune imprese di polizze fideiussorie false della compagnia assicurativa WARTA, sulla quale l’Autorità ha acquisito dall’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni le informazioni che di seguito si riportano.
L’impresa assicurativa WARTA, in data 4 febbraio 2016, ha chiesto la revoca dell’abilitazione in Italia del ramo 15 – Cauzione, ramo che è stato conseguentemente eliminato dall’Elenco di rami autorizzati dell’impresa.

Successivamente, in data 20 aprile 2016, l’impresa ha trasmesso all’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni copie di n. 15 denunci-querele presentate e numerose Procure e il 13 ottobre 2016 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, nell’ambito della propria attività di indagine, ha richiesto all’IVASS informazioni sulla società WARTA.

Il 5 aprile 2017 l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, a seguito della segnalazione relativa alla commercializzazione di n. 52 polizze della WARTA per u ammontare complessivo di € 341.068,96, ha trasmesso alla Procura della Repubblica di Roma la documentazione sulla base della quale le polizze risulterebbero proposte da G.P.A. Consulting S.r.l.s., società non iscritta nel Registro Unico degli Intermediari assicurativi e riassicurativi (RUI).

Comunicato del Presidente del 1 luglio 2015

Comunicato del Presidente del 21 ottobre 2015

Comunicato del Presidente del 17 novembre 2015

1) Oneri di sicurezza aziendali, subappalto “necessario”, omessa specificazione, principi consolidati – 2) Dichiarazioni sul lavoro dei disabili, impegno del fideiussore, soccorso istruttorio, applicabilità (Artt. 38, 46, 87, 118)

Consiglio di Stato, sez. VI, 29.01.2016 n. 367
(testo integrale)

1. – Tale invalidità è stata ricondotta all’omessa specificazione, nell’offerta economica, dei costi relativi alla sicurezza: questione, quella appena indicata, a lungo dibattuta, ma che può ritenersi definita dopo due successive pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nn. 3 del 20 marzo 2015 e 9 del 2 novembre 2015). Nella prima delle citate pronunce si esamina, in particolare, il non univoco indirizzo giurisprudenziale, in materia di obbligatorietà della specificazione di cui trattasi sia per gli appalti di forniture e di servizi, sia per gli appalti di lavori, pur mancando per questi ultimi una disposizione espressa; tale disposizione, tuttavia, è stata ritenuta deducibile da un’interpretazione sistematica, nonché costituzionalmente orientata, delle norme regolatrici della materia (art. 26, comma 6 del d.lgs. n. 81 del 2008, articoli 86, comma 3 bis e 87, comma 4 del d.lgs. n. 163 del 2006). Se, infatti, l’esigenza di specificare nell’offerta i costi della sicurezza è generalizzata, quando si tratti di valutare l’eventuale anomalia dell’offerta, non sarebbe logico che la prescrizione non fosse ritenuta invalidante dell’offerta stessa – ove disattesa – solo per i lavori, in cui i rischi per la sicurezza sono normalmente più elevati. Detto carattere invalidante – nonché l’inammissibilità al riguardo del cosiddetto soccorso istruttorio, di cui all’art. 46, comma 1, del citato d.lgs n. 163 del 2006 – appaiono d’altra parte riconducibili alla peculiare natura dei costi per la sicurezza: quelli da interferenza (fissi e non soggetti a ribasso), relativi alla tutela della salute e alla prevenzione dei rischi nei luoghi di lavoro e soprattutto quelli interni, o aziendali, propri di ciascuna impresa e riferiti allo specifico appalto in discussione, questi ultimi influenzati dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta predisposta da ciascuna impresa. Il carattere, almeno in parte, soggettivo e discrezionale della determinazione dei costi di cui trattasi rende la relativa indicazione, ragionevolmente, elemento essenziale dell’offerta, non integrabile ex post senza sostanziale lesione della par condicio dei concorrenti (in quanto, in caso contrario, l’impresa interessata sarebbe chiamata ad operare, in via successiva, non una mera integrazione documentale su requisiti, già posseduti al momento dell’offerta, ma veri e propri aggiustamenti negli equilibri interni dell’offerta stessa, al fine di bilanciare il giudizio di anomalia, peraltro solo ove in concreto avviato). E’ stato quindi affermato che, nelle procedure di affidamento dei lavori, i partecipanti alla gara debbono indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista dal bando di gara, in base al medesimo art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Per le ragioni esposte, il Collegio condivide tale principio di diritto, anche per quanto riguarda la natura meramente ricognitiva e dichiarativa del relativo riconoscimento: natura ribadita nella successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/15 del 2 novembre 2015; è dunque irrilevante che la procedura di gara di cui si discute si sia svolta in gran parte prima della citata pronuncia della medesima Adunanza Plenaria n. 3 del 2015.

Per quanto riguarda, in primo luogo, la prospettata assenza, in capo all’aggiudicataria Costruzioni M. s.r.l., di tutte le qualificazioni previste (OG2, classifica III, OS30, classifica II e OS6 , classifica II), con preannunciata intenzione di subappaltare le opere, per le quali la qualificazione non sarebbe stata posseduta, senza specificazione del soggetto subappaltatore, l’appellata controdeduce validamente di essere qualificata a partecipare alla gara – ex art. 92 del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, recante regolamento di esecuzione ed attuazione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE – già in base alla qualificazione posseduta per la categoria prevalente (OG2, restauro), per l’intero importo dei lavori, senza alcuna necessità di indicare in sede di offerta i soggetti subappaltatori per le categorie specialistiche (OS30, impianti interni e OS6, finiture in materiali lignei, plastici e vetrosi); non è smentito, peraltro che la stessa impresa M. sia in possesso delle seguenti qualifiche: OG1, classifica V, OG2, classifica VII e OG11, classifica IV, quest’ultima attestante anche il possesso dei requisiti per eseguire opere specialistiche, fra cui quelle ascritte alla categoria OS30, a norma dell’art. 79, comma 16, del citato d.P.R. n. 207 del 2010. La categoria scorporabile OS6, inoltre, non risulta a qualificazione obbligatoria. Pertanto, non infondatamente l’appellata rappresenta come l’eccepito superamento della percentuale del 30% del valore totale dell’appalto, per le opere da subappaltare comporterebbe – nella ricorrente situazione di subappalto a caratere non necessario, in quanto non destinato a supplire a carenze dei requisiti di partecipazione – concentrazione nella fase esecutiva delle prestazioni eccedenti (per le quali l’aggiudicatario fosse comunque qualificato) e non esclusione dalla gara dell’aggiudicatario stesso (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224). Quanto alla omessa specificazione, in sede di offerta, delle ditte subappaltatrici, il Collegio non ha ragione di discostarsi da quanto statuito nella già ricordata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2015, secondo cui non emerge dal quadro normativo di riferimento una specifica prescrizione in tal senso, richiedendosi soltanto – in base al combinato disposto degli articoli 92, comma 7 e 109, comma 2 del medesimo d.P.R. n. 207, nonchè 37, comma 11 del d.lgs. n. 163 del 2006 – che l’impresa non in possesso della qualificazione per le opere scorporabili ne affidi l’esecuzione in subappalto a ditte in possesso di detta qualificazione, mentre l’art. 118 del medesimo d.lgs. n. 163 prevede soltanto, in tema di esecuzione del contratto, che l’aggiudicatario – dopo avere dichiarato nell’offerta che i lavori sarebbero stati oggetto di subappalto – depositi, poi, il relativo contratto almeno venti giorni prima dell’inizio delle lavorazioni. Non è stato quindi ravvisato alcun obbligo di specificare le ditte subappaltatrici già in fase di offerta.

2. – Non appaiono ravvisabili, inoltre, le cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, che nel terzo e nel quarto motivo di gravame vengono riferite, rispettivamente, ad inosservanza delle norme sul diritto al lavoro dei disabili e all’assenza di misure di prevenzione o pronunce di condanna per uno dei due soci di maggioranza. Sotto il primo profilo, infatti, appare ragionevole che l’impresa aggiudicataria abbia fatto riferimento nell’offerta ai lavoratori impegnati nel settore oggetto dell’appalto, ovvero nel settore edile, per i quali esiste esonero dall’obbligo di cui trattasi, a norma dell’art. 5, comma 2 della legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili), ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di richiedere chiarimenti, a norma dell’art. 46, comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006.

La quinta e la sesta censura (riferite ad insufficienza del mero impegno di un agente assicurativo di emettere l’obbligatoria polizza di assicurazione e la violazione del disciplinare di gara, per mancata esplicitazione delle condizioni di vantaggio competitivo) non configurano ragioni escludenti, riguardando questioni per le quali sarebbe comunque stato ammesso il soccorso istruttorio, fermo restando che la polizza assicurativa è stata poi regolarmente prodotta, mentre le richiamate condizioni erano comunque contenute nell’offerta, in termini percentuali.